Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 204/2020 del 14 de mayo del 2020

Contestacion

DICTAMEN N.º 204/2020, de 14 de mayo

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado a instancia de D. [?], a consecuencia

de daños atribuidos a la asistencia médica recibida en el Hospital [?], con motivo del tratamiento quirúrgico de una necrosis

ósea avascular de cadera.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El expediente sometido a consulta tiene su origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial presentada al Servicio

de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el día 11 de octubre de 2018 por D. [?], en virtud de la cual se interesa el pago

de una indemnización reparadora de daños personales derivados del mal resultado de siete sucesivas operaciones quirúrgicas

efectuadas al reclamante en ambas caderas en el Hospital [?], efectuando la siguiente descripción textual del hecho lesivo:

?negligencia en intervenciones quirúrgicas, solicita indemnización por secuelas y lesiones que por analogía a baremo de tráfico

resulten?.

Requerido de subsanación, el interesado presentó un segundo escrito de reclamación el 22 de noviembre de 2018, donde hace

una más extensa descripción de las seis cirugías de cadera izquierda en las que considera haber sido víctima de las negligencias

mencionadas, bien por el mero resultado insatisfactorio logrado o por el señalamiento de concretas anomalías, focalizadas

en las dos intervenciones ejecutadas los días 18 de febrero y 24 de noviembre de 2016, sobre las que manifiesta: ?[?] 2) El día 18 de febrero de 2016 se me vuelve a intervenir y se me coloca una prótesis total de cadera izquierda. [ ] Prótesis que después se descubrió que estaba rota. Lo grave es que al mes y medio ya me estaba quejando del dolor y me hacía

ruido. [ ] Durante 9 meses y medio estuve yendo a urgencias y todos decían que estaba bien, cuando no era así. [ ] El traumatólogo [?] me mandó a rehabilitación teniendo la prótesis rota. [ ] [?] me mandó dos cajas de corticoides porque decía que los dolores provenían del nervio ciático cuando lo que se comprobó posteriormente

era que tenía la prótesis rota. [ ] Las sesiones de rehabilitación tuvieron que ser anuladas por los dolores que sufría. [ ] El día 11 de noviembre de 2016 fui visto en la consulta de trauma y ante el dolor intenso que padecía a la simple palpación

decidieron hacer radiografías con las que comprobaron que había múltiples fragmentos de cerámica periarticulares, con signos

claros de rotura de componente de cerámica acetabular. [ ] Como resultado de esta operación tengo 3 centímetros de dismetría en la pierna derecha. [ ] 3) Fui intervenido nuevamente el 24 de noviembre de 2016 para el recambio de la cabeza acetabular de la cadera izquierda por

la rotura que tenía. [ ] En esta operación cambiaron la cabeza de la cadera pero dejaron trozos de la prótesis rota dentro de la pierna. Al mes y medio

ya me estaba quejando otra vez, y así durante otros siete meses, pues a pesar de estar quejándome y penando, el traumatólogo

decía que estaba bien [?]?.

En este segundo escrito también se concreta la suma instada como indemnización, situada inicial y estimativamente en 200.000

euros, aludiendo para ello, previamente, a las secuelas padecidas -dismetría, tronco y pierna girados, uso de muletas y limitaciones

discapacitantes- y al padecimiento de dolores que requieren de medicación constante.

Segundo. Admisión a trámite.- Con fecha 10 de diciembre de 2018 el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó admitir a trámite la citada

reclamación de responsabilidad patrimonial, comunicando al accionante dicha decisión junto a otros extremos relativos al modo

de tramitación del consiguiente procedimiento.

Tercero. Historia clínica e informe del servicio médico implicado.- Seguidamente, a instancia del instructor del expediente, se incorporó al mismo la documentación conformadora de la historia

clínica del paciente obrante en el Hospital [?].

Con ella se envió el informe emitido por el Jefe de Sección de Cirugía Ortopédica y Traumatología (COT) de dicho centro hospitalario,

datado a 21 de enero de 2019, en el que se ofrece una amplia explicación sobre el modo de tratamiento del problema de necrosis

bilateral sufrido por el paciente y abordado quirúrgicamente en varias ocasiones desde la primera cirugía realizada en su

cadera derecha en mayo de 2015. En cuanto a los malos resultados obtenidos tras la operación de instauración de prótesis izquierda

realizada el 18 de febrero de 2016, se indica en dicho documento: ?[?] Al tratarse de un implante rígido, sin capacidad de deformarse como el polietileno está mas sometido a posibles roturas. El

conflicto cuello del vástago-inserto es la principal causa de rotura. Este problema es inherente a la técnica quirúrgica y

muy difícil de valorar intraoperatoriamente porque se da durante el uso de la prótesis con los meses, no durante las pruebas

de movilidad en quirófano. [ ] Los Traumatismos y el exceso de uso de la prótesis también comprometen su futuro. En este caso es tan probable el defecto

técnico como la posibilidad de que el paciente también sufriera algún traumatismo posterior y por tanto no es justo achacarlo

a la técnica quirúrgica al no poder descartarse otras causas como la mencionada. No obstante, esta complicación está recogida

en los consentimientos informados. [ ] Los primeros meses de la vida de ese inserto fueron correctos, lo que descarta la idea de que se colocara una prótesis rota

(sólo mencionarlo es absurdo), dado que la clínica hubiera aparecido inmediatamente. [?]. [ ] Al comprobar la rotura del inserto se volvió a intervenir en diciembre [sic] 2016 y se coloca nueva cabeza de cerámica y un inserto de polietileno. Se cambia el cuello protésico para intentar así disminuir

la dismetría. En la teleRx de columna vertebral en carga posterior que se realizó, se comprueba que la dismetría quedó en

1,3 cm. [ ] La rotura del inserto en el interior de la cadera es comparable con la caída de un polvorón al suelo. Los fragmentos son tan

pequeños algunos, que hace imposible la total limpieza a simple vista. [ ] Esto no acarrea problemas futuros y por supuesto no fue la causa de su sustitución. [ ] El motivo de la nueva cirugía posterior se debió a la mala evolución del enfermo a pesar de todo lo hecho hasta entonces y

a la progresiva metalosis y osteolisis resultante de las cirugías anteriores. [ ] Se decide retirar la prótesis y tomar muestras de cultivo. Se realizó un GIRDLESTONE en cadera izda. en septiembre 2017 [ ] Los cultivos dieron 2 muestras contaminadas de 15 (s.epidermidis). Es insuficiente para considerar que hay infección. Pero

dados los antecedentes personales del enfermo optamos por asegurar el resultado evitando riesgos con una posible infección

en la nueva prótesis. Por ello se colocó un espaciador de cemento a finales de septiembre 2017. Se cogieron nuevas muestras

(las 15 fueron negativas) y se descartó la infección. [ ] Dejamos unos meses la cadera sin nuevas cirugías (llevaba 3 [sic] en 2017) e hicimos un rescate protésico completo en marzo 2018. [ ] El estudio radiológico actual revela una PTC bien asentada, sin signos de aflojamiento, sin la dismetría que se achaca, y

con un buen off-set que hace pensar en un correcto funcionamiento. [ ] No obstante, un paciente que ha sido sometido a 5 cirugías en la cadera izda. es de esperar que del todo bien no esté, lamentablemente?.

Cuarto. Trámite de audiencia.- Consta el ofrecimiento de trámite de audiencia al reclamante y a la entidad aseguradora del SESCAM -?[?]?-, mediante sendas

comunicaciones cursadas el 14 de mayo de 2019.

