Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 183/2020 del 07 de mayo del 2020

Contestacion

DICTAMEN N.º 183/2020, de 7 de mayo

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D. [?], como consecuencia de la

asistencia sanitaria recibida en el Hospital [?], adscrito al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM).

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El día 30 de noviembre de 2018, D. [?] presentó reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños derivados del deficiente

tratamiento asistencial que le fue dispensado en el Hospital [?] con alta a su domicilio tras la práctica de una colonoscopia,

en la cual se produjo la perforación del colon transverso, que requirió una primera cirugía de urgencia y, posteriormente,

una nueva intervención quirúrgica por eventración de la herida, cuya práctica se demoró en más de cinco meses, durante los

cuales se vio afectado en su vida personal y profesional. Cuantificaba su pretensión indemnizatoria en 54.592,20 euros, en

concepto de días de hospitalización y de baja laboral, dos intervenciones quirúrgicas, secuelas funcionales y estéticas, lucro

cesante por incapacidad laboral y perjuicio moral por pérdida de calidad de vida.

El reclamante refería que el día 20 de septiembre de 2017, por el Servicio de Endoscopia Digestiva del Hospital [?] se le

practicó colonoscopia, durante la cual se produjo perforación en colon transverso, a pesar de lo cual fue remitido a su domicilio,

lo que provocó que al día siguiente tuviera que acudir al Hospital en estado grave, siendo ingresado y sometido de urgencia

a intervención quirúrgica por laparotomía para reparación y sutura de la perforación.

Continuaba señalando el accionante que, tras la cirugía indicada, permaneció ingresado hasta el 27 de septiembre de 2017,

en que recibió el alta hospitalaria, pero dos días después tuvo que regresar a Urgencias, derivado por su Médico de Atención

Primaria (MAP), por presentar un seroma. El 26 de octubre de 2017 acudió a revisión de Cirugía y el 10 de noviembre de 2017,

con fuertes dolores en abdomen, junto con la aparición de un bulto en la zona, su MAP diagnosticó eventración de la herida

quirúrgica, remitiéndole al Hospital para valoración. Ante la persistencia de los síntomas, el 27 de noviembre consultó al

Servicio de Cirugía del Hospital [?] que, confirmando el diagnóstico, solicitó TAC abdominal, siendo citado el 16 de enero

de 2018 para resultados, fecha en la cual fue incluido en lista de espera quirúrgica.

Se alegaba en la reclamación que, realizado el preoperatorio y previa queja a la Dirección Gerencia del Hospital, fue intervenido

el 15 [sic] de mayo de 2018 por eventración supraumbilical gigante (30 x 18 cm), recibiendo el alta hospitalaria el 22 de

mayo de 2018. Posteriormente, padeció infección en la cicatriz (7 de junio) y fuertes dolores (5 de julio), hasta el día 20

de septiembre 2018, en que recibió el alta médica laboral, pudiéndose incorporar a su actividad profesional y hacer una vida

normal, con revisión en seis meses.

Se fundamentaba la solicitud en una mala praxis médica al remitir al paciente a su domicilio tras la colonoscopia en la que se había perforado el colon, y en una demora

en la práctica de la segunda cirugía (15 de mayo de 2018), que se retrasó más de cinco meses, período de tiempo en que aumentó

la eventración del abdomen.

Se adjuntaban a la reclamación los informes de hospitalización, de alta y de consultas externas de los Servicios de Urgencias

y Cirugía General y Digestiva del Hospital [?]; informes de visita e interconsultas formuladas por el médico de Atención Primaria;

solicitud de inclusión en lista de espera quirúrgica de 16 de enero de 2018; preoperatorio de febrero de 2018; fotografías

de la eventración abdominal; partes médicos de baja y alta laboral por incapacidad temporal; y certificado de empresa del

período de baja laboral.

Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, el día 2 de enero de 2019 el Director Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM

acordó tramitar el procedimiento de responsabilidad patrimonial, nombrando instructora del expediente. El mismo día se dirigió

escrito a la parte reclamante poniendo en su conocimiento tales circunstancias y comunicándole el plazo máximo para resolver

el procedimiento y el sentido desestimatorio vinculado a un eventual silencio administrativo. Consta su efectiva notificación

mediante acuse de recibo fechado el 8 de enero.

Tercero. Historia clínica.- Se incorpora al expediente una diligencia firmada por la instructora que indica quedar unida la historia clínica del paciente

obrante en el Hospital [?], conformada por documentos clínicos, pruebas y resultados de diversas bases de datos digitales

y digitalizadas sincronizadas con Mambrino XXI, e información clínica de Atención Primaria extraída de Turriano, en total,

117 folios que se acompañan en CD anexo.

Cuarto. Informes de los Servicios intervinientes en la atención dispensada al paciente.- Incorporados al expediente se encuentran los siguientes informes de los Servicios que atendieron al paciente:

- Informe del Servicio de Cirugía de 12 de marzo de 2019, emitido en los siguientes términos: ?La aparición de complicaciones en la herida quirúrgica tras una cirugía contaminada (peritonitis fecaloidea) es muy elevada.

La tasa de infección se cifra en más de un 40% y la eventración o hernia incisional en un 20%. El paciente presentó un seroma,

es decir, no tuvo infección de la herida, pero si una eventración de la cicatriz. [?] El paciente es diagnosticado mediante TAC de eventración e incluido en Lista de Espera Quirúrgica (LEQ). [?] Actualmente la tasa de espera en LEQ en el Hospital [?] es de 200 días. La específica del Servicio de Cirugía es aproximadamente 160 días. Los pacientes pertenecientes al Servicio

de Cirugía en LEQ incluidos son 1.350. Se realizan más de 300 pacientes oncológicos anualmente que son una prioridad absoluta.

En resumen, mientras no cambie la situación coyuntural sanitaria actual no es posible disminuir la espera media, hecho del

cual evidentemente no estamos satisfechos pero que sobrepasa nuestra competencia. Es más, las intervenciones quirúrgicas están

garantizadas que serán realizadas en 180 días. [?] Siempre se toman las medidas necesarias para disminuir la infección de la herida quirúrgica?.

