Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 195/2016 del 15 de junio del 2016

Contestacion

DICTAMEN N.º 195/2016, de 15 de junio

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado a instancia de D.ª T y sus

dos hijos, por el fallecimiento de D. X a causa de un carcinoma de vejiga, que achacan a la atención médica prestada en el

Hospital H.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El expediente sometido a consulta tiene su inicio en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración

presentada el día 1 de diciembre de 2014 por D.ª T y sus dos hijos, M y S, en virtud de la cual instan del Servicio de Salud

de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización, cifrada en 200.000 euros, compensatoria de los perjuicios sufridos

como consecuencia del fallecimiento de D. X -a la edad de 63 años-, esposo y padre, respectivamente, de los reclamantes, atribuido

a una incorrecta asistencia médica del personal del Hospital H, en el tratamiento de un cáncer vesical.

Refieren los reclamantes en sustento de su pretensión que D. X había sido objeto de una cistoscopia por tumoración vesical

el día 16 de febrero de 2009, sin que se realizase un ulterior estudio anatomopatológico del tumor, y que en los años posteriores

fue objeto de seguimiento mediante la práctica de sucesivas cistoscopias y análisis, siendo destacable que ya en abril de

2010 se le hizo una citología de orina que levantó sospechas de malignidad. Prosiguen los accionantes relatando otras posteriores

asistencias a consulta y exploraciones practicadas al paciente en años posteriores, hasta que en marzo de 2013 se estableció

una nueva sospecha de malignidad tumoral en otra citología de orina, acompañada de hallazgos radiológicos sugerentes de la

reaparición de un ?proceso neoformativo? en la pared vesical, razón por la cual en el mes de agosto de 2013 se incluyó al paciente en lista de espera quirúrgica para

realizar una ?RTU [resección transuretral] biopsia?. Agregan que el 2 de enero posterior el paciente ingresó en el citado centro hospitalario por un deterioro en su estado de

salud, mostrando las pruebas de imagen realizadas que presentaba un empeoramiento del proceso formativo vesical e infiltraciones

metastásicas en varias vértebras, siendo formuladas interconsultas a los Servicios de Urología y Oncología. Por ello, en los

días siguientes el paciente fue sometido a una cistoscopia -el 10 de enero de 2014- y se le realizó la RTU que tenía prevista

-el 20 de enero-, en forma incompleta, dada la profundidad de la lesión, confirmando el estudio anatomopatológico del material

extraído la presencia de ?carcinoma urotelial sólido de alto grado que infiltra al estrato muscular?. De todo ello deducen los reclamantes que ?el retraso diagnóstico permitió el avance descontrolado de la enfermedad. Avance que impidió una recuperación del estado

de salud del paciente?, quien falleció el día 17 de septiembre de 2014 a causa del referido cáncer de vejiga.

Concluyen los reclamantes que las revisiones realizadas al paciente en el seguimiento del cáncer ya tratado quirúrgicamente

en febrero de 2009 fueron insuficientes, especialmente cuando este empezó a mostrar síntomas compatibles con una recidiva

del tumor -como hematuria, malestar o fatiga-, ante los que no se tomaron las medidas impuestas por la lex artis, de tal modo que cuando se estableció el diagnóstico del cáncer su avance era irreversible y las expectativas de curación

inexistentes, destacando la notable incidencia que tuvo en dicho proceso la permanencia del paciente durante cinco meses en

la lista de espera para realizarle una RTU con biopsia, que califican de desproporcionada y determinante del agravamiento

del tumor.

A continuación, los reclamantes desglosan la suma instada como indemnización, calculada primordialmente conforme el sistema

de baremación contemplado en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y que disocian en los siguientes apartados:

- 115.035,21 euros, para la viuda del paciente.

- 9.586,26 euros, para cada uno de los dos hijos del fallecido.

- 13.420,77 euros, como factor de corrección del 10% aplicado a los dos apartados anteriores.

- 60.000 euros, en concepto de daños morales sufridos por el propio paciente hasta el momento del fallecimiento.

El escrito de reclamación fue acompañado de abundante documentación clínica -folios 31 al 71 del expediente- justificativa

de las incidencias aludidas en el relato asistencial efectuado por los peticionarios.

Segundo. Admisión a trámite.- Seguidamente, tras atenderse a un requerimiento de subsanación dirigido a los reclamantes, con fecha 6 de mayo de 2015 el

Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó admitir a trámite la reclamación, comunicando a aquellos dicha decisión

junto a otros extremos relativos al modo de tramitación del procedimiento.

Tercero. Historia clínica e informes médicos.- Ulteriormente, a petición de su instructor, se incorporó al expediente la documentación clínica del paciente obrante en

el Hospital H -folios 96 al 814-; junto a ella se remitieron varios informes facultativos redactados por el personal de sus

servicios de Urgencias y Urología.

En particular, en el emitido por el Servicio de Urología -el 29 de enero de 2015- se expresan las siguientes consideraciones

sobre la actuación médica desarrollada con el paciente tras la primera RTU efectuada el 16 de febrero de 2009: ?se realiza dicha intervención [?] con resultado anatomo-patológico de Ca uroteral alto grado (pT1), iniciándose programa de instalaciones vesicales de B.C.G. [ ] Posteriormente, ha seguido revisiones ambulatorias con pruebas de imagen y cistoscopias, sin evidencia de patología hasta

detectarse en pruebas de imagen de marzo de 2013 lesión sospechosa de proceso neoformativo vesical, que condiciona uropatía

obstructiva izda., indicándose realización de cistoscopia. [ ] En dicha prueba se aprecia una lesión sospechosa por lo que se incluye en lista de espera para un RTU de dicha lesión con

carácter preferente. Estando ingresado el paciente en M.I. [Medicina Interna] por trombosis venosa profunda de M. inferior izq., se nos solicita interconsulta por hematuria. Durante dicho ingreso se realiza

cistoscopia, detectándose lesión sospechosa de TM, procediéndose posteriormente a RTU biopsia de dicha neoformación. [ ] El resultado anatomo-patológico de dicha RTU es Ca urotelial sólido de alto grado que infiltra el estrato muscular (pT2).