Quinto. Alegaciones del reclamante.- Con fecha 11 de junio posterior el reclamante presentó un escrito de alegaciones, en el que hace diversas consideraciones

sobre lo expuesto en el informe emitido por la Sección de COT del Hospital [?], argumentando sobre la rotura de la prótesis

izquierda implantada el 18 de febrero de 2016: ?[?] 4) El informe reconoce de forma clara y tajante que el inserto de cerámica se rompió. [ ] Y desde luego, es claramente malvado (dicho sea con todos los respetos) no asumir dicha rotura, se produjese por un defecto

técnico de la prótesis o una mala técnica quirúrgica, y en cambio, pretender achacarla a un traumatismo posterior sufrido

por el suscribiente, cuando eso no ha ocurrido en ningún momento. [ ] 5) De igual forma, es achacable a la mala praxis la tardanza en comprobar dicha rotura y desde luego no es excusa la manifestación

que se indica de que "los fragmentos son tan pequeños algunos, que hace imposible la total limpieza a simple vista". [ ] La mala praxis es evidente incluso en la propia explicación, por dos motivos: [ ] La rotura lógicamente no puede apreciarse a simple vista, pero suponemos que una simple radiografía habría permitido evitar

meses de sufrimiento al paciente, con la sustitución de la prótesis tan pronto el paciente acude para quejarse del dolor y

del ruido que producía. [ ] [?] Y por otro lado, los fragmentos debemos suponer que no se limpian "a simple vista" sino con los medios quirúrgicos y técnicos

habilitados para ello. [ ] Y si no se hizo con los medios adecuados y la atención necesaria se vuelve a incidir en la mala praxis denunciada [?]?.

Sexto. Alegaciones de la entidad aseguradora.- En uso del trámite de audiencia aludido, ?[?]? presentó un escrito de alegaciones -el 13 de junio 2019- donde propugna el

rechazo de la reclamación por ausencia de nexo causal entre las lesiones sufridas por el reclamante y los tratamientos médicos

aplicados, que pueden considerarse correctos, según informe pericial acompañado al efecto.

En sustento de tal tesis se aporta un informe médico emitido por tres facultativos especialistas en COT -actuantes para la

asesoría [?]-, donde, dentro del extenso estudio de las circunstancias concurrentes en el caso, se hacen las siguientes manifestaciones

sobre la labor de seguimiento desplegada tras la controvertida cirugía de prótesis de cadera izquierda realizada el 18 de

febrero de 2016: ?[?] Analizamos los registros radiológicos del día 18-2-2016 que se aportan en el expediente. Se confirma el alargamiento. Se aprecia

cabeza femoral centrada, imagen lineal osteocondensante borde inferior de acetábulo sin signos de rotura en ese momento. Estos

datos se mantienen en la radiografía (Telemetría) del día 21-2-2016. [?] No hay disociación del par cerámica cerámica en ese momento. El 21-2-2016 (50) se anota: "Aparente dismetría de extremidades

de longitud mayor en la izquierda de 2 cms". El 22-2-2016, (50) se le explica la paciente: "Está muy enfadado con este resultado.

[?]?. [ ] En los seguimientos posteriores que se realizan encontramos: [ ] - El 22-3-2016 se realiza revisión 1 mes de evolución. "[?] Actualmente el paciente ha tenido evolución favorable, a la espera de controles sucesivos, con alza en talón derecho de 2

cms. Se indica continuar tratamiento rehabilitador" [ ] - El 30-3-2016 (50) se realiza estudio radiológico aportado en la documentación (radiografía anteroposterior de cadera izquierda).

No apreciamos signos de excentricidad de la cabeza femoral que sugiera rotura de la cerámica en ese momento. Se visualiza

imagen lineal en borde inferior del acetábulo de densidad cerámica a vigilar que el Dr. [?] hace referencia en su evolutivo del 11-11-2016 cuando se hace el diagnóstico de la rotura de la cerámica. No podemos descartar

que en ese momento la cerámica estuviera laminada. La conducta en ese momento era vigilar. [ ] En los siguientes evolutivos: El 13-4-2016 (92/93) D. [?] acude a Urgencias. "Paciente de 35 años que consulta por dolor inguinal izquierdo tras ser intervenido de PTC izquierda el

18-2-2016. Según el paciente, hoy en la revisión, ha referido el motivo de consulta y lo remiten para descartar posible rechazo

de la prótesis. A la exploración: Dolor a la palpación y a los movimientos. [?] Marcha sin dolor". En el estudio radiológico de ese día no se aprecian cambios radiológicos respecto al 30-3-2016. D. [?] es remitido a Traumatología el 20-4-2016 y es valorado en rehabilitación el 25-4-2016. En el seguimiento posterior se realiza

valoración en Urgencias el 6-6-2016 (96), 28-6-2016 (97)... este día "Radiología: no se observan alteraciones de la prótesis",

el 14-9-2016 (50), el Dr. [?] solicita rehabilitación. El 11-10-2016 (99) inicia tratamiento con rehabilitación y el 11-11-2016 se diagnostica la rotura

de la cerámica por el Dr. [?]: (51). El Dr. [?] anota: "En la rx de cadera de hace tres [sic] meses se aprecia pequeña esquirla periacetabular y en la rx de hoy se aprecia rotura total del componente cerámico periacetabular,

completamente extruido. Explico patología al paciente, requiere reintervención para cambio de componentes. Lo entiende y firma

consentimiento?.

Finalmente, se establecen las siguientes conclusiones sobre las complicaciones ulteriores a la controvertida intervención

quirúrgica de 18 de febrero de 2016: ?[?] 4. El par de fricción cerámica-cerámica es un par utilizado en prótesis implantadas en pacientes jóvenes. La cerámica es un

material más resistente a la corrosión asegurando la duración del implante pero es un material frágil. D. [?] es diagnosticado de una rotura del componente cerámico acetabular de su cadera izquierda el 11-11-2016. En los seguimientos

radiológicos realizados desde la intervención del mes de Febrero hasta el diagnóstico en el mes de Noviembre, la rotura de

la cerámica no queda confirmada. [ ] 5. D. [?] fue intervenido por segunda vez de su cadera izquierda el 24-11-2016. En esta intervención se realizó limpieza de los restos

cerámicos y de la metalosis inducida tras la rotura. Se implantó una nueva cabeza y un nuevo componente acetabular. El tratamiento

quirúrgico ofertado a D. [?] es correcto. [ ] 6. Los restos cerámicos que no pudieron eliminarse por su tamaño y tatuaje en los tejidos intra y periarticulares perpetuaron

la enfermedad de partículas. D. [?] evolucionó clínicamente de forma tórpida. La clínica y los estudios de imagen confirman la presencia de una metalosis agresiva

que precisó una nueva cirugía (4ª cirugía) de la cadera izda el 11-9-2017. El avance de la enfermedad ya confirmó el aflojamiento

de los implantes. Por este motivo se retiró la prótesis y se realizaron cultivos para descartar infección secundaria en este

lecho tóxico. El tratamiento es correcto. [ ] 7. La existencia de dos cultivos positivos de S. Epidermidis en las muestras del acetábulo obligó a no poder implantar una

nueva prótesis en un tiempo inmediato. Por este motivo, con fecha 25-9-2017, a D. [?] se le implantó un espaciador de cemento con gentamicina en su cadera izda para control de la infección local. D. [?] es sometido a terapia antibiótica general y se realizan controles analíticos de la infección hasta asegurar esterilidad del