- Informe del Servicio de Aparato Digestivo emitido el 27 de marzo de 2019, en el que se pone de manifiesto que se realizó

al paciente ?colonoscopia total el día 20/09/2017 (?) solicitada desde Atención Primaria por antecedentes familiares de cáncer colorrectal.

Se resecaron 4 pólipos (?) La exploración transcurrió sin incidencias fuera de lo normal, sin identificar perforación del

colon en el transcurso de las polipectomías realizadas, sin identificar ninguna complicación durante el procedimiento, por

lo que no se realizó ningún tratamiento adicional. El paciente no refirió dolor durante la exploración ni en el transcurso

de su recuperación en la unidad de endoscopias, por lo que fue dado de alta sin incidencias. [ ] Según informes clínicos posteriores, el paciente ingiere alimentos sin incidencias tras la colonoscopia y sólo comienza a

presentar dolor al día siguiente, acudiendo al hospital y confirmándose en la cirugía una perforación de colon transverso,

por lo que se trató de una perforación diferida como consecuencia de una de las polipectomías realizadas. [ ] El paciente firmó el consentimiento de colonoscopia, en el que se indica que existe un riesgo bajo ( perforación intestinal?.

Quinto. Trámite de audiencia.- Instruido el procedimiento, en fecha 25 de abril de 2019 se comunicó a la parte reclamante y a la aseguradora del SESCAM

la apertura del trámite de audiencia, concediéndoles un plazo de 15 días para formular alegaciones y presentar los documentos

y justificaciones que estimaran oportunos. Constan en la documentación trasladada los acuses de recibo que acreditan que la

notificación fue recibida por sus destinatarios.

Dentro del trámite conferido, la parte accionante compareció en las dependencias de la Inspección Médica para tomar vista

del expediente y obtener copia de algunos de sus documentos, que le fueron entregados en el acto. Posteriormente, presentó

escrito reiterando su reclamación y considerando probados los hechos de la misma con los documentos incorporados al expediente.

En él formulaba alegaciones para desvirtuar los informes emitidos en el seno de este procedimiento por los Servicios intervinientes

en la atención sanitaria dispensada al paciente.

Por su parte, la mercantil [?] presentó escrito de alegaciones negando la responsabilidad de la Administración, al no existir

mala praxis médica ni demora en la realización de la cirugía para corregir la eventración de la herida quirúrgica de la laparotomía.

En apoyo de sus alegaciones, aportaba informe pericial emitido por dos especialistas en Cirugía General y Digestivo, en el

que se analizaba el proceso asistencial cuestionado y la historia clínica del paciente, se exponían unas consideraciones médicas

generales sobre la perforación de colon por colonoscopia, y la eventración de la herida quirúrgica tras cirugía abierta; su

clínica, diagnóstico, tratamiento, opciones terapéuticas y lesiones asociadas, y se hacía un análisis de la práctica médica

del caso concreto, para concluir que ?todos los profesionales que trataron al paciente lo hicieron de manera correcta y de acuerdo a la Lex artis?.

Sexto. Propuesta de resolución.- A la vista de todo lo actuado, la Inspectora Médico instructora del expediente, el día 2 de julio de 2019 formuló propuesta

de resolución en sentido desestimatorio de la reclamación, al considerar que ?no ha existido mala praxis durante el proceso asistencial reclamado y prestado en los Servicios Sanitarios del SESCAM?.

Séptimo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente del que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe. Un Letrado adscrito a dicho órgano, con fecha 20 de agosto de 2019, dio contestación a tal requerimiento,

informando favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación.

Octavo. Acuerdo del Consejo Consultivo.- Remitido el expediente a este Consejo para la emisión de su preceptivo dictamen, el Pleno del mismo acordó en sesión de 4

de diciembre de 2019 solicitar la aportación de informe complementario, aclaratorio de las siguientes cuestiones:

?a) Si existe un excesivo retraso en una espera quirúrgica de 121 días para una eventración gigante.

b) Atendiendo a los riesgos previsibles de una eventración mayor y a su tendencia a crecer progresivamente, cuál es el plazo

razonable para llevar a cabo su intervención quirúrgica.

c) Si, considerando la naturaleza y entidad de la eventración que presentaba el paciente el día 16 de enero de 2018 (12 cm

de diámetro), se le encuadró correctamente en la solicitud de inclusión en lista de espera quirúrgica, clasificándolo como

preferente. En caso de respuesta negativa, indicar cuál hubiera sido la clasificación adecuada y el tiempo de respuesta quirúrgica

para ella.

d) Tiempos medios de duración de la espera quirúrgica preferente para cirugías de esta naturaleza en el Hospital [?]?.

Noveno. Informes aclaratorios.- En atención al requerimiento efectuado por este órgano consultivo, con fecha 20 de enero de 2020, el Jefe de Servicio de

Cirugía del Hospital [?] emitió informe en el que vuelve a dar respuesta a las cuestiones planteadas en la reclamación, en

términos similares a los utilizados en su anterior informe de 12 de marzo de 2019. Ante esta contingencia, puesta de manifiesto

por la instructora, se dirigió igual requerimiento a la Asesoría Jurídica de la GAI de Guadalajara de fecha 22 de enero de

2020.

Acto seguido, se une al expediente informe emitido por el Jefe de Servicio de Cirugía el 28 de enero de 2020, en el cual se

daba respuesta a las cuestiones planteadas por este Consejo de la siguiente manera:

?1. Actualmente, no existe un Decreto de Garantías vigente en nuestra Comunidad Autónoma. El último que estaba vigente definía

como 90 días la espera máxima para un paciente incluido como preferente sin distinguir si es oncológico o no lo es, y 180

días para la patología no preferente. [ ] Esta introducción es para explicar, como ya hice en el escrito anterior, que para mí cualquier retraso me parece excesivo,

pero ante la presión que existe en el centro con pacientes oncológicos no podemos ofertar tiempos inferiores. Si atendemos

criterios de preferencia inferior a 90 días, hubiéramos sobrepasado en 31 días el limite preestablecido.