[ ] Tratándose de un paciente con enfermedad a distancia se desestima tto. quirúrgico radical de intención curativa, continuando

la valoración y el tto. por el servicio de oncología?.

El informe prealudido fue objeto de ampliación por parte del personal del mismo Servicio de Urología, en una adenda datado

a 28 de julio de 2015 donde se precisa, insiste o amplia sobre las incidencias ocurridas al paciente a partir del mes de marzo

de 2013: ?[?] en ecografía solicitada por el Servicio de Digestivo (20-3-2013) se informa de ureterohidronefrosis izq., sin objetivar causa

de obstrucción en ese estudio. [ ] Ante estos hallazgos se remite al paciente a nuestro servicio, donde se solicita TAC preferente que se realiza el 26-3-2013,

que se ve con fecha 7-5-2013, informándose de hallazgos radiológicos sugerentes de proceso neoformativo en la pared vesical

posterolateral izq., no habiéndose visto antes ya que el paciente no acude a consulta de resultados 4-4-2013 (anulada consulta

según histórico de citas del programa MAMBRINUS por el paciente con fecha 21-3-2013). [ ] Ante estos hallazgos se solicita cistoscopia que se realiza con fecha 9-8-2013, donde se objetiva dudoso lóbulo medio, sin

existencia de clara neo vesical. [ ] Se propone RTU de dicha lesión, que pasa por Sesión Clínica con fecha 27-8-2013, pidiéndose preoperatorio e incluyéndose

en lista de espera con fecha Agosto de 2013 [?]?. Finalmente, se hacen varias afirmaciones sobre las manifestaciones vertidas en el escrito de reclamación, indicando: ?[?] 3. Se ha realizado, como se demuestra en la historia clínica, un seguimiento minucioso, tanto de pruebas, analítica y anatómicas

diagnósticas (ecos, TAC, cistoscopias), que han sido realizadas aproximadamente cada 4 meses desde el año 2009 al 2011. [ ] 4. Con respecto a la lista de espera, fue incluido con carácter preferente en Agosto de 2013, según lo objetivado en la cistoscopia.

[?] [ ] 6. Todas las decisiones y seguimiento han sido tomadas sobre pautas terapéuticas a raíz de la anatomía patológica del 2009

y en Sesión Clínica?.

Cuarto. Trámite de audiencia.- Seguidamente, consta el ofrecimiento de trámite de audiencia a la parte reclamante y a la entidad aseguradora de la Administración

-W-, mediante sendas comunicaciones cursadas el día 4 de noviembre de 2015.

Quinto. Comparecencia de los reclamantes.- Tras ser notificada de la articulación de dicho trámite, la parte reclamante se personó en el expediente para toma de conocimiento

de su contenido y retirar copia de parte del mismo, sin que con posterioridad haya emprendido medida alguna en uso del trámite

de audiencia conferido.

Sexto. Alegaciones de la entidad aseguradora.- Por su parte, el representante de W sí presentó un escrito de alegaciones con fecha 30 de noviembre posterior, donde propugna

el rechazo de la reclamación, argumentando que el estudio de la historia clínica del paciente permite afirmar que este ?en todo momento fue atendido de forma adecuada y suficiente?.

Séptimo. Propuesta de resolución.- En fecha 29 de febrero de 2016 se formuló propuesta de resolución por el Médico Inspector instructor del procedimiento, quien

se muestra partidario de desestimar la reclamación, considerando que los alegatos de la parte reclamante sobre demora asistencial

son meras afirmaciones hechas sin apoyo probatorio alguno, ya que no aportan informe pericial que acredite la mala praxis alegada; ?por el contrario, en la documentación y en los informes de diferentes facultativos obrantes en el expediente, se pone de

manifiesto que el paciente fue asistido en todo momento de acuerdo con la lex artis ad hoc, poniéndose todos los medios del

Servicio Público de Salud a su disposición?.

Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- Por último, con fecha 5 de abril de 2016 se emitió informe por parte del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades en

relación con el expediente y propuesta de resolución analizados, donde el letrado actuante se manifiesta igualmente partidario

de desestimar la reclamación, considerando que el informe del Servicio de Urología responsable del tratamiento médico cuestionado

afirma que todas sus decisiones fueron tomadas siguiendo las pautas de actuación marcadas por los resultados anatomo-patológicos

de febrero de 2009 y la decisión tomada en sesión clínica por todos los miembros del Servicio, sin que la parte reclamante

haya aportado informe médico que rebata tales consideraciones, de forma que no habría cumplido con la carga probatoria inherente

a su imputación de mala praxis médica.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en el que

tuvo entrada el día 5 de mayo de 2016.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento que motiva la solicitud de dictamen tiene origen en una reclamación por la que se insta del Servicio de Salud

de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización reparadora del perjuicio consistente en la muerte de un paciente,

que se considera propiciada por una incorrecta labor asistencial de los servicios médicos del Hospital H, perteneciente a

dicho organismo autónomo.

Las actuaciones desarrolladas en el expediente se han conducido, acertadamente, conforme a las reglas formales aplicables

al instituto jurídico de la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuya regulación básica todavía vigente se encuentra

en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común, en cuyo artículo 142.3 se dispone que ?para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general [?] [en el que] será preceptivo el dictamen del Consejo Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones

reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 ? o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, establece que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las

mismas exceda de 601 euros.