lecho. Finalmente se implanta una nueva prótesis en el mes de Marzo de 2018. El manejo es correcto. [ ] 8. Un espaciador de cadera no permite una función normal en la cadera. Esto justifica las limitaciones y el uso de una ortesis

antiluxante que D. [?] precisó durante el tiempo que portó el espaciador de cemento. [ ] 9. Tras la primera intervención, cuando se implanta la prótesis de cadera izda, se diagnostica la existencia de una dismetría

de MMII. Este hecho es conocido por el paciente y el traumatólogo atendiendo a los datos de la Historia Clínica. Esta complicación

aparece en los Consentimientos. La dismetría se relaciona con un acortamiento relativo de la extremidad derecha y el uso de

un cuello largo en la prótesis izquierda [?]. Según los informes finales, esta dismetría mejoró tras las siguientes cirugías de revisión. [ ] 10. Las limitaciones actuales que refiere el paciente en su reclamación las asociamos a los daños producidos por la osteolisis

y metalosis en la cadera. Estos daños suponen atrofia muscular y pérdida ósea. [ ] 11. La rotura del componente cerámico de una prótesis de cadera es una complicación rara pero de extrema gravedad. Produce

metalosis y osteolisis. La cerámica es un material muy duro y, por tanto, inmune al desgaste abrasivo. El coeficiente de fricción

de la cerámica-cerámica es menor que metal-metal y metal-polietileno. El número de partículas producido es menor que con otros

pares articulares y su biocompatibilidad es mejor. Como desventajas hay que citar que es un material muy rígido y frágil,

con escasa capacidad de amortiguación y poca compatibilidad mecánica, siendo susceptible de roturas y aflojamiento de sus

componentes. Hoy en día, la tasa de roturas de componentes cerámicos está en el 0,003%. El problema es que la supervivencia

de la revisión de una prótesis total de cadera por rotura de un componente cerámico es muy baja, del 63% a los 5 años, debido

sin duda al desfavorable panorama que supone la presencia de partículas de cerámica, no advertidas en el recambio y olvidadas

en el espacio articular, actuando como tercer cuerpo. Las limitaciones del paciente en el momento actual se relacionan con

estos daños en el hueso y en los tejidos junto con una radiculopatía lumbar izda. diagnosticada en estudio RMN de columna

lumbar?.

Séptimo. Reiteración del trámite de audiencia.- Como en el informe de la asesoría médica [?] referido previamente se dice no haber dispuesto de las imágenes radiológicas

posteriores a la tercera intervención de cadera izquierda ejecutada el 24 de noviembre de 2016, el Inspector Médico instructor

efectuó las oportunas diligencias para lograr su integración en el expediente, tras lo cual se articuló un nuevo ofrecimiento

de audiencia a ambas partes.

Octavo. Nuevas alegaciones del reclamante.- En uso de ese segundo trámite de audiencia, el 23 de agosto de 2019 el accionante presentó un nuevo escrito de alegaciones

en el que se vierten varias opiniones y comentarios relativos al contenido del informe médico de [?] aludido en el antecedente

sexto.

Noveno. Propuesta de resolución.- Seguidamente, el 11 de septiembre posterior el instructor del procedimiento redactó una propuesta de resolución, proclive

a reconocer la responsabilidad patrimonial del SESCAM y a abonar al reclamante una indemnización de 69.568,33 euros, estimando

que, tras la cirugía realizada al paciente el 18 de febrero de 2016, el seguimiento llevado a cabo no habría sido correcto.

Así, del extenso contenido de dicho documento, cabe extraer las siguientes valoraciones críticas sobre el proceso asistencial

analizado: ?[?] En la radiografía de control de la prótesis total de cadera izquierda implantada, realizada el mismo día 18/02/2016, se aprecia

una imagen de "cuerpo extraño" periacetabular de la misma intensidad que el material protésico. Imagen que persiste en los

estudios radiológicos de cadera izquierda realizados los días 30/03/2016, 13/04/2016 e incluso se aprecian imágenes adicionales

a la anterior, similares en intensidad, en el estudio de 28/06/2016, último estudio radiológico disponible antes del diagnóstico

de rotura de inserto acetabular realizado el 11/11/2016. [ ] Este cuerpo extraño periacetabular es descrito por el traumatólogo en la consulta del día 11/11/2016 como una "pequeña esquirla".

[ ] La literatura médica aportada como bibliografía hace referencia a los defectos de técnica como causa más frecuente de rotura

en los componentes protésicos en el par cerámica­cerámica, entre las que destaca la aparición de grietas en el momento de

impactación del inserto cotiloideo. [ ] Ello nos permite afirmar que la imagen descrita es una "pequeña esquirla" del inserto cotiloideo, posiblemente generada en

el momento de la impactación de éste en el cotilo; generando por lo tanto una rotura o más probablemente una fisura intraoperatoria

del inserto que no fue apreciada durante la intervención. [ ] La rotura de los componentes de las prótesis con par cerámica-cerámica es un riesgo típico y expuesto en el apartado consideraciones

médicas, que se presenta en un rango amplio de incidencia cifrado entre un 0,003% y un 3,5% de los casos de prótesis con par

cerámica-cerámica. [ ] [?] 5º JC.- A pesar de los controles radiológicos realizados [?], no se diagnosticó la rotura del componente cerámico de la prótesis implantada en cadera izquierda hasta el 11/11/2016, cuando

ya se había producido una "rotura total y extrusión del componente cerámico acetabular", provocando una "severa reacción granulomatosa

e importante colección líquida e infiltración capsular y muscular e innumerables fragmentos de cerámica", proceso conocido

como metalosis. [ ] Conclusión: [?] se ha apreciado un retraso diagnóstico y como consecuencia un retraso en la información a facilitar al paciente y en la oportunidad

de opción de un tratamiento más precoz de la anomalía apreciada en la prótesis cerámica implantada en cadera izquierda, apreciable

desde el mismo día de su intervención el día 18/02/2016 y no diagnosticándose la misma hasta la total rotura protésica diagnosticada

el 11/11/2016, trascurriendo entre una y otra fecha un total de 267 días. Esto provocó y favoreció la aparición de metalosis

e infiltración tisular por los restos protésicos, provocando osteolisis y degradación tisular, causa de las intervenciones

quirúrgicas a las que se sometió el paciente los días 11/09/2017, 25/09/2017 y 06/03/2018 y causa de los déficits funcionales

de cadera izquierda apreciados en el reclamante?.

Posteriormente, el autor de la propuesta pasa a cuantificar el daño que estima indemnizable, con base en un informe del Servicio

de Rehabilitación del Hospital [?] pedido a ese efecto, evaluando la presencia de los siguientes conceptos lesivos con arreglo

al baremo de daños corporales definido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre:

- 39 días de ingreso hospitalario, considerado como perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida

grave.

- 497 días de similar tipo de perjuicio, pero de carácter moderado (entre el 08/12/2016 y el 28/05/2018, restando los días

de hospitalización).

- Por sometimiento a tres intervenciones quirúrgicas posteriores.

- Secuelas determinadas por las reducciones angulares de movilidad objetivas, que representan un total acumulado de 24 puntos.

- Por perjuicio estético cifrado en 18 puntos.

- Como perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, de grado moderado, asociado a la situación de incapacidad total para

su profesión habitual en que ha sido declarado el paciente: 39.000 euros.