2. La contestación sería lo antes posible adaptándose a la situación de lista de espera de cada centro. Recordemos que estamos

ante una patología benigna con una tasa de complicaciones (incarceración) que requiera cirugía urgente no bien definida en

la literatura, pero baja, y aún menos está cuantificada la dificultad técnica, tasa de complicaciones postoperatorias y pérdida

de calidad de vida relacionada al retraso en el tratamiento. Se supone que con el crecimiento progresivo que presenta una

eventración, el paciente presentará disminución de calidad de vida, y el Cirujano tendrá que realizar una operación más compleja,

pero no he encontrado ninguna publicación en la que se hayan medido los datos que comento.

3. Si fue encuadrado como PREFERENTE.

4. He consultado al Servicio de Admisión del Centro sobre este punto. Han consultado las bases de datos Montesinos y Mambrino.

Primero, recalcaron que los tiempos medios que pueden obtener son los actuales, ya que no hay forma de conocer esos tiempos

en el momento que el paciente fue incluido en lista de espera. También es complicado determinar el TME según preferente o

normal. Actualmente en el programa Montesinos hay 111 eventraciones en LEQ, 100 son pacientes activos en LEQ con un Tiempo

Medio de Espera de 250 días?.

Décimo. Nuevo trámite de audiencia.- Incorporado al expediente el informe precedente, con fecha 5 de febrero de 2020 la instructora remitió a la parte interesada

y a la aseguradora del SESCAM comunicación poniéndoles de manifiesto aquel mediante relación detallada de todos los documentos

a él incorporados y otorgándoles un plazo de quince días para formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones

pertinentes. Constan en el expediente los acuses de recibo acreditativos de su efectiva notificación a los interesados.

En uso del plazo concedido, el reclamante compareció en las dependencias de la Inspección Médica para tomar vista del expediente

y obtener copia íntegra del mismo. Días después presentó escrito de alegaciones en el que, con reiteración de los argumentos

del escrito inicial, destaca dos cuestiones: la primera, mala praxis médica al remitir al paciente a su domicilio tras la

colonoscopia a pesar de padecer perforación de colon; y la segunda, la demora injustificada en la práctica de la intervención

quirúrgica de eventroplastia prescrita, aun estando en lista de espera con la catalogación de preferente, así como el retraso

en la inclusión en LEQ, pues la eventración fue diagnosticada el 10 de noviembre de 2017 por su Médico de Atención Primaria

y confirmada por el Servicio de Cirugía el 27 de noviembre de 2017. En cualquier caso, fueran 121 días o 180 días los que

permaneció en LEQ, afirmaba haber quedado probado que se superaron los tiempos máximos establecidos, lo que repercutió negativamente

en la evolución de la eventración, con un importante crecimiento que hacía más compleja su intervención quirúrgica, más lenta

su recuperación y de mayor entidad las lesiones permanentes que quedaron tras la curación.

Undécimo. Nueva propuesta de resolución.- El 11 de marzo de 2020, la Inspectora Médico instructora del procedimiento, suscribió propuesta de resolución en sentido

desestimatorio de la reclamación ?al considerar que no ha existido mala praxis durante el proceso asistencial reclamado y prestado en los Servicios Sanitarios

del SESCAM?.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión de la citada documentación a este Consejo Consultivo, en el que tuvo

entrada con fecha 6 de abril de 2020.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento objeto de dictamen tiene origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración que se halla sometida a las reglas formales

aplicables a dicho instituto jurídico, regulado por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas (LPAC), vigente al tiempo de iniciarse el procedimiento, y en cuyo artículo 81.2 se establece

que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades

de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un

euros.

En el presente supuesto, la cuantía de la indemnización pedida se fija por la parte reclamante en 54.592,20 euros, por lo

que, al amparo de lo establecido en las disposiciones legales aplicables, procede emitir el presente dictamen con carácter

preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la LPAC, que incorpora varios preceptos singulares

relativos al modo de tramitación de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4,

65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

El procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada ha acomodado sus trámites a

las previsiones de la citada LPAC, sin que el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya

han sido suficientemente descritas en los antecedentes, suscite la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

No obstante, cabe poner de manifiesto que este órgano consultivo ha tenido que solicitar de la Administración sanitaria que

se le remitiera la historia clínica (incorporada a un CD) y el dictamen pericial emitido por los especialistas de la aseguradora

del SESCAM, pues tales documentos no se encontraban incluidos en el expediente digitalizado en la plataforma electrónica.

De la misma manera, este órgano tuvo que solicitar mediante acuerdo plenario la emisión de informe aclaratorio de los tiempos

de espera quirúrgica para la concreta patología que padecía el reclamante, en relación con la específica prioridad con que

había sido catalogada y la entidad de la eventración diagnosticada; datos no incorporados previamente al procedimiento sustanciado,

y cuya omisión fue subsanada a través del informe solicitado.

Por otro lado, debe evidenciarse la dilación con la que se ha llevado a cabo la instrucción del procedimiento, lo cual es

reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la actuación administrativa, conforme disponen

los artículos 103.1 de la Constitución, 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público y

71.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, tantas veces citada, lesionando además la confianza de los ciudadanos en la obtención

de una respuesta en plazo. Debe significarse además, que aun cuando la parte interesada tiene a su alcance la posibilidad

de acudir a la vía contenciosa ante la desestimación presunta de su reclamación por el transcurso del plazo fijado para resolver

sin que haya recaído resolución expresa, ex artículo 91.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, lo haría privándosele de la garantía de objetividad e independencia respecto

del interés general, de la legalidad objetiva y de los derechos de los particulares, que supone la intervención de este Consejo

Consultivo en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado; y por supuesto respecto de la resolución que adopte

la Administración.

El expediente se halla enteramente foliado y adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico, disponiendo además

de un índice numerado de los documentos que lo conforman, todo lo cual ha facilitado su examen y toma de conocimiento.

Dicho lo anterior, procede pasar al examen de las cuestiones de fondo suscitadas por el asunto sometido a dictamen.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio

de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la parte

reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada.