Consiguientemente, como el perjuicio patrimonial alegado por los reclamantes ha sido cuantificado por ellos en 200.000 euros,

superando así la suma a la que se anuda la obligatoriedad de la consulta, ha de conferirse al presente dictamen carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Hasta que se produzca la entrada en vigor de la reciente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas, las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones

de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran plasmadas primordialmente en el Real Decreto 429/1993,

de 26 de marzo, aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad

Patrimonial, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el citado artículo

142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Partiendo de ese principal referente normativo, el examen de las actuaciones desarrolladas en el curso de la instrucción,

que han sido descritas en los antecedentes, permite afirmar que no se aprecian carencias o irregularidades formales que puedan

afectar a la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

Conviene hacer una observación, no obstante, respecto a la ausencia de informe por parte de la Inspección Médica del SESCAM,

que ordinariamente se ha venido emitiendo por el propio facultativo instructor del expediente, quien en esta ocasión ha postergado

tal clase de consideraciones a la propuesta de resolución, desconocida por la parte reclamante. Ciertamente que dicha carencia

informativa parece coherente con el tenor de la vigente Circular 3/2014, de 17 de marzo, reguladora del procedimiento para

la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial del SESCAM, en tanto que la misma obvia toda mención a dicho

trámite de informe; pero ello no es obstáculo para señalar que su omisión puede representar una importante privación de elementos

objetivos de juicio en orden a la mejor sustentación del pronunciamiento de este Consejo y, por ende, de la resolución que

ponga fin al procedimiento, máxime en este caso, en el que tampoco la entidad aseguradora de la Administración ha apoyado

sus alegaciones con el aporte de un informe médico que dé respaldo pericial a sus afirmaciones validatorias del funcionamiento

del servicio sanitario implicado.

El expediente se halla adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico y completamente foliado, lo que ha facilitado

su normal examen y conocimiento.

Dicho lo anterior, procede pasar a analizar el resto de cuestiones suscitadas por la consulta.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal

en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados

por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo

en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación

a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños

que este no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley?. -Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas, o, en parecidos

términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989,1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados

cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que

el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de

7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De

otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de

una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive

la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001,10061),

de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000,6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999,4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto

al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece

la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: ?Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del

servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización

[...]?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Previamente al examen de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de

la Administración, procede ponderar la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria.

Así, la legitimación activa de quienes sostienen la reclamación debe ser aceptada, al plantearse esta como medio de compensación

de los perjuicios sufridos por la esposa y los dos hijos del paciente fallecido. Queda ligada, por tanto, al vínculo familiar

y afectivo existente entre ellos, cuya realidad ha sido suficientemente acreditada mediante la documentación aportada por

los accionantes con ese propósito.

De otro lado, es igualmente apreciable la actuación del servicio público autonómico a la que se liga la legitimación pasiva

suscitada, toda vez que los reclamantes asocian los daños invocados con un tratamiento médico inadecuado, cuya efectiva dispensación

ha sido asumida sin reparos por el personal del Servicio de Urología del citado centro hospitalario, perteneciente a la red

asistencial del SESCAM, en tanto que principal prestador de la asistencia médica cuestionada.

Prosiguiendo con el examen del momento en que fue ejercitada la acción de responsabilidad, a fin de ponderar si ello tuvo

lugar dentro del plazo legal fijado al efecto, no cabe plantearse tal motivo de excepción, habida cuenta de que el fallecimiento

del paciente que origina la reclamación tuvo lugar el día 18 de septiembre de 2014 y aquella fue presentada el día 1 de diciembre

posterior, antes de haber transcurrido el plazo máximo de un año previsto en el artículo 142.5 de la 30/1992, de 26 de noviembre.

V

Efectividad del daño, examen de la relación causal y antijuridicidad de aquel.- La existencia del daño efectivo objeto de reclamación es evidente, como conjunto de consecuencias asociable a la muerte de

D. X, quien contaba entonces 63 años de edad, en el entendimiento de que se trata del resultado lesivo inherente a cualquier

fallecimiento surgido dentro del entorno afectivo y familiar de la víctima, con presumibles repercusiones de índole económica

y moral.

Ahora bien, los reclamantes pretenden integrar como concepto lesivo indemnizable los daños morales sufridos por el paciente

con anterioridad a su muerte, en una especie de transmisión hereditaria de dicho perjuicio, que cifran en 60.000 euros; tal

pretensión resulta improcedente, dado el carácter personalísimo de esa tipología de daños y la consiguiente imposibilidad

de su invocación por terceros cuando el propio afectado no emprendió acción alguna al respecto antes del momento del fallecimiento.

Así lo avala con claridad la doctrina del Tribunal Supremo cuando establece como regla general, no afectada por excepción

alguna aplicable a este caso, que ?el fallecimiento, por sí mismo, no genera una integración patrimonial a favor del fallecido susceptible de transmisión a

título mortis causa [?] las personas a quienes corresponde la indemnización por muerte ocurrida con motivo de accidente de circulación son los perjudicados

y no los herederos, conforme a la normativa vigente en la esfera civil, ya que, según la misma, sólo los vivos son capaces

de adquirir derechos, y únicamente pueden transmitirse por vía hereditaria aquellos que al tiempo del fallecimiento del causante

se hallasen integrando su patrimonio, condición que no concurre en la indemnización por causa de muerte producida a consecuencia

de un accidente de tráfico, pues al ser la muerte la que genera el derecho a la indemnización, aparece evidente que este derecho

lo adquieren los perjudicados originariamente, y no por vía derivativa [?]? -Sentencias de 20 de octubre de 1986, 1 de abril de 2009 (Ar. RJ 2009,4131) o 13 de septiembre de 2012 (Ar. RJ 2012,11071)-.