- Como perjuicio patrimonial por lucro cesante asociado a secuelas: 12.885 euros.

Finalmente, el instructor propugna una reducción del 50% de la suma total previamente obtenida -que ascendería a 139.136,66

euros-, al considerar que ese porcentaje representa la posibilidad de que, sin mediar mala praxis médica, el paciente también hubiese quedado en una situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual, dados

los resultados habituales de las cirugías de cadera.

Décimo. Alegaciones de la entidad aseguradora e informe médico adicional.- El 3 de octubre posterior se recibió un nuevo escrito de alegaciones de la compañía [?], en uso del segundo trámite de

audiencia conferido, donde reitera su posición contraria a la estimación de la reclamación.

Con él se acompaña un nuevo informe ampliatorio emitido por los mismos facultativos especialistas de la asesoría [?], en el

que se hacen las siguientes consideraciones sobre el proceso de seguimiento clínico y radiológico del paciente tras la cirugía

de cadera izquierda practicada el 18 de febrero de 2016: ?[?] En el estudio RX postoperatorio inmediato del 18-2-2016 de la prótesis total de cadera izquierda, no se advierten complicaciones.

El implante de la cadera izquierda está correctamente posicionado. En este momento D. [?] había sido sometido a una intervención de su cadera derecha (5-5-2015) y dos intervenciones en su cadera izquierda (13-5-2015,

perforaciones, y el 18-2-2016, prótesis total de cadera izquierda). [ ] 3. En el CD34 se documentan los estudios de imagen realizados a D. [?] desde el 30-3-2016 al 5-10-2018: [ ] - 30-3-2016: RX AP de cadera izda. No podemos confirmar complicación de rotura cerámica. Posible laminación. Vigilancia. [ ] - 13-4-2016: RX AP de pelvis y ambas caderas. Sin cambios. No datos de complicación. [ ] - 11-5-2016: Mensuración de MMII. [?] Ese día se realiza radiografía de columna lumbar. No se advierten complicaciones ni datos nuevos en el estudio. [ ] - 6-6-2016: RX de columna lumbar. Se incluye la cadera izda. No se advierten datos de complicación. [ ] - 28-6-2016: RX de pelvis y ambas caderas. Rx Axial de ambas caderas. No podemos confirmar rotura de cerámica. Sin cambios

de los controles previos. [ ] - 11-11-2016: RX de pelvis y ambas caderas. Se confirma el diagnóstico de la rotura de la cerámica acetabular como ya dictaminamos

en nuestro informe previo?.

Tras formular esas y otras consideraciones, se establecen las siguientes conclusiones adicionales, centradas en el problema

de rotura protésica diagnosticado en noviembre de 2016: ?1.- D. [?] [?] fue intervenido quirúrgicamente el 24-11-16 de su cadera izquierda tras ser diagnosticado de una rotura de la cerámica acetabular

el 11-11-16. En los estudios de imagen postoperatorio realizados tras la retirada de los restos cerámicos y colocación del

nuevo componente del acetábulo se confirma que los restos cerámicos fueron retirados. Dictaminamos que se realizó una limpieza

correcta de la articulación. Se implantaron nuevos componentes. Los estudios radiológicos aportados en este periodo son satisfactorios.

Se mejoró la dismetría y se recuperó la congruencia articular tras la rotura del componente acetabular. [ ] 2.- D. [?] evolucionó de forma tórpida con dolor y limitación en su cadera izquierda tras la cirugía realizada el 24-11-16. En los estudios

radiológicos aportados en este periodo no se advierten complicaciones de aflojamiento y/o nuevas roturas de componentes. Con

fecha 17-8-17 se diagnostica una infección en la prótesis total de cadera izda. Este diagnóstico obligó a la retirada de la

misma y toma de muestras para microbiología. El paciente queda en resección/Girdlestone de cadera hasta la confirmación con

los cultivos de Microbiología. Se diagnostica infección por S. Epidermidis. Con fecha 25-9-17 se coloca espaciador de cemento

con antibiótico. Se realizó terapia antibiótica específica y el 6-3-18 se realiza la colocación de una nueva prótesis. Los

estudios radiológicos aportados confirman correcto manejo de la infección. Las cirugías practicadas son correctas y están

bien ejecutadas. [ ] 3.- La dismetría del paciente tras la implantación de la prótesis de cadera izquierda en el mes de Febrero de 2016 era de

2 centímetros. Tras la cirugía de revisión de la prótesis la dismetría mejoró. Según informe de rehabilitador del mes de Junio

de 2019 la dismetría es de +/-1 cm. Según los estudios radiológicos la dismetría estaba corregida. [ ] 4.- El tratamiento de la rotura de la cerámica se realizó de forma inmediata tras su diagnóstico. El diagnóstico se realizó

el 11-11-16. La cirugía de revisión se realizó el 24-11-16. En la radiografía previa del 28-6-16 la rotura de la cerámica

no queda confirmada. [ ] 5.- Las actuaciones de los profesionales siguieron la Lex Artis ad hoc sin poder atribuir la complicación acontecida de la

rotura del componente cerámico a una mala praxis de los profesionales que atendieron a D. [?]?.

Undécimo. Valoración complementaria del instructor del expediente.- A la vista de las alegaciones efectuadas por la citada entidad aseguradora y del nuevo informe médico ampliatorio presentado

con ellas, el instructor del expediente emitió una nota interior en la que señala: ?Estas segundas alegaciones incorporan ampliación del Dictamen Médico en el que ya no se hace referencia a la ?imagen lineal

osteocondensante? apreciada en el estudio radiológico realizado el 18/02/2016, F 317, ni a la "imagen lineal en borde inferior

del acetábulo de densidad cerámica a vigilar" apreciada en el estudio radiológico realizado el 30/03/2016, F 318. Concretamente

en el informe de ampliación [?] en relación con el estudio realizado el 30/03/2016, Rx AP de cadera izquierda, refieren "No podemos confirmar complicación

de rotura cerámica. Posible laminación. Vigilancia". [ ] [?] Tras la lectura y análisis de estas alegaciones, como instructor del expediente sigo manteniendo la conclusión en los mismos

términos que ya está redactada en los folios 413 y 414 del expediente, correspondiente al apartado Juicio Crítico y Conclusiones,

y la Propuesta de Resolución de estimar parcialmente la reclamación presentada [?] en la cantidad estimada en el apartado Cuantificación del daño?.

Duodécimo. Informe del Gabinete Jurídico.- Por último, se emitió informe por una Letrada del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades en relación con el expediente

y propuesta de resolución analizados, datado a 27 de febrero de 2020, quien también se muestra partidaria de estimar parcialmente

la reclamación, asumiendo el juicio crítico efectuado en la propuesta de resolución por el Médico Inspector instructor del

expediente, si bien se propugna una reducción de la suma calculada como indemnización por aplicación de la teoría de la pérdida

de oportunidad, sin concretar el porcentaje de minoración propuesto al efecto.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha en el que

tuvo entrada el día 2 de marzo de 2020.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento que motiva la solicitud de dictamen trae causa de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración,

en virtud de la cual se interesa del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha el pago de una indemnización compensatoria de

daños ligados al resultado insatisfactorio de varias cirugías de cadera realizadas al solicitante.

El expediente ha sido tramitado conforme al procedimiento previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas, en cuyo artículo 81.2 se establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, prevé que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las

mismas exceda de 601 euros.