Concurre legitimación activa en el solicitante de la indemnización, pues consta acreditado que es el paciente que recibió

la asistencia sanitaria por la que se reclama.

Asimismo, la Administración autonómica se halla legitimada pasivamente, ya que el daño por el que se reclama se asocia al

funcionamiento del servicio público prestado en el Hospital [?], integrado en la red asistencial del SESCAM.

Por lo que respecta al plazo en que ha sido interpuesta la reclamación, el artículo 67.1 de la LPAC, establece que ?el derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto

lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o

la determinación del alcance de las secuelas?. En el presente supuesto, la deficiencia asistencial sobre la que pivota la reclamación se dispensó en el período comprendido

entre el 20 de septiembre de 2017 y el 17 de mayo de 2018, fecha en la que se practicó la eventroplastia cuya demora denuncia

el reclamante. Por tanto, la reclamación presentada el 30 de noviembre de 2018 impide hablar de prescripción de la acción

ejercitada.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- La parte reclama una indemnización de 54.592,20 euros por los días de hospitalización, los días de baja laboral, la realización

de dos intervenciones quirúrgicas, secuelas funcionales y estéticas, lucro cesante por incapacidad laboral y perjuicio moral

por pérdida de calidad de vida.

Consta acreditado en el expediente que al reclamante se le practicó, sin incidencias, una colonoscopia el 20 de septiembre

de 2017 durante la cual se le extirparon cuatro pólipos, siendo alta hospitalaria el mismo día. Al día siguiente, 21 de septiembre,

acudió a Urgencias por dolor abdominal, cólicos y espasmos abdominales difusos desde por la mañana, tras la ingesta de alimentos.

Se le practicó analítica y pruebas de imagen que objetivaron microperforación de colon transverso secundario a polipectomía,

decidiéndose su ingreso para observación, tratamiento médico y nuevo control analítico en unas horas, informando al paciente

y a su familia de la necesidad de realizar cirugía de urgencia si no presentaba mejoría. Ante la persistencia de la clínica,

se decidió intervenir mediante laparotomía exploradora urgente y sutura primaria de perforación de colon transverso, hallando

peritonitis fecaloidea. Con evolución postoperatoria favorable, y abdomen y herida quirúrgica en buen estado, fue dado de

alta hospitalaria el 27 de septiembre de 2017.

El 29 de septiembre acudió a Urgencias refiriendo infección de la herida por salida de restos por la cicatriz quirúrgica de

la laparotomía, siendo evaluado, se concluyó inexistencia de infección y mínima salida de líquido seromatoso de aspecto normal,

derivando a su Médico de Atención Primaria (MAP).

En revisión en consulta por Cirugía el 26 de octubre de 2017 refirió encontrarse mejor aunque con dolor abdominal. A la exploración

física el especialista anotó no peristaltismo y ?no palpo hernias claramente?. El 10 de noviembre, con fuertes dolores en abdomen y la aparición de un bulto en la zona de la herida quirúrgica, su MAP

diagnosticó eventración, remitiendo al paciente al Hospital para valoración, lo que tuvo lugar en consulta de Cirugía el 27

de noviembre. Frente a la persistencia del dolor abdominal y la aparición de bultoma que desaparece en posición de reposo,

el facultativo diagnosticó eventración de toda la laparotomía media supraumbilical, solicitando TAC abdominal para la confirmación

del diagnóstico y citando a consulta con los resultados radiológicos. El TAC se practicó el 28 de diciembre de 2017, acudiendo

a consulta el 16 de enero de 2018 con los resultados que objetivaban eventración anterior supraumbilical, pequeña hernia hiatal

y pequeña hernia inguinal bilateral, lo cual determinó que, el mismo día, el Cirujano General y Digestivo incluyera al paciente

en lista de espera quirúrgica, con carácter preferente, para la práctica de eventroplastia, por eventración magna supraumbilical.

El preoperatorio se realizó el 15 de febrero de 2018, ingresando el 15 de mayo para intervención programada de eventración

gigante (30 x 18 cm), que se llevó a cabo el 17 de mayo, sin complicaciones. Con evolución favorable, fue alta hospitalaria

el 22 de mayo de 2018. Con posterioridad ha continuado sometido a revisiones médicas por Cirugía General, recibiendo el alta

médico-laboral el 20 de septiembre de 2018.

Desde la sospecha diagnóstica de eventración el 27 de noviembre de 2017, confirmada en consulta de 16 de enero de 2018 con

los resultados e informe del TAC abdominal practicado el 28 de diciembre de 2017, hasta que se realizó la eventroplastia (el

17 de mayo de 2018), es de presumir que el accionante haya padecido una situación de nerviosismo ante el aumento de tamaño

de la eventración y la incertidumbre de la fecha en la que se llevaría a cabo la cirugía, como evidencia la ?Hoja de reclamaciones, quejas, iniciativas y sugerencias? que presentó ante la Dirección Gerencia del Hospital el día 16 de abril de 2018, en la cual expresaba que ?a día de hoy sigo en la lista de espera y no solo mi eventración es cada vez más grande, sino que está afectándome a nivel

psicológico?.

Asimismo, consta acreditado que durante todo el tiempo de evolución de su dolencia y convalecencia, el interesado permaneció

de baja laboral (desde el 22 de septiembre de 2017 hasta el 20 de septiembre de 2018), según partes médicos de baja y alta

laboral por incapacidad temporal, habiendo sufrido por ello una merma económica, al no percibir los conceptos salariales de

?incentivo?, ?plus de turno? y ?prima ebitda?. Se acredita con certificado de la empresa [?], en la que el accionante presta sus servicios desde el 17 de mayo de 2000,

como trabajador de la sección de chapa.