Dicho esto, pasando ya al examen de la relación de causalidad invocada por los reclamantes, debe significarse que la misma

se halla ligada a una mala praxis médica en el diagnóstico de la patología tumoral portada por el paciente, finalmente fallecido,

argumentándose a esos efectos en el escrito de reclamación que las revisiones realizadas en el seguimiento del cáncer ya manifestado

y tratado quirúrgicamente en febrero de 2009 fueron insuficientes, especialmente cuando el enfermo comenzó a mostrar síntomas

compatibles con una recidiva del tumor -como hematuria, malestar o fatiga-, ante los que no se habrían tomado las medidas

impuestas por la lex artis. Consideran, por ello, que cuando se estableció el diagnóstico del cáncer su avance era irreversible y las expectativas de

curación inexistentes, destacando la notable incidencia que tuvo en dicho proceso la permanencia del paciente durante cinco

meses en la lista de espera para realizarle una RTU -Resección Transuretral- con biopsia, que califican de desproporcionada

y determinante del fatal agravamiento del tumor.

Ante esa imputación de irregularidad asistencial, que se formula desprovista de respaldo médico alguno, el examen del expediente

tampoco ofrece material probatorio sobre el que asentar una afirmación convincente en respaldo de las actuaciones del servicio

médico concernido: el encargado de la especialidad de Urología del mencionado centro hospitalario. El personal de dicho servicio,

al explicar las medidas adoptadas para el adecuado seguimiento y atención del paciente adopta una actitud marcadamente descriptiva,

exponiendo al respecto que, tras la formulación de una sospecha de cáncer de vejiga en 2009: ?se realiza dicha intervención [RTU] [?] con resultado anatomo-patológico de Ca uroteral alto grado (pT1), iniciándose programa de instalaciones vesicales de B.C.G. [ ] Posteriormente, ha seguido revisiones ambulatorias con pruebas de imagen y cistoscopias, sin evidencia de patología hasta

detectarse en pruebas de imagen de marzo de 2013 lesión sospechosa de proceso neoformativo vesical, que condiciona uropatía

obstructiva izda., indicándose realización de cistoscopia. [ ] En dicha prueba se aprecia una lesión sospechosa por lo que se incluye en lista de espera para un RTU de dicha lesión con

carácter preferente. Estando ingresado el paciente en M.I. [Medicina Interna] por trombosis venosa profunda de M. inferior izq., se nos solicita interconsulta por hematuria. Durante dicho ingreso se realiza

cistoscopia, detectándose lesión sospechosa de TM, procediéndose posteriormente a RTU biopsia de dicha neoformación. [ ] El resultado anatomo-patológico de dicha RTU es Ca urotelial sólido de alto grado que infiltra el estrato muscular (pT2).

[ ] Tratándose de un paciente con enfermedad a distancia se desestima tto. quirúrgico radical de intención curativa, continuando

la valoración y el tto. por el servicio de oncología?. Asimismo, en un posterior informe ampliatorio se incide especialmente sobre las incidencias ocurridas al paciente a partir

del mes de marzo de 2013 -que son aquellas en las que la parte reclamante pone el acento-, explicando al respecto: ?[?] en ecografía solicitada por el Servicio de Digestivo (20-3-2013) se informa de ureterohidronefrosis izq., sin objetivar causa

de obstrucción en ese estudio. [ ] Ante estos hallazgos se remite al paciente a nuestro servicio, donde se solicita TAC preferente que se realiza el 26-3-2013,

que se ve con fecha 7-5-2013, informándose de hallazgos radiológicos sugerentes de proceso neoformativo en la pared vesical

posterolateral izq., no habiéndose visto antes ya que el paciente no acude a consulta de resultados 4-4-2013 (anulada consulta

según histórico de citas del programa MAMBRINUS por el paciente con fecha 21-3-2013). [ ] Ante estos hallazgos se solicita cistoscopia que se realiza con fecha 9-8-2013, donde se objetiva dudoso lóbulo medio, sin

existencia de clara neo vesical. [ ] Se propone RTU de dicha lesión, que pasa por Sesión Clínica con fecha 27-8-2013, pidiéndose preoperatorio e incluyéndose

en lista de espera con fecha Agosto de 2013 [?]?. Finalmente, se hacen varias afirmaciones sobre las manifestaciones vertidas en el escrito de reclamación, indicando: ?[?] 3. Se ha realizado, como se demuestra en la historia clínica, un seguimiento minucioso, tanto de pruebas, analítica y anatómicas

diagnósticas (ecos, TAC, cistoscopias), que han sido realizadas aproximadamente cada 4 meses desde el año 2009 al 2011. [ ] 4. Con respecto a la lista de espera, fue incluido con carácter preferente en Agosto de 2013, según lo objetivado en la cistoscopia.

[?] [ ] 6. Todas las decisiones y seguimiento han sido tomadas sobre pautas terapéuticas a raíz de la anatomía patológica del 2009

y en Sesión Clínica?.

Con este único respaldo facultativo, aportado por la propia unidad implicada en la demora asistencial puesta en cuestión,

el instructor del expediente ha propuesto desestimar la reclamación, al considerar que los alegatos de la parte reclamante

sobre retraso diagnóstico son meras afirmaciones hechas sin apoyo probatorio alguno, ya que aquellos no han aportado informe

pericial que acredite la mala praxis alegada, y entendiendo que, ?por el contrario, en la documentación y en los informes de diferentes facultativos obrantes en el expediente, se pone de

manifiesto que el paciente fue asistido en todo momento de acuerdo con la lex artis ad hoc, poniéndose todos los medios del

Servicio Público de Salud a su disposición?.