Consiguientemente, como el perjuicio patrimonial aducido fue cuantificado por el reclamante en 200.000 euros, superando así

la suma a la que se anuda la obligatoriedad de la consulta, ha de conferirse al presente dictamen carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial

formuladas a la Administración se encuentran plasmadas en el título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, que incorpora

varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos

en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

Partiendo de ese principal referente normativo, no cabe hacer observaciones sobre carencias probatorias o irregularidades

formales que tengan una incidencia relevante para el conocimiento de las principales cuestiones suscitadas por la reclamación

o que afecten a la posibilidad de dictar válidamente una resolución que ponga fin al procedimiento.

El expediente se halla enteramente foliado y correctamente ordenado desde una perspectiva cronológica, disponiendo además

de un índice descriptivo de su contenido, todo lo cual ha facilitado su normal examen y toma de conocimiento.

Señalado lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Previamente al examen de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de

la Administración, procede ponderar la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción.

Así, en cuanto a la legitimación activa de quien sostiene la reclamación, esta resulta indubitada, al plantearse la solicitud de indemnización como medio de reparación de unos perjuicios consistentes

en daños personales sufridos por el propio accionante, D. [?].

Respecto a la legitimación pasiva de la Administración sanitaria imputada, la misma es igualmente incuestionable, ya que la

reclamación se dirige contra la labor asistencial desarrollada para tratamiento del mencionado paciente por parte del personal

de la Sección de Cirugía Ortopédica y Traumatología (COT) del Hospital [?], sin que sea objeto de discusión su efectiva intervención

en la sucesión de procedimientos quirúrgicos que motiva la reclamación.

Prosiguiendo con el examen del momento en que fue ejercitada la acción de responsabilidad, para determinar si ello tuvo lugar

dentro del plazo anual de prescripción fijado al efecto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, debe tenerse

en cuenta que este es un asunto sometido a la regla singular atinente a aquellas reclamaciones fundadas en daños de carácter

físico o psíquico a las personas, en las que ?el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas?.

La aplicación al caso del precepto mencionado impone efectuar una breve recapitulación de los principales hitos quirúrgicos

del proceso asistencial seguido con el reclamante para tratamiento de su patología de necrosis ósea avascular bilateral, recordando

que este fue objeto de seis cirugías en la cadera izquierda desarrolladas en las siguientes fechas:

1.- El 13 de mayo de 2015 se le efectuó una primera intervención de perforación o forage, más implante de plasma plaquetario, que no proporcionó los resultados buscados.

2.- El 18 de febrero de 2016 se optó por la instauración quirúrgica de una prótesis total de cadera (PTC).

3.- El 24 de noviembre de 2016, al constatarse la rotura de dicha PTC, se efectuó una tercera cirugía de recambio de prótesis.

4.- El 11 de septiembre de 2017, ante el aflojamiento de los componentes de la PTC y sospecha de infección, se retiró la prótesis.

5.- El 25 de septiembre de 2017 se colocó espaciador de cemento/gentamicina para tratar la posible infección.

6.- El 6 de marzo de 2018 el paciente fue reintervenido, implándosele otra nueva PTC.

Tras esa sexta cirugía el reclamante siguió un proceso de rehabilitación, finalizado con informe de alta del servicio actuante

emitido el 28 de mayo de 2018.

A la vista de lo anterior, ante la notoria continuidad asistencial perceptible en las seis cirugías de cadera izquierda previamente

relacionadas, intercaladas con varios procedimientos rehabilitadores y seguidas de un último tratamiento de esa índole concluido

el 28 de mayo de 2018, a juicio de este Consejo -coincidente con el sostenido por el instructor del procedimiento y la Letrada

del Gabinete Jurídico informante-, no cabe plantearse la excepción de prescripción, pues, tomando esa última fecha como principal

signo indicador de estabilización en la situación secuelar del paciente y consiguiente dies a quo, la reclamación presentada el 11 de octubre de 2018 no puede estimarse afectada de prescripción.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquel.- Pasando a ponderar la efectividad de los daños personales alegados por el reclamante, del contenido del escrito de subsanación

por él presentado a 22 de noviembre de 2018 y ulteriores intervenciones alegatorias cabe extraer que pide una indemnización

-cifrada en 200.000 euros sin desglose alguno- por varios perjuicios físicos consistentes en el padecimiento de secuelas,

señalando como tales: una dismetría de miembros inferiores, el tronco y la pierna girados, necesidad de uso de muletas para

caminar y graves restricciones en sus actividades, acompañadas de la presencia de dolores que requieren de medicación constante;

tal exposición no vino acompañada de un informe médico ad hoc objetivador de los conceptos lesivos reivindicados, obviándose por la parte la exigencia de orden probatorio mencionada en

el artículo 37 del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor -aprobado

por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre-, que es el sistema de baremación de daños corporales de uso habitual

en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Ahora bien, la realidad de los efectos nocivos suscitados ha sido validada facultativamente, en mayor o menor medida, y también

mensurada por parte del Médico Inspector instructor del expediente con base en la información reunida en el mismo o recabada

ex profeso del Servicio de Rehabilitación del Hospital [?], admitiéndose la concurrencia de los conceptos lesivos recogidos en la propuesta

de resolución, donde se hace mención a:

- Perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida de carácter grave, correspondiente a 39 días de ingreso

hospitalario.

- Perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida de carácter moderado, relativo a otros 497 días de

baja.

- Sometimiento a tres intervenciones quirúrgicas que habrían sido eludibles: las de 11 y 25 de septiembre de 2017 y la de

6 de marzo de 2018.

- Secuelas por las reducciones angulares de movilidad en cadera izquierda, objetivas y cifradas en un total de 24 puntos.

- Perjuicio estético secuelar estimado en 18 puntos.

- Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, de grado moderado, asociado a la situación de incapacitación permanente

total en que el paciente ha sido declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

- Perjuicio patrimonial por lucro cesante asociado a secuelas.

En consecuencia, al margen de las matizaciones que habrán de formularse ulteriormente respecto al modo de cuantificación económica

de algunos de ellos y a su conectividad causal con deficiencias asistenciales, cabe aceptar la presencia de ciertos daños

efectivos susceptibles de evaluación económica e indemnización a través del instituto de la responsabilidad patrimonial de

la Administración, en caso de concurrir los restantes requisitos sustantivos previstos normativamente, que pasan a ser analizados

seguidamente.

Prosiguiendo con el examen de la relación de causalidad invocada y del carácter antijurídico de los daños aducidos, del contenido

de los sucesivos escritos de reclamación, subsanación o alegaciones presentados por el reclamante cabe inferir que la causa

de pedir se sustenta en una imputación de anomalías asistenciales al personal del Servicio de COT del Hospital [?], haciendo

el afectado varios reproches genéricos y ambiguos comentarios que dejan traslucir la impresión de que su imputación de negligencia

profesional se asocia a los meros resultados insatisfactorios reportados por algunas de la cirugías en cadera izquierda a

las que se sometió o por el conjunto de todas ellas. Aun así, de entre lo manifestado por el accionante es posible entresacar

algunos reparos más concretos que ponen el foco sobre fases o aspectos puntuales de ese dilatado y tortuoso proceso asistencial

discurrido entre los meses de mayo de 2015 y mayo de 2018.