Respecto del perjuicio estético y funcional, se limita el interesado a reclamar indemnización por secuelas funcionales concurrentes

y por secuelas estéticas, cuya entidad y naturaleza no concreta ni identifica, así como un perjuicio moral por pérdida de

calidad de vida a causa de las secuelas. En ninguno de los casos, se ha aportado informe médico alguno acreditativo de tales

perjuicios, constando únicamente en la historia clínica y en los documentos aportados por el reclamante, que tras la cirugía

de eventroplastia se corrigió la eventración, siendo dado de alta médica y laboral el 20 de septiembre de 2018, para incorporarse

a su vida normal. En ausencia de otra prueba, tales perjuicios deben entenderse resueltos al momento de recibir el alta médico-laboral,

perdiendo con ello el carácter de lesiones permanentes que se les atribuye en la reclamación, e impidiendo que pueda hablarse

de secuelas derivadas de la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital [?]. En todo caso, la falta de prueba sobre su

existencia conduce a negar la efectividad de estos daños.

De los anteriores datos objetivos, que resultan de la historia clínica y del expediente, puede concluirse reconociendo la

efectividad de unos daños consistentes en unos períodos de hospitalización, de incapacidad temporal para el trabajo, necesidad

de dos intervenciones quirúrgicas, lucro cesante por incapacidad temporal y cierto desasosiego por el tiempo que medió entre

el diagnóstico y la intervención quirúrgica de la eventración, sólo indemnizables por esta vía de la responsabilidad patrimonial

en caso de concurrir el resto de los requisitos necesarios para el éxito de la acción ejercitada.

Respecto del examen de la relación de causalidad invocada y del carácter antijurídico del daño aducido, debe atenderse a la

forma en que el accionante conforma la causa de su petición, en virtud de la cual atribuye los daños reclamados a una mala praxis médica al remitir al paciente a su domicilio tras la colonoscopia, a pesar de padecer perforación de colon, y a una demora

injustificada en la práctica de la intervención quirúrgica de eventroplastia que había sido prescrita, aun encontrándose incluido

en lista de espera quirúrgica (LEQ). Se formulan, pues, dos títulos de imputación: mala praxis en la cirugía del 20 de septiembre de 2017 y en su manejo postoperatorio; y retraso injustificado del tratamiento quirúrgico

de la eventración.

1.- Mala praxis.

Alegaba el interesado que durante la colonoscopia que se le practicó el 20 de septiembre de 2017, se produjo perforación en

colon transverso, a pesar de lo cual fue remitido a su domicilio, lo que provocó que al día siguiente tuviera que acudir al

Hospital en estado grave, siendo ingresado y sometido de urgencia a intervención quirúrgica por laparotomía para reparación

y sutura de la perforación. Asimismo, indicaba que con posterioridad ha sufrido algunas complicaciones clínicas, con dolores

abdominales, infección, seroma y, finalmente, eventración de la herida quirúrgica.

Frente a las alegaciones de la parte, todos los informantes en el procedimiento han defendido la corrección de la actuación

sanitaria en la elección de la técnica quirúrgica de colonoscopia, su práctica y valoración posterior.

Según los actos concretos del proceso asistencial recogidos al comienzo de esta consideración, se constata en la historia

clínica que antes de la cirugía, el paciente firmó el documento de consentimiento informado para colonoscopia, y que esta

se realizó sin incidencias. Se resecaron cuatro pólipos y se tomaron muestras que fueron analizadas por Anatomía Patológica.

Finalizada la intervención sin complicaciones y después de un tiempo en la Unidad de Recuperación, sin que el paciente presentara

síntomas de ningún tipo que aconsejaran otra actuación clínica, se cursó su alta hospitalaria. La sintomatología apareció

al día siguiente, tras la ingesta de alimentos, quedando ingresado en las Urgencias hospitalarias tan pronto como acudió a

ellas y, posteriormente, en observación para control de su evolución, hasta ser intervenido quirúrgicamente esa misma tarde.

Tras la colonoscopia y mientras el accionante permaneció en el hospital, no se evidenciaron signos de alarma que hicieran

sospechar de complicación alguna y aconsejaran su hospitalización para efectuar un estudio más detallado. Así, el Servicio

de Aparato Digestivo ha informado que ?La exploración transcurrió sin incidencias fuera de lo normal, sin identificar perforación del colon en el transcurso de

las polipectomías realizadas, sin identificar ninguna complicación durante el procedimiento, por lo que no se realizó ningún

tratamiento adicional. El paciente no refirió dolor durante la exploración ni en el transcurso de su recuperación en la unidad

de endoscopias, por lo que fue dado de alta sin incidencias. [ ] Según informes clínicos posteriores, el paciente ingiere alimentos sin incidencias tras la colonoscopia y sólo comienza a

presentar dolor al día siguiente, acudiendo al hospital y confirmándose en la cirugía una perforación de colon transverso,

por lo que se trató de una perforación diferida como consecuencia de una de las polipectomías realizadas?.

La Inspección Médica, en la propuesta de resolución, concluye que la perforación se trató de forma adecuada cuando se detectó,

siendo el día 21 de septiembre de 2017 cuando el paciente presentó sintomatología de la perforación. En la misma línea, los

informantes de la aseguradora del SESCAM, manifestaban que ?tras pasar a domicilio tras un espacio de tiempo en recuperación sin que se detectara sintomatología alguna, de acuerdo con

la documentación examinada, toleró alimentación y tubo tránsito intestinal, lo que confirma que en ese momento no había perforación

alguna. Es al día siguiente tras presentar dolor y distención del abdomen cuando acudió a la urgencia del [?] en donde fue diagnosticado de microperforación intestinal y dejado en observación. Esta actitud es correcta y prudente. Tras

no presentar mejoría clínica y la realización de un TAC se propone laparotomía exploradora?, que confirmó ?la existencia de una perforación a nivel de colon transverso. [?] La técnica quirúrgica realizada fue adecuada, sin necesidad de realizar una colostomía?.

Constatado que no pudo actuarse sino cuando el paciente mostró signos de perforación, decae la imputación de mala praxis médica

en la realización de la colonoscopia el 20 de septiembre de 2017, en la decisión de cursar el alta hospitalaria del paciente

el mismo día, y en las actuaciones terapéuticas y quirúrgicas llevadas a cabo el 21 de septiembre de 2017, ante la aparición

de síntomas de perforación intestinal.

A mayor abundamiento, según la bibliografía médica recogida por la Inspección Médica en la propuesta de resolución y por los

especialistas de la aseguradora de la Administración sanitaria, todas las complicaciones clínicas que el reclamante padeció

con posterioridad a las cirugías que se le practicaron, son propias de cada una de ellas.