Pues bien, pese a haberse planteado la reclamación sin acompañamiento de ningún medio de prueba pericial que dé respaldo a

la tesis de los reclamantes, este Consejo comparte algunas de sus consideraciones atinentes a la apreciación de cierta demora

asistencial en el manejo de la sintomatología aparecida progresivamente en el paciente. No es obstáculo para ello la visible

confusión con que se ha planteado la reclamación en algunos aspectos, generada por el reflejo de datos erróneos que enturbian

la identificación de la causa de pedir -como los relativos al tipo de intervención realizada a D. X en 2009 (una RTU) o a

la falsa omisión del estudio anatomopatológico del material extraído en la misma, que sí se efectuó al día siguiente- y por

la alegación de irregularidades asistenciales en el proceso de seguimiento desarrollado hasta el año 2013 sobre las que no

hay base alguna, pues el contenido de la histórica clínica denota que el paciente, durante varios años, fue objeto de un seguimiento

continuado, frecuente y oportuno encaminado a detectar tempranamente una eventual reaparición de su patología tumoral en la

vejiga.

Pero dicho lo anterior, a juicio de este Consejo, el examen pormenorizado de las actuaciones practicadas entre los meses de

marzo de 2013 y enero de 2014 en el citado centro hospitalario es claramente sugerente de una demora asistencial para la que

los informes médicos disponibles y la propuesta de resolución redactada no ofrecen una explicación convincente. Para valorar

el grado de diligencia y eficacia mostrado por el servicio sanitario concernido en la investigación de unos síntomas que eran

indiciarios o sugerentes de una posible recidiva del tumor de vejiga, conviene hacer la siguiente exposición cronológica de

actuaciones, extraída de los informes emitidos o aportados, de la historia clínica obrante en el expediente y de la recapitulación

de hechos plasmada en la propuesta de resolución:

- Con fecha 4 de marzo de 2013 se realizó al paciente una citología de orina (folio 54) que muestra ?abundantes células inflamatorias polimorfonucleares? y que se considera ?sospechosa de malignidad?.

- Consta en la historia oncológica del paciente -v.gr., folios 541 o 592- que el día 5 de marzo de 2013 también se le efectuó

una ecografía urológica con apreciación, en la unión ureterovesical, de una ?imagen nodular que podría corresponder a patología neoformativa dependiente del uréter [?]?.

- El día 26 de marzo de 2013, estando ingresado el paciente en el hospital por un distinto proceso de cirugía digestiva, se

efectuó interconsulta al servicio de Urología, a cuya instancia se le realizó una TAC abdomino-pélvico que revelaba: ?en la vejiga se aprecia una imagen lobulada, que realza tras la administración de CIV, localizada en la pared posteriorlateral

izquierda a nivel de la unión ureterovesical izquierda, sugerente de proceso neoformativo?.

- El resultado de la TAC anterior fue visto en consulta mantenida con el paciente el día 7 de mayo de 2013, decidiéndose en

ese momento la petición de una nueva cistoscopia.

- El día 9 de agosto de 2013 se practica al paciente la referida cistoscopia, cuyo resultado es informado en consultas externas

del servicio de Urología en los siguientes términos: ?gran impronta de dudoso lóbulo medio que condiciona hidronefrosis discreta de R. izquierdo. No existe claramente una neo

vesical. Propongo RTU de la zona? -folio 185 del expediente-.

- El día 29 de agosto de 2013 se examina el caso de D. K en sesión clínica del servicio de Urología actuante, donde se asume

la propuesta de realizar RTU de la zona, cursándose solicitud de inclusión del paciente en Lista de Espera Quirúrgica (LEQ)

para realizar dicha intervención por sospecha de ?TM VESICAL ¿? -folio 61-.

- El 1 de octubre de 2013 se llevó a cabo el estudio preoperatorio para sometimiento a dicha RTU -folio 863-.

- El 9 de enero de 2014, estando nuevamente ingresado el paciente en el Hospital por un distinto proceso de trombosis venosa

profunda y siguiendo los protocolos de estudio de dolor lumbar, se le realiza una resonancia magnética dorsal, donde se objetivan

hallazgos identificados como infiltraciones metastásicas en vertebras T7, T8 y T9, sometiéndose al paciente a nuevas cistoscopia

-el 10 de enero- y TAC toraco-abdominal -el 14 de enero-, cuyos resultados corroboraban la presencia de una recidiva del tumor

vesical.

- El 20 de enero de 2014 se somete al paciente a la referida intervención de RTU, con extracción de masa solida de aspecto

tumoral infiltrante de unos 4-5 cms., que es examinada en el departamento de anatomía patológica y calificada como ?carcinoma urotelial solido de alto grado que infiltra el estrado muscular (estadio pT2)?.

Como resumen de todas las actuaciones descritas en los apartados precedentes cabe reseñar que desde que surgen los primeros

datos indiciarios de la reaparición del tumor vesical -el 4 de marzo de 2013- hasta la realización de la RTU que venía indicada

para poder completar el diagnóstico del cuadro presentado por el paciente y emprender posibles medidas terapéuticas de tipo

quirúrgico y/o oncológico, habrían discurrido más de diez meses, dentro de los cuales solamente hay un periodo de 33 días

de demora que sería achacable al propio paciente, por haber retrasado una consulta fijada para el día 4 de abril de 2013 al

día 7 de mayo de 2013. Es más, dentro de ese dilatado periodo de tratamiento médico resulta especialmente significativo y

determinante el tiempo transcurrido desde la inclusión del paciente en LEQ para RTU -el 29 de agosto de 2013- y su realización

-el 20 de enero de 2014-, forzada ya por los alarmantes hallazgos metastásicos aparecidos de manera fortuita al ingresar el

paciente en el hospital por otros motivos.

La gran e injustificada demora asistencial producida en el caso examinado se percibe de forma notoria al aplicar a la misma

distintos criterios comparativos que la sitúan más allá de lo que podría considerarse como un estándar razonable de operatividad

y respuesta, cuando se está ante la sospecha de una patología de incuestionable riesgo vital y que demanda una reacción rápida

y diligente de los servicios sanitarios, como denotan las características de la enfermedad reseñadas en la propia propuesta

de resolución -folio 878 del expediente- donde se dice sobre el comportamiento de los tumores vesicales, en principio, no

musculo invasivos: ?tienen una baja mortalidad, pero gran capacidad de recidiva y progresión: el 60-70% recidivará y el 10-20% progresará e invadirá

la capa muscular de la vejiga?.