Así, cabe reseñar que el interesado reprocha a la referida unidad médica, en cuanto a la PTC implantada el 18 de febrero de

2016, que ?después se descubrió que estaba rota? y que ?al mes y medio ya me estaba quejando del dolor y me hacía ruido?, agregando: ?Durante 9 meses y medio estuve yendo a urgencias y todos decían que estaba bien, cuando no era así. [ ] El traumatólogo Don [?] me mandó a rehabilitación teniendo la prótesis rota. [ ] [?] [ ] 3) Fui intervenido nuevamente el 24 de noviembre de 2016 para el recambio de la cabeza acetabular de la cadera izquierda por

la rotura que tenía. [ ] En esta operación cambiaron la cabeza de la cadera pero dejaron trozos de la prótesis rota dentro de la pierna. Al mes y medio

ya me estaba quejando otra vez, y así durante otros siete meses, pues a pesar de estar quejándome y penando, el traumatólogo

decía que estaba bien [?]?.

También en su escrito de alegaciones de 11 de junio de 2019 el interesado hace varias aportaciones novedosas en réplica a

lo informado por el citado servicio de COT, adentrándose en algunas de las cuestiones técnicas que, en efecto, vienen a resultar

claves para emitir un pronunciamiento sobre el grado de cumplimiento de la lex artis asistencial en ese caso. Así, en dicha intervención el reclamante afirmó: ?es claramente malvado [?] no asumir dicha rotura [de la PTC], se produjese por un defecto técnico de la prótesis o una mala técnica quirúrgica, y en cambio, pretender achacarla a un

traumatismo posterior sufrido por el suscribiente, cuando eso no ha ocurrido en ningún momento. [ ] 5) De igual forma, es achacable a la mala praxis la tardanza en comprobar dicha rotura y desde luego no es excusa la manifestación

que se indica de que "los fragmentos son tan pequeños algunos, que hace imposible la total limpieza a simple vista". [ ] La mala praxis es evidente incluso en la propia explicación, por dos motivos: [ ] La rotura lógicamente no puede apreciarse a simple vista, pero suponemos que una simple radiografía habría permitido evitar

meses de sufrimiento al paciente, con la sustitución de la prótesis tan pronto el paciente acude para quejarse del dolor y

del ruido que producía. [ ] [?] Y por otro lado, los fragmentos debemos suponer que no se limpian "a simple vista" sino con los medios quirúrgicos y técnicos

habilitados para ello. [ ] Y si no se hizo con los medios adecuados y la atención necesaria se vuelve a incidir en la mala praxis denunciada [?]?.

Partiendo de lo expuesto, es obvio que el asunto planteado se enmarca dentro del amplísimo conjunto de casos en los que conviene

recordar la conocida doctrina relativa a las limitaciones de la ciencia médica, reiterando que en el ámbito de la llamada

medicina curativa, constituido por aquellas actuaciones en que se persigue la sanación del enfermo, la diligencia del médico

consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguirla, pero sin operar una garantía de resultado -por todas,

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 (Ar. RJ 2000,7799, FJ 9º)-. Así, las limitaciones evidentes de la ciencia

médica y de la técnica desarrollada en esa disciplina, que impiden garantizar un resultado positivo frente a cualquier dolencia

o enfermedad, obligan a ponderar conjuntamente la habitual concurrencia de los riesgos derivados del propio proceso patológico

padecido por el enfermo, de las pruebas y exploraciones realizadas en su diagnóstico y de los tratamientos e intervenciones

prescritos para su curación bajo el prisma de la lex artis ad hoc, siendo así que tal concepto se ha erigido como piedra angular en nuestra jurisprudencia para ponderar la idoneidad del actuar

de los servicios sanitarios y declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en caso de desatención, de suerte

que cuando la actuación médica se ha movido dentro de los criterios de dicha lex artis el paciente debe soportar los daños derivados de los riesgos vinculados a las técnicas y tratamientos empleados, en tanto

que los mismos carecerían del carácter antijurídico exigido por el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Como expresión legal positivada de dicho criterio jurisprudencial, el artículo 34.1 de la actual Ley 40/2015, de 1 de octubre,

enuncia como regla de ponderación de la antijuridicidad, aplicable al caso planteado, que ?[?] no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según

el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos [?]?. En consecuencia, el examen de la actuación médica desarrollada bajo la perspectiva de la lex artis ad hoc constituye pieza clave para ponderar, tanto la relación causal invocada, cuando se apela a un funcionamiento anormal del

servicio sanitario -lo que sucede en este caso-, como la antijuridicidad de los daños alegados y la radicación del eventual

deber de soportarlos.

Dicho lo anterior, las dificultades que plantea el estudio y ponderación de dicha lex artis en el presente supuesto son las propias de aquellos casos, poco frecuentes, en los que se cuenta con informes médicos contradictorios.

De un lado, se dispone de las asépticas y comedidas explicaciones ofrecidas al efecto por el personal de la Sección de COT

del Hospital [?], interviniente en el tratamiento quirúrgico del paciente, que han sido reflejadas parcialmente en el antecedente

tercero, las cuales adoptan un cariz netamente descriptivo. Del contenido de dicho informe parece desprenderse la postura,

un tanto ecléctica, de que en este tipo de cirugía ortopédica los malos resultados son perfectamente posibles y así se advierte

a los pacientes, sin que en este concreto caso el fracaso de la primera intervención de inserto de PTC izquierda -ejecutada

el 18 de febrero de 2016-, con todas sus subsiguientes complicaciones, deba imputarse, necesariamente, a algún ?defecto técnico? en su ejecución, pues hay otros factores, como el comportamiento postquirúrgico del paciente o la calidad del material protésico

suministrado por la empresa fabricante, que pueden propiciar su fractura.

De otro lado, mostrando con firmeza su crítica al tratamiento dado al enfermo durante el proceso de seguimiento comprendido

entre la segunda y la tercera cirugía -del 18 de febrero al 24 de noviembre de 2016-, el Inspector Médico instructor del expediente

aprecia una clara vulneración de la lex artis asistencial en el caso clínico estudiado, aunque en términos que no parecen plenamente concordantes. En sus consideraciones,

que han sido resumidas en los antecedentes noveno y undécimo, viene a señalarse, primero, que la PTC ya se hallaba deteriorada

o fisurada el misma día de la operación, al apreciarse radiológicamente en ese momento un ?cuerpo extraño? (folios 411 y 412); no obstante lo cual, luego manifiesta que la confirmación de la rotura del vástago femoral de la próstesis

habría sido verificable a partir de la radiografía efectuada el 28 de junio de 2016 (folio 416), por lo que entiende que se

privó al paciente de la posibilidad de realizar su recambio con antelación, acentuándose con esa demora el riesgo de sufrir

metalosis y osteolisis más agresivas, como las lamentablemente sobrevenidas en este caso.

Por el contrario, en los dos informes emitidos por el personal de la asesoría médica DICTAMED, resumidos en los antecedentes

sexto y décimo, se valida con creciente grado de rotundidad la actuación del personal del citado servicio de COT del Hospital

[?], concluyendo a modo de resumen en los dos últimos puntos del segundo de ellos que ?[?] 4.- El tratamiento de la rotura de la cerámica se realizó de forma inmediata tras su diagnóstico. El diagnóstico se realizó

el 11-11-16. La cirugía de revisión se realizó el 24-11-16. En la radiografía previa del 28-6-16 la rotura de la cerámica

no queda confirmada. [ ] 5.- Las actuaciones de los profesionales siguieron la Lex Artis ad hoc sin poder atribuir la complicación acontecida de la

rotura del componente cerámico a una mala praxis de los profesionales que atendieron a D. [?]?.