Así, la perforación diagnosticada el 21 de septiembre, es un riesgo poco frecuente de la colonoscopia, que se describe en

el documento de consentimiento informado suscrito por el interesado con fecha 20 de septiembre de 2017 (?La perforación del colon y la hemorragia digestiva son muy raras (menos de una por cada 1000 exploraciones) pero pueden requerir

una intervención quirúrgica o/y una transfusión de sangre. Al realizar polipectomía aumenta el riesgo de hemorragia (1-2%)

o perforación ( perforación intestinal?.

Dice la literatura científica transcrita en la propuesta de resolución que la eventración ?representa una complicación bien conocida de la laparotomía. De forma clásica, su incidencia se ha estimado en un 20%, alcanzando

el 35% en los pacientes denominados de alto riesgo. No obstante, en estudios recientemente realizados, se refiere una incidencia

de 3,7%; pero si se amplía el seguimiento más allá de los 6 meses tras la cirugía, puede alcanzar el 11,2%. El 60% de las

eventraciones, ocurren en el primer año de seguimiento tras la cirugía?. Aunque no figura incorporado al expediente, según informe de ingreso de hospitalización de 21 de septiembre de 2017, el

paciente fue informado de la necesidad de practicar laparotomía y firmó el documento de consentimiento informado.

De lo anterior se desprende que las complicaciones habidas tras la colonoscopia realizada el 20 de septiembre de 2017 y posteriores

(perforación y eventración), que obligaron a la práctica de nuevas intervenciones quirúrgicas (laparotomía y eventroplastia),

eran las propias de cada una de ellas, sin que su aparición vaya ligada a una mala praxis en su elección y práctica, como

literalmente se expresa en el documento de consentimiento informado para colonoscopia que obra en el expediente (?a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización, en un porcentaje pequeño de pacientes puede no

conseguirse el diagnóstico o tratamiento perseguido o pueden presentarse efectos indeseables?), que el reclamante firmó, prestando su autorización y aceptando los riesgos descritos.

El conocimiento y aceptación de los riesgos, privan de la nota de la antijuridicidad a las complicaciones que pudieran derivarse

de las cirugías realizadas, puesto que el paciente autorizó las intervenciones, que entre sus riesgos tenían los que acontecieron.

En definitiva, entiende este Consejo que no cabe hablar de mala praxis médica, puesto que los facultativos obraron conforme a las técnicas habituales, sin que se haya concretado por la parte en

qué consistió el error o negligencia de los especialistas en la práctica de las intervenciones. Más bien, los efectos adversos

padecidos por el reclamante no son más que complicaciones propias de las cirugías a las que fue sometido para la curación

de su dolencia inicial (presencia de pólipos de colon).

2.- Demora quirúrgica.

La segunda imputación en la que se sustenta la reclamación, es el retraso en la intervención quirúrgica de la eventración

que afectaba al paciente, lo que exige tener en cuenta la secuencia de actuaciones médicas a las que fue sometido, según los

hechos y antecedentes que cabe extraer de su historia clínica, no sin antes poner de manifiesto que ni la Inspección Médica

en su primera propuesta de resolución, ni el Gabinete Jurídico en su informe, ni los especialistas informantes para la aseguradora

del SESCAM, han incorporado razonamiento alguno, ni siquiera una simple mención, sobre la demora denunciada:

- 26 de octubre de 2017, consulta de Cirugía General y Digestiva para revisión de la laparotomía. El paciente refiere que

se encuentra mejor, aunque presenta dolor en pared abdominal. A la exploración física, ?abdomen b/d, no defensa, no peritonismo, no palpo hernias claramente?.

- 10 de noviembre de 2017, consulta de Atención Primaria a la que acude por referir dolor en abdomen y la aparición de bultoma

abdominal cuando hace ligeros esfuerzos. A la exploración física de abdomen, ?al realizar maniobra de Valsalva, al levantarse de la camilla, se aprecia en región medial del abdomen protusión de 12x6

de consistencia dura, que desaparece con el reposo. [ ] Compatible con eventración por herida quirúrgica. Ruego valoración?, derivando a consultas externas de Cirugía del Hospital [?].

- 27 de noviembre de 2017, consultas externas de Cirugía General y Digestiva, remitido por MAP para revisión por persistencia

de dolor abdominal, de predominio en hemiabdomen derecho. El paciente ?refiere presencia de bultoma abdominal. El dolor es más intenso postprandial, con la bipedestación y al estar mucho sentado.

No náuseas ni vómitos. No fiebre?. A la exploración física presentó ?eventración de toda la laparotomía media supraumbilical. Se palpa separación aponeurótica importante. No signos de complicación?. Con diagnóstico de ?eventración laparotómica no complicada?, se solicitó TAC abdominal, citando a consulta con resultados.

- 28 de diciembre de 2017, TAC abdominal.

- 16 de enero de 2018, consulta de Cirugía General y Digestiva para revisión con los resultados del TAC abdominal, que concluyó:

?eventración anterior supraumbilical. Pequeña hernia hiatal. Pequeña hernia inguinal bilateral?. A la exploración física de abdomen, el Cirujano evidenció ?eventración de LMSU con separación de bordes musculares de 12 cm aprox.?, solicitando preoperatorio e incluyendo en lista de espera quirúrgica, con prioridad preferente, por eventración magna supraumbilical.

- 15 de febrero de 2018, realización de electro y preoperatorio de anestesia.

- 15 de mayo de 2018, ingresó en el hospital para cirugía programada por eventración gigante de 30 x 18 cm, realizándose,

sin complicaciones, la eventroplastia el 17 de mayo (informe de hospitalización y protocolo quirúrgico).