Así, de entrada, llama la atención que ante la primitiva sospecha de tumor proporcionada por una cistoscopia realizada al

paciente el 20 de noviembre de 2008, este fuera sometido a una RTU el día 16 de febrero de 2009, en un plazo de tiempo inferior

a tres meses; y que, sin embargo, en esta segunda ocasión, cinco años más tarde, cuando ya constaban sus antecedentes tumorales

y los considerables riesgos de reaparición de la enfermedad que revela la literatura médica aludida, el lapso de tiempo discurrido

entre ambos hitos haya sido superior a cinco meses y, además, haya venido forzado por la irrupción casual de otra enfermedad,

en el curso de cuyo diagnóstico se apreció la gravísima expansión del cuadro tumoral portado por el enfermo.

La propuesta de resolución sometida a dictamen basa su decisión denegatoria en la inexistencia de mala praxis médica, afirmando que las decisiones adoptadas por el servicio médico implicado fueron correctas en todo momento. Tal aseveración

no puede ser rebatida, al menos con los elementos de juicio disponibles, ya que no hay más opinión médica en el expediente

que la proporcionada por el propio servicio actuante, respaldada, eso sí, por la del Médico Inspector autor de la propuesta

de resolución. Pero, en puridad, no es necesario discutir sobre el acierto de tales decisiones estrictamente médicas, cuando

lo que realmente está en tela de juicio es el funcionamiento o la capacidad de respuesta del sistema ante unas decisiones

facultativas para cuya ejecución se necesitan medios, que son necesariamente limitados, y cuya adecuada priorización conlleva,

ciertamente, un alto grado de complejidad y discrecionalidad, pero cuyo uso no puede caer nunca en la arbitrariedad, ni en

la imposibilidad de ofrecimiento de explicaciones.

Pasando así al análisis de estas cuestiones, el resultado asistencial mostrado por las circunstancias del presente caso obliga

a cuestionar si la decisión de calificar la intervención o prueba diagnóstica denominada RTU, decidida por el servicio médico

actuante en agosto de 2013, fue debidamente calificada como ?preferente? y si fue diligentemente gestionada como tal.

Para ello, conviene recurrir, inicialmente, el contenido de la normativa básica estatal dictada en materia sanitaria, citando

en primer término el contenido del Real Decreto 605/2003, de 23 de mayo, sobre tratamiento homogéneo de la información sobre

las listas de espera en el Sistema Nacional de Salud, en cuyo artículo 3.1 se indica: ?1. El Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud establecerá criterios de priorización de pacientes en lista

de espera en primeras consultas externas, pruebas diagnósticas/terapéuticas e intervenciones quirúrgicas. Hasta que queden

aprobados esos criterios, se tendrán como referencia los contenidos en el anexo III?, que presenta el siguiente tenor: ?Prioridades para consulta externa y/o prueba diagnóstica/terapéutica [ ] Prioridad 1: solicitud preferente. Será aquella solicitud que debe realizarse en un período máximo de 15 días. [ ] Prioridad 2: solicitud ordinaria. Solicitud de consulta o prueba complementaria en la que no concurren otros elementos de

prioridad. [ ] [ ] Prioridades para indicación quirúrgica [ ] Las prioridades para una indicación quirúrgica son: [ ] Prioridad 1: pacientes cuyo tratamiento quirúrgico, siendo programable, no admite una demora superior a 30 días. [ ] Prioridad 2: pacientes cuya situación clínica o social admite una demora relativa, siendo recomendable la intervención en

un plazo inferior a 90 días. [ ] Prioridad 3: pacientes cuya patología permite la demora del tratamiento, ya que aquélla no produce secuelas importantes?.

De otro lado, cabe traer a colación los criterios proclamados normativamente como elementos garantizadores definitorios de

los tiempos máximos de acceso a intervenciones quirúrgicas, plasmados en el artículo 4.1 del Real Decreto 1039/2011, de 15

de julio, que establece los criterios marco para garantizar un tiempo máximo de acceso a las prestaciones sanitarias del Sistema

Nacional de Salud, donde se enuncian como tales: ?a) Gravedad de las patologías motivo de la atención: Patologías que en su evolución posterior originan riesgo de muerte o

de discapacidad o disminuyen de forma importante la calidad de vida. [ ] b) Eficacia de la intervención: La intervención quirúrgica es eficaz para aumentar la supervivencia, disminuir la discapacidad

o mejorar la calidad de vida del usuario. [ ] c) Oportunidad de la intervención: Su realización temprana evita la progresión de la enfermedad o las secuelas de la misma?. Estos mismos criterios de gravedad, eficacia y oportunidad, visiblemente concurrentes en el supuesto motivador de la reclamación,

han tenido también su ulterior y expresa plasmación autonómica en el artículo 3.2 de la vigente Ley 3/2014, de 21 de julio,

de garantía de la atención sanitaria, siendo igualmente significativo que el artículo 5.4 de dicho texto legal introduce una

remisión a los pautas de priorización contempladas en el ya citado Real Decreto 605/2003, de 23 de mayo.