Dada la abierta divergencia de criterios mostrada por los informes médicos previamente aludidos -cuyo núcleo gordiano radica

en la interpretación clínica de las radiografías de cadera realizadas al paciente entre los meses de febrero y noviembre de

2016- y valorando su contenido y condiciones de emisión conforme a las reglas de la sana crítica, este Consejo considera que

en esta concreta ocasión debe darse preponderancia a la opinión facultativa formulada por el Médico Inspector instructor del

expediente, confiriendo así una singular prevalencia al plus de imparcialidad concurrente en el personal perteneciente a la

Inspección Médica del SESCAM, acompañado en este caso de una gran meticulosidad en el trabajo de análisis de los procedimientos

clínicos aplicados, de tal suerte que cabe asumir su posición descalificatoria de la labor de seguimiento asistencial llevada

a cabo con el paciente tras la referida cirugía de PTC izquierda ejecutada el 18 de febrero de 2016, entendiendo, por consiguiente,

que hubo una reprobable demora diagnóstica de la rotura de prótesis acaecida y que ello habría condicionado negativamente

el resultado de las subsiguientes intervenciones quirúrgicas practicadas para solventar esa complicación, lo que ha supuesto

una pérdida de oportunidad significativa de alcanzar un resultado curativo más satisfactorio en dicha cadera.

Se trata, por tanto, de un supuesto de diagnóstico tardío con potencial incidencia sobre los resultados curativos obtenidos

que abre la puerta a la teoría de la pérdida de oportunidad. La aplicación de esta tesis doctrinal ha sido admitida por este

Consejo en numerosas ocasiones, como, por ejemplo, en los dictámenes n.º 173/2007, de 3 de octubre; 199/2008, de 1 de octubre;

443/2013, de 20 de diciembre; 330/2014, de 8 de octubre; 287/2015, de 30 de septiembre; 350/2016, de 25 de octubre; 394/2017,

de 8 de noviembre; 427/2018, de 28 de noviembre; o 222/2019, de 5 de junio-. De tal modo, cabe remitirse a lo dicho en los

emitidos más recientemente, donde se ha significado al efecto: ?[?] en la medicina, que no es una ciencia exacta, existen casos en los que resulta muy difícil probar en términos absolutos la

relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado dañoso, pero, en cambio, si puede determinarse

la existencia de una probabilidad razonable de que el daño se podría haber evitado o disminuido si la Administración hubiera

actuado con una conducta más diligente. Ello ha dado lugar al nacimiento de la doctrina denominada de pérdida de oportunidad,

a la que este Consejo se ha referido en diversos dictámenes [?], en los que dijo que ?la doctrina denominada de pérdida de oportunidad o pérdida de probabilidad, incorporada al acervo doctrinal

español mediante numerosas y casuísticas sentencias dictadas en el ámbito de las negligencias médicas, incorporación a nuestro

Derecho de la doctrina francesa de ?la perte d? une chance?. Creación jurisprudencial que sustituye la reparación de un daño

no probado por la de un daño que no consiste en otra cosa que en la pérdida de una posibilidad de curación, de manera que

del estudio de la casuística jurisprudencial se puede concluir que sería suficiente la existencia de la posibilidad de que

la intervención médica hubiera podido evitar el daño para que nazca el derecho a reclamar una indemnización; todo ello en

la hipótesis de que un tratamiento más acorde a la lex artis hubiera podido producir un resultado final distinto y más favorable

(Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2003, Ar. RJ 2003,264821)?. [ ] A este principio se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de noviembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8082), en la que dice

que ?En la jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad Sentencia de 7 de julio de 2008 (RJ 2008,6872), recurso de

casación núm. 4.476/2004 se define como "la privación de expectativas, [...] y constituye, como decimos, un daño antijurídico,

puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica

la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con

la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica

pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca

una «falta de servicio»?, añadiendo el mismo Tribunal en la reciente Sentencia de 2 de enero de 2012 (Ar. RJ 2012,2) que ?En

la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto

modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente

de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón

de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente?. [ ] Por consiguiente, para que pueda ser de aplicación la doctrina de la pérdida de oportunidad es necesario: a) Que se haya perdido

una ventaja o beneficio como consecuencia de una negligente actuación u omisión profesional, es decir, con infracción de la

lex artis; b) Que esta pérdida no dependa de la voluntad del perjudicado ni sea a él imputable y c) Que no pueda establecerse

satisfactoriamente el nexo de causalidad de forma absoluta entre el daño y la actuación sanitaria. [ ] [...]?.

La vía de imputación referida puede construirse como presunción iuris tantum que goza de un fundamento empírico sólido, articulándose como vehículo apto para propiciar la compensación de daños de índole

eminentemente moral surgidos en supuestos en los que la base probatoria disponible presenta aspectos que no son susceptibles

de alcanzar un mayor grado de certeza, y donde la reparación a conceder tiene por objeto primordial atender el sentimiento

de frustración de perspectivas y el sufrimiento derivado de no saber si pudo conseguirse un resultado curativo más precoz

o satisfactorio, que han sido provocados por una actividad prestacional incursa en algún tipo de irregularidad.

Sentado lo anterior, ante la dificultad de aquilatar con mayor precisión aritmética en qué grado o proporción pudo influir

en este caso dicha demora diagnóstica en la obtención de unos resultados curativos diferentes y más satisfactorios para el

paciente, se considera adecuado utilizar el mismo porcentaje reductor del 50% apuntado por el instructor del expediente en

su propuesta de resolución, a fin de determinar la cuantía que resulte compensatoria del daño moral experimentado por el damnificado

por dicha reducción de sus expectativas de sanación, aplicando tal coeficiente de minoración al conjunto de los conceptos

lesivos concurrentes y que serán analizados en la siguiente consideración.

Así, debe concluirse significando que se estima procedente el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración

imputada y el abono al perjudicado de una indemnización compensatoria del daño moral experimentado, asociado a la pérdida

de oportunidad sufrida, y cifrado en esa concreta proporción de los perjuicios físicos experimentados.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- Estimándose procedente declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, el pronunciamiento del Consejo

ha de abordar, finalmente, el valor de la indemnización compensatoria que sea adecuado conceder para lograr la reparación

de los perjuicios soportados por el reclamante.

Como ya se apuntó en la consideración precedente, cuando se trata de cuantificar daños de índole personal cabe hacer uso,

al menos orientativo, del sistema de baremación acogido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de

Vehículos a Motor -texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, modificado en profundidad

por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre-, cuyo empleo ha venido admitiéndose desde tiempos lejanos y de forma generalizada

en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Tal práctica, además, ha acabado teniendo un claro refrendo

normativo en el inciso final del artículo 34.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, que establece al efecto: ?En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa

vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social?. También debe significarse que las sucesivas alteraciones o actualizaciones de las tablas conformadoras del mencionado sistema

valorador llevan a tomar como punto de partida para el proceso de cuantificación los criterios y cantidades correspondientes

al momento de acaecimiento del hecho lesivo. Así, en el presente caso, la valoración económica mencionada debe tomar como

referente los importes plasmados en la Resolución de 25 de julio de 2018 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones,

por la que se publicaron las cuantías actualizadas para ese ejercicio de las indemnizaciones del aludido sistema.