De la valoración de los datos expuestos, así como de las opiniones emitidas por los diversos profesionales médicos que obran

en el expediente procede efectuar las siguientes consideraciones:

La primera: el período de tiempo de aproximadamente un mes y medio transcurrido entre la primera consulta de Cirugía (tras

la laparotomía), a la que el paciente acudió refiriendo la presencia de bultoma abdominal (27 de noviembre de 2017), apreciando

el especialista eventración de toda la laparotomía media supraumbilical (de 12 x 6 cm aproximadamente, según el MAP), con

separación aponeurótica importante, y la segunda consulta de Cirugía (el 16 de enero de 2018), en la cual se confirmó el diagnóstico

de ?eventración de LMSU con separación de bordes musculares de 12 cm aprox.?, puede entenderse justificado a la vista de las anotaciones y datos recogidos en la historia clínica, pues en ese lapso temporal

el paciente fue sometido a pruebas de imagen complementarias (TAC abdominal practicado el 28 de diciembre de 2017), orientadas

a valorar y confirmar el diagnóstico de eventración, concluyéndose en esa segunda consulta la necesidad de intervenir quirúrgicamente

la hernia, para lo que en el mismo día fue incluido en lista de espera quirúrgica, con prioridad ?preferente?. El carácter preferente de la solicitud de la cirugía vino determinado por la naturaleza y entidad de la eventración que

presentaba el paciente el día 16 de enero de 2018 (12 cm de diámetro), y así ha sido confirmado por el Servicio de Cirugía

en informe aclaratorio de fecha 28 de enero de 2020, para dar respuesta a la pregunta planteada por este Consejo.

La segunda: no puede, en cambio, apreciarse justificación alguna respecto al período de tiempo de cuatro meses que transcurrió

desde que el paciente fue incluido en lista de espera quirúrgica el día 16 de enero de 2018, hasta que fue ingresado para

llevar a cabo la eventroplastia (el 17 de mayo de 2018), sin olvidar que tuvo que mediar un escrito de queja por parte del

propio interesado, presentado el 16 de abril de 2018 ante la Dirección Gerencia del centro hospitalario. Lapso temporal que,

a criterio de este Consejo, resulta excesivo habida cuenta de la patología que le afectaba y el tamaño que iba tomando la

hernia. Basta ver las fotografías que incorporó el reclamante al expediente y el volumen que definitivamente había adquirido

al tiempo de la intervención: pasó de 12 x 6 cm en noviembre de 2017 (incluso en enero de 2018), a 30 x 18 cm en mayo de 2018.

Es decir, en los cuatro meses que se mantuvo al paciente en lista de espera quirúrgica, la eventración duplicó su tamaño,

afectando negativamente a su capacidad funcional y respiratoria, poniendo en riesgo su salud y condicionando su calidad de

vida, toda vez que, según la literatura científica recogida por especialistas de la aseguradora del SESCAM en su informe,

las hernias de más de 10 cm de diámetro son consideradas eventraciones mayores, en las que está indicada la cirugía ?por la tendencia a ampliarse de forma progresiva, la alteración en la capacidad funcional del paciente por afectación de

la prensa abdominal, el deterioro de la función respiratoria del enfermo, la posibilidad de complicaciones locales como necrosis

cutánea, incarceración o estrangulamiento de contenido intestinal alojado en el saco?. Lo cual confirma el Servicio de Cirugía del Hospital, al informar el 28 de enero de 2020 que ?se supone que con el crecimiento progresivo que presenta una eventración, el paciente presentará disminución de calidad de

vida, y el Cirujano tendrá que realizar una operación más compleja, pero no he encontrado ninguna publicación en la que se

hayan medido los datos que comento?.

Respecto al funcionamiento de las listas de espera en el SESCAM, es necesario acudir a la doctrina jurisprudencial mantenida

por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de julio de 2011 (RJ\2011\6194), en la

que, recogiendo en su fundamento de Derecho Primero parte de la sentencia recurrida en casación (Sentencia de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 13 de octubre de 2009 (PROV 2010,52577),

expresa lo siguiente: ?Y ello nos remite a la problemática de las denominadas listas de espera, reguladas por el RD. 605/2003, de 23/mayo (RCL 2003,1489),

y cuya existencia ha de considerarse, en principio, inevitable, por lo que no es determinante, por sí solo, de responsabilidad

alguna, salvo cuando concurre una defectuosa gestión de la misma; en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de

24/noviembre/2004 (JUR 2005,213205), con cita de la STS de 24/septiembre/2001 (RJ 2001,9178), declara que "Ello no obsta para

dar la razón a la parte recurrente cuando afirma que los medios de la Administración no pueden ser ilimitados. Nadie pretende

tal cosa. Ni respecto de la Administración sanitaria, ni respecto de ninguna otra. El llamado régimen "de cola" es criterio

-alumbrado de antiguo- que inspira la interpretación aplicativa de la regulación jurídica de los servicios públicos en general,

y del servicio público sanitario, en particular. La disponibilidad de medios personales y materiales es siempre limitada,

y con ello hay que contar... No se trata, pues, de exigir a la Administración que disponga de medios ilimitados -lo que sería

antijurídico por ir contra la naturaleza de las cosas y hasta contra el mismo sentido común- sino de probar que los medios

materiales y personales disponibles, dentro del sistema estaban operativos y ocupados en atender a pacientes que habían entrado

antes en el sistema por ocupar un puesto anterior en la cola". También, la SAN de 31/mayo/2000 señala que "para la prestación

del servicio sanitario la Administración tiene un deber de puesta de medios, pero dispone de unos medios materiales y humanos

limitados, medios que gestiona y con los que tiene que atender, en función de la organización sanitaria cierto número de beneficiarios.

En este contexto la llamada lista de espera es una realidad en sí jurídica y como tal tiene su previsión legal. Así se deduce,

por ejemplo, del artículo 16.2 de la Ley 4/86, de 25 de abril (LNA 1986,1349), General de Sanidad en relación con el artículo

28.2 del RD 521/87, de 15 de abril (RCL 1987,989), sobre Hospitales gestionados por el INSALUD (...) Desde la juridicidad

de la lista de espera y al margen del reintegro de gastos, en centros privados, cabe entender que serán daños jurídicos, luego

existe el deber jurídico de soportarlos, los que se refieran a las molestias de la espera, precauciones y prevenciones que

hay que tener en tanto llega el momento de la intervención, la desazón que implica o la rebaja que esto suponga en calidad

de vida por controles o vigilancia del padecimiento hasta la operación. Por contra el daño que se sufra será antijurídico

cuando venga dado por una lista en sí mal gestionada o irracional, de duración exagerada o cuando hubiere un error en la clasificación

de la prioridad del enfermo o cuando en el curso de esa espera se produjesen empeoramientos o deterioros de la salud que lleven

a secuelas irreversibles o que sin llegar a anular, sí mitiguen la eficacia de la intervención esperada?.