Asimismo, la normativa reguladora de los tiempos máximos de respuesta y prestaciones garantizadas en Castilla-La Mancha, establece

unos plazos de actuación que también son claramente inferiores a los transcurridos en el asunto sometido a dictamen, reseñando:

?1. Los plazos máximos de respuesta en la atención sanitaria especializada, programada y no urgente, a los que se refiere

el artículo 3 de la Ley 24/2002, de 5 de diciembre, de Garantías en la Atención Sanitaria Especializada, durante el período

de vigencia de este Decreto, serán los que se indican a continuación: [ ] a) Intervenciones quirúrgicas garantizadas: 90 días. [ ] b) Consultas de atención especializada garantizadas: 15 días. [ ] c) Pruebas diagnósticas garantizadas: 7 días? (Versión según Decreto 8/2008, de 22 de enero, de tiempos máximos de respuesta y prestaciones garantizadas, tarifas y abono

por gastos de desplazamiento en la atención sanitaria especializada de Castilla-La Mancha).

En virtud de todo lo expuesto previamente, dado el objetivo diagnóstico y terapéutico de la técnica de RTU y biopsia prescrita

al paciente el día 29 de agosto de 2013, su naturaleza mixta investida de las características de una prueba diagnóstica y

de una intervención quirúrgica -precisada de procedimiento anestésico-; considerando la gravedad de la enfermedad tumoral

cuya sospecha determinó la prescripción de dicha técnica y la tangible trascendencia de su más rápida realización, asociable

al peor pronóstico de una eventual invasión de la capa muscular adyacente al tumor, a juicio de este Consejo se ha producido

una demora asistencial notoria e inexplicada que no se compadece con los criterios de prioridad enunciados previamente, perfiladores

del estándar ordinario de funcionamiento del servicio público sanitario, ni con el rango de preferencia textualmente asignado

a la actuación por el propio equipo médico prescriptor de la misma. No es posible, con los elementos de juicio disponibles,

ni tampoco parece necesario, dilucidar si en aquella unidad médica se cometió una incorrección al calificar la ejecución de

la citada RTU como de carácter ?preferente?, ignorando la demora inherente a tal adjetivo ligada a la disponibilidad real de recursos, que habría impedido su realización

en un plazo acorde con los tiempos de respuesta señalados normativamente y coherente con la potencial gravedad de la patología.

Es incluso imaginable que dicha solicitud de inclusión en LEQ pudiera ser extraviada o postergada, imprudentemente, por razones

sobre las que no se ha ofrecido explicación alguna por parte de los servicios informantes. En cualquier caso, el retraso asistencial

producido, tanto en su conjunto, considerando lo sucedido a partir del mes de marzo de 2013, como en la realización de la

mencionada RTU, decidida y solicitada en agosto posterior, resultan inconciliables con un estándar de funcionamiento del servicio

socialmente aceptable, de modo que cabe establecer relación de causalidad entre la reducción de expectativas de curación o

supervivencia sufridas por el paciente y la referida lentitud asistencial.

No desvirtúan los anteriores razonamientos el hecho de que exista un sistema posibilitador de la agilización de actuaciones

médicas instaurado reglamentariamente, cuyos principales referentes normativos han sido previamente citados; primordialmente,

por la naturaleza de la grave patología tumoral sospechada en el paciente, que hacía improcedente dejar a su criterio el uso

de los mecanismos arbitrados para intentar hacer efectivas las garantías proclamadas legalmente; pero también por la indefinición

actualmente latente respecto al cauce procedimental a seguir para hacer efectivos esos tiempos máximos de respuesta previstos

en la regulación autonómica, a consecuencia de las modificaciones y posterior derogación de la Ley 24/2002, de 5 de diciembre,

de Garantías en la Atención Sanitaria Especializada de Castilla-La Mancha.

En consecuencia, dada la insalvable incertidumbre existente respecto a la trascendencia de la demora asistencial producida

en el estado de salud del paciente, viene al caso propugnar la aplicación de la denominada teoría de la pérdida de oportunidad;

tesis doctrinal cuyo empleo ha sido admitida por este Consejo en numerosas ocasiones, como, por ejemplo, en los dictámenes

173/2007, de 3 de octubre; 199/2008, de 1 de octubre; 443/2013, de 20 de diciembre; 330/2014, de 8 de octubre; 65/2015, de

4 de marzo; o 287/2015, de 30 de septiembre. De tal modo, cabe remitirse a lo dicho en los emitidos más recientemente, donde

se ha significado al efecto: ?[?] en la medicina, que no es una ciencia exacta, existen casos en los que resulta muy difícil probar en términos absolutos la

relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado dañoso, pero, en cambio, si puede determinarse

la existencia de una probabilidad razonable de que el daño se podría haber evitado o disminuido si la Administración hubiera

actuado con una conducta más diligente. Ello ha dado lugar al nacimiento de la doctrina denominada de pérdida de oportunidad,

a la que este Consejo se ha referido en diversos dictámenes, entre ellos los números 173/2007, de 3 de octubre, 199/2008,

de 1 de octubre y 117/2012, de 6 de junio, en los que dijo que ?la doctrina denominada de pérdida de oportunidad o pérdida

de probabilidad, incorporada al acervo doctrinal español mediante numerosas y casuísticas sentencias dictadas en el ámbito

de las negligencias médicas, incorporación a nuestro Derecho de la doctrina francesa de ?la perte d?une chance?. Creación

jurisprudencial que sustituye la reparación de un daño no probado por la de un daño que no consiste en otra cosa que en la

pérdida de una posibilidad de curación, de manera que del estudio de la casuística jurisprudencial se puede concluir que sería

suficiente la existencia de la posibilidad de que la intervención médica hubiera podido evitar el daño para que nazca el derecho

a reclamar una indemnización; todo ello en la hipótesis de que un tratamiento más acorde a la lex artis hubiera podido producir

un resultado final distinto y más favorable (Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2003, Ar. RJ 2003,264821)?.

[ ] A este principio se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de noviembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8082), en la que dice

que ?En la jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad Sentencia de 7 de julio de 2008 (RJ 2008,6872), recurso de

casación núm. 4.476/2004 se define como "la privación de expectativas, [...] y constituye, como decimos, un daño antijurídico,

puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica

la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con

la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica

pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca

una «falta de servicio»?, añadiendo el mismo Tribunal en la reciente Sentencia de 2 de enero de 2012 (Arz. RJ 2012,2) que

?En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja

en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica

privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la

indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente?.