Partiendo en ese aspecto de la relación de conceptos lesivos barajados en la exhaustiva propuesta de resolución (folios 417

al 420), que ya han sido enumerados y descritos someramente en la consideración V, procede efectuar una reflexión previa sobre

el discutible origen de algunos de ellos, dada la ausencia de una probada conexión causal con la anomalía asistencial sobre

la que el instructor del procedimiento asienta su propuesta estimatoria, cometida durante el seguimiento radiológico de la

cirugía de PTC izquierda ejecutada el 18 de febrero de 2016 y localizada, concretamente, en el día 28 de junio de 2016; estas

precisiones versan, específicamente, sobre la trascendencia insoslayable del momento de la declaración de incapacidad permanente

total para su profesión reconocida a D. [?] por la Dirección Provincial del INSS de Ciudad Real el día 9 de septiembre de

2015 y su consiguiente falta de vinculación con la irregularidad médica señalada.

El examen del citado documento, obrante en el folio 200 del expediente, denota que el trabajador afectado obtuvo dicho reconocimiento

de incapacidad profesional previa objetivación por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) del siguiente cuadro clínico

residual: ?OSTEONECROSIS CABEZA FEMORAL BILATERAL: PTC DERECHA Y PERFORACIONES DE CADERA IZQUIERDA MAYO 2015?, y atendiendo a la presencia de las siguientes limitaciones funcionales: ?PT CADERA DERECHA, PERFORACIONES CADERA IZDA -PROBABLE COLOCACIÓN PRÓTESIS EN CADERA IZDA EN BREVE- PRECISA MULETAS PARA

DEAMBULACIÓN, SE PERMITE APOYO DE DERECHA CD, LEVE LIMITACIÓN FLEXIÓN, BLOQUEO MODERADO ROTACIONES CI: NO VALORACIÓN POR DOLOR

AL INICIO DEL ARCO DE MOVILIDAD?. Es más, conforme a lo programado en esa primera resolución declarativa de la invalidez profesional de D. [?], la Dirección

Provincial del INSS de Ciudad Real emitió una nueva resolución revisora de la situación, datada a 21 de marzo de 2017 (folio

201), en la que se mantuvo el mismo grado de incapacidad asignado al pensionista, por estimar el EVI que no se habría producido

una agravación significativa en su estado de salud previo que fuese determinante del cambio de calificación pretendido por

el beneficiario. Asimismo, no hay constancia de que se haya emitido una tercera resolución, también revisora, que pueda haber

alterado la situación de invalidez reconocida originariamente al afectado en septiembre de 2015 y corroborada en marzo de

2017.

Basta tener en cuenta las fechas de ambas resoluciones, así como la negación de empeoramiento laboral declarada en la segunda

de ellas -cuatro meses posterior a la tercera cirugía de cadera izquierda-, para colegir que los dos conceptos lesivos correspondientes

al perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ligado a la presencia de dicha situación incapacitante -artículo 107 y siguientes

del sistema- y al lucro cesante secuelar inherente a la misma -artículo 126 y siguientes del mismo-, no serían conceptos lesivos

realmente asociables a la deficiencia diagnóstica atribuida al Servicio de COT del Hospital [?], situada cronológicamente

por el instructor en el día 28 de junio de 2016 (folio 413), pues la anterioridad de la invalidez profesional reconocida por

el INSS a dicha irregularidad clínica y su mantenimiento tras ella -con igual rango-, obstaculizan la proyección indemnizatoria

de dicho concepto lesivo en este caso, cuando menos en el grado de incapacidad total tomado al efecto en la propuesta de resolución.

Por razones análogas tampoco se estima adecuado calificar como de grado moderado a la totalidad del perjuicio personal particular

por pérdida de calidad de vida correspondiente a los 497 días de baja médica contemplados al efecto por el instructor del

procedimiento, puesto que, a falta de prueba al respecto, no parece que sea presumible que los impedimentos psicofísicos sufridos

por el paciente durante todo ese extensísimo periodo de tiempo le hayan comportado una perdida relevante de sus actividades

específicas de desarrollo personal en el ámbito laboral o profesional, habida cuenta de que mucho antes de la repetida fecha

referencial -28 de junio de 2016- D. [?] ya había sido declarado en situación de incapacidad permanente total, con las obvias

limitaciones profesionales que ello conlleva.

No obstante, pudiendo suponerse que dentro del periodo de tiempo ulterior a cada una de esas tres intervenciones quirúrgicas,

eventualmente eludibles, un primer tramo del mismo, más impeditivo, podría merecer la consideración de periodo de recuperación

estándar en el ámbito laboral, según la guía de incapacidad laboral temporal para médicos de Atención Primaria manejada por

el instructor en su propuesta de resolución (folio 416) -quien sitúa en 150 días la baja laboral promedio derivada de una

reintervención de cadera-, cabría conferir rango moderado, equivalente a una baja laboral, a los 136 días discurridos tras

el alta hospitalaria de la cuarta intervención ejecutada el 25 de septiembre de 2017 -otorgada el día 9 de octubre- y a los

74 días transcurridos entre el alta hospitalaria de la sexta y última operación -dada el 16 de marzo de 2018- y la fecha del

alta en rehabilitación considerada como dies a quo -28 de mayo de 2018-. El periodo de 14 días comprendido entre la cuarta y la quinta cirugía no se vería afectado por esta

circunstancia, ya que durante el mismo el paciente permaneció ingresado en el hospital.

Atendiendo a ese conjunto de aspectos y medidas de orden restrictivo y utilizando para la cuantificación de los conceptos

lesivos subsistentes el Baremo vigente en el año 2018, cabe efectuar el siguiente cálculo comprensivo de la totalidad de los

perjuicios físicos a utilizar como base de cálculo de la indemnización:

a) Como perjuicio personal de carácter básico por el padecimiento de lesiones temporales, correspondiente a 287 días de tratamiento

y seguimiento médicos: 30,56 x 287 = 8.770,72 euros.

b) Como perjuicio personal particular de carácter moderado asociado a lesiones temporales más incapacitantes, correspondiente

a 210 días: 52,96 x 210 = 11.121,60 euros.

c) En concepto de perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida de carácter grave, concerniente a los 39 días

de ingreso hospitalario soportados durante las tres últimas cirugías: 76,39 x 39 = 2.979,21 euros.

d) Como perjuicio personal particular causado por esas mismas tres intervenciones quirúrgicas, calculado actualizando al año

2018 los importes propuestos por el Médico Instructor para cada una de ellas: 2.750 euros.

e) Indemnización de secuelas cifradas en 24 puntos y aplicadas a una víctima de 37 años de edad en la fecha de referencia:

34.112,07 euros.

f) Compensación del perjuicio estético asociado a las secuelas, calificado como de grado moderado por el Médico Instructor

y tasado en 18 puntos: 22.182,73 euros.

La suma de los seis conceptos lesivos relacionados previamente representa un importe total de 81.916,33 euros.

De tal modo, la indemnización del referido daño moral por pérdida de oportunidad, objetivada en un 50% del perjuicio total

contemplado como base de cálculo, equivale a la mitad de la suma anterior, procediendo abonar al interesado una indemnización

por valor de 40.958,16 euros.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que, existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario prestado por el personal de

la Sección de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital [?] y los daños morales sufridos por D. [?] a consecuencia de

la asistencia médica recibida con motivo del tratamiento quirúrgico de una necrosis ósea avascular de cadera, procede dictar

resolución parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada y reconocer al accionante una

indemnización en los términos señalados en la consideración VI.

* Ponente: antonio conde bajen