[ ] Por consiguiente, para que pueda ser de aplicación la doctrina de la pérdida de oportunidad es necesario: a) Que se haya perdido

una ventaja o beneficio como consecuencia de una negligente actuación u omisión profesional, es decir, con infracción de la

lex artis; b) Que esta pérdida no dependa de la voluntad del perjudicado ni sea a él imputable y c) Que no pueda establecerse

satisfactoriamente el nexo de causalidad de forma absoluta entre el daño y la actuación sanitaria. [ ] [...]. [ ] Esto es, del resultado de las actuaciones existentes en el expediente se deriva que ha existido una infracción a la lex artis,

tanto en lo referente a la actuación llevada a cabo con el paciente, como respecto del tratamiento [...], no se puede garantizar que de haber actuado de acuerdo con la lex artis, el reclamante no hubiese padecido la lesión que

actualmente tiene. Ello supone que en este caso resulte procedente la aplicación de la teoría de la pérdida de la oportunidad

en orden a la determinación del quantum de la responsabilidad patrimonial de la Administración [...]?.

La vía de imputación referida puede construirse como presunción iuris tantum que goza de un fundamento empírico sólido, articulándose como vehículo apto para propiciar la compensación de daños de índole

eminentemente moral surgidos en supuestos en los que la base probatoria disponible presenta aspectos que no son susceptibles

de alcanzar un mayor grado de certeza, y donde la reparación a conceder tiene por objeto primordial atender el sentimiento

de frustración de perspectivas y el sufrimiento derivado de no saber si pudo conseguirse un resultado curativo más precoz

o satisfactorio, que han sido provocados por una actividad prestacional incursa en algún tipo de irregularidad.

Dicho todo lo anterior, ante la imposibilidad de concretar en qué grado pudo haber influido positivamente una actitud diagnóstica

más diligente y eficaz para el incremento de las expectativas de sanación o supervivencia de D. X -generada por la privación

de elementos de juicio que aborden esa cuestión-, considerando que concurre relación de causalidad entre el actuar del servicio

sanitario implicado y una lógica reducción de posibilidades de curación, en ausencia de medios de prueba que permitan alcanzar

otra cuantificación provista de mejor fundamentación, hay que situar, estimativamente, el importe del daño moral asociado

a la referida pérdida de oportunidad en un 50% del daño físico producido: la lamentable muerte del paciente, procediendo,

en consecuencia, el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración en esa proporción.

Por consiguiente, a juicio de este Consejo, procede el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración,

con otorgamiento a los reclamantes de una indemnización equivalente al 50 % del daño soportado, cuya cuantificación será objeto

de examen en la consideración siguiente.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- Estimándose procedente declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, el pronunciamiento del Consejo ha de

abordar finalmente el valor de la indemnización compensatoria que sea adecuado conceder para lograr la reparación de los perjuicios

soportados por los afectados. Estos han instado una indemnización de 200.000 euros, en los términos expresados en el antecedente

primero, lo que supone una pretensión de aplicar el sistema de baremación de daños personales empleado regularmente en el

ámbito de los accidentes de circulación.

Ciertamente, cuando se trata de cuantificar daños de índole personal cabe hacer uso del sistema de baremación acogido en la

Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor -texto refundido aprobado por Real Decreto

Legislativo 8/2004, de 29 de octubre-, cuyo empleo viene admitiéndose de forma generalizada en el ámbito de la responsabilidad

patrimonial de la Administración. Sobre este sistema de valoración debe significarse que las sucesivas alteraciones de las

Tablas conformadoras del mismo llevarían a tomar como punto de partida para el proceso de cuantificación los criterios y cantidades

correspondientes al momento de acaecimiento del hecho lesivo o al de la estabilización de las secuelas resultantes del mismo,

por ser ello lo impuesto por el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sin perjuicio de su actualización conforme

al mecanismo indicado en el propio precepto. Así, como el presente caso es anterior a las sustanciales innovaciones introducidas

a través de la reciente Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios

causados a las personas en accidentes de circulación, procede emplear las reglas e importes plasmados en la Resolución de

la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones 5 de marzo de 2014, ya que esa era la Resolución vigente en el momento

de la muerte del paciente: septiembre de 2014.

De tal modo, la valoración íntegra del daño referido, por aplicación de las tablas I y II del sistema de baremación mencionado,

arroja la cantidad de 147.628,50 euros, susceptible del siguiente desglose:

- Indemnización a la viuda del paciente: 115.035,21 euros.

- Indemnización a los dos hijos de la víctima, mayores de 25 años: 19.172,52 euros (9.586,26 euros x 2).

- Factor de corrección (Tabla II) sobre las dos sumas anteriores, por hallarse el fallecido en edad laboral y sin necesidad

de justificar nivel de ingresos: 13.420,77 euros.

En consecuencia, según lo señalado en la Consideración V, como procedería compensar económicamente un 50% de la totalidad

del daño previamente evaluado, la indemnización por el perjuicio moral consistente en la pérdida de oportunidad tantas veces

mencionada puede cifrarse en 73.814,25 euros, cantidad que habría de tomarse como deuda de valor referida cronológicamente

al mes septiembre de 2014 y sin perjuicio de la actualización que corresponda por aplicación de lo previsto en el artículo

141.3 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que, existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios prestados en el Hospital

H, y los daños reclamados por D.ª T y sus dos hijos, M y S, inherentes al fallecimiento de D. X a causa de un carcinoma de

vejiga, procede dictar resolución parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada y reconocer

a aquellos una indemnización en los términos señalados en la consideración VI.

* Ponente: jose sanroma