Por parte del Servicio de Cirugía General y Digestiva se han aportado diversos datos referidos a la duración del tiempo que

transcurre desde que un paciente es incluido en lista de espera quirúrgica hasta que se realiza finalmente la intervención,

señalando que el criterio seguido es dar prioridad absoluta a los pacientes oncológicos, pero sin concretar cuántos de estos

pacientes hubieron de ser intervenidos en el período de tiempo en que se mantuvo al reclamante en lista de espera, que justificase

la referida demora, pese al carácter también preferente que se le había atribuido al ser incluido en aquella. Así, informaba

el Servicio que ?Actualmente la tasa de espera en LEQ en el Hospital [?] es de 200 días. La específica del Servicio de Cirugía es aproximadamente 160 días. Los pacientes pertenecientes al Servicio

de Cirugía en LEQ incluidos son 1350. Se realizan más de 300 pacientes oncológicos anualmente que son una prioridad absoluta.

[?] Es más, las intervenciones quirúrgicas están garantizadas que serán realizadas en 180 días? (informe de 12 de marzo de 2019).

Entiende el Consejo que ninguna de estas afirmaciones sirve para justificar el lapso de cuatro meses transcurrido en el presente

caso desde la fecha de inclusión del paciente en lista de espera quirúrgica hasta la práctica de la cirugía, máxime teniendo

en cuenta que la intervención fue programada con carácter preferente, según consta en la solicitud de inclusión en el registro

de demanda quirúrgica, y que los datos ofrecidos por el Servicio de Cirugía no parecen referirse a patologías prioritarias,

sino a aquellas que han sido clasificadas por el especialista como ordinarias, pues ninguna distinción se establece en el

informe del Servicio de 12 de marzo de 2019 sobre los tiempos de espera aplicables a unos y otros casos.

Algún detalle más ofrece el Servicio de Cirugía en informe aclaratorio emitido el 28 de enero de 2020 a requerimiento de este

órgano consultivo, sin perjuicio de seguir manteniendo la prioridad absoluta de los pacientes oncológicos. Así, a la cuestión

de ?Si existe un excesivo retraso en una espera quirúrgica de 121 días para una eventración gigante?, el Jefe de Cirugía informaba lo siguiente: ?1. Actualmente, no existe un Decreto de Garantías vigente en nuestra Comunidad Autónoma. El último que estaba vigente definía

como 90 días la espera máxima para un paciente incluido como preferente sin distinguir si es oncológico o no lo es, y 180

días para la patología no preferente. [ ] Esta introducción es para explicar, como ya hice en el escrito anterior, que para mí cualquier retraso me parece excesivo,

pero ante la presión que existe en el centro con pacientes oncológicos no podemos ofertar tiempos inferiores. Si atendemos

criterios de preferencia inferior a 90 días, hubiéramos sobrepasado en 31 días el limite preestablecido?.

El mismo especialista ha admitido que, atendiendo a los riesgos previsibles de una eventración mayor y a su tendencia a crecer

progresivamente, el plazo razonable para llevar a cabo su intervención quirúrgica, ?sería lo antes posible adaptándose a la situación de lista de espera de cada centro?, sin poder precisar cuáles eran los tiempos medios de espera quirúrgica preferente para cirugías de esta naturaleza en el

Hospital [?], al tiempo al que se circunscribe la asistencia sanitaria denunciada (enero a mayo de 2018), por no constar en

las bases de datos, según el Servicio de Admisión del Centro. Indicaba el informante que ?es complicado determinar el TME según preferente o normal?, y que a fecha enero de 2020, ?en el programa Montesinos hay 111 eventraciones en LEQ, 100 son pacientes activos en LEQ con un Tiempo Medio de Espera de

250 días?.

El análisis de los informes emitidos por el servicio interviniente en la asistencia sanitaria del reclamante no arroja sino

confusión e indefinición en cuanto a los tiempos máximos de respuesta quirúrgica para las eventraciones gigantes en el Servicio

de Cirugía del Hospital [?].

Considerando que el tiempo medio de espera indicado en los informes es para cirugías ordinarias (160-180 días), parece razonable

que para las preferentes sea menor, aunque deban intervenirse prioritariamente las patologías oncológicas en número que, no

habiendo sido especificado ni acreditado de cara a la justificación de la demora, este Consejo no puede sino entender que

no se produjo de manera tan significativa como para ocasionar un retraso de 4 meses en una cirugía catalogada como preferente,

debido a la ausencia de prueba cuya carga pesaba sobre la Administración sanitaria.

La anterior consideración aboca a asumir el alegado retraso en la intervención quirúrgica a la que necesariamente había de

ser sometido el paciente para corregir una eventración, que ya al tiempo de ser diagnosticada presentaba 12 cm de diámetro.

Retraso que permitió que duplicase su tamaño, con riesgo para su salud (por haber podido afectar a su capacidad funcional,

respiratoria y abdominal), y que posiblemente influyó en el tiempo de su evolución y recuperación postquirúrgica. Ello es

lo que cabe concluir a la vista de la bibliografía científica y de los datos clínicos obtenidos del expediente, pues, como

se adelantó, ninguno de los especialistas informantes en el procedimiento ha emitido opinión médica al respecto, ni siquiera

la propuesta de resolución suscrita por la Inspección Médica tras la incorporación del informe aclaratorio solicitado por

el Consejo Consultivo, la cual concluye con la exposición de hechos no cuestionados respecto de la vigencia de legislación

autonómica aplicable al respecto (?6º Según la normativa vigente, no están establecidos los tiempos máximos para la lista de espera quirúrgica, tampoco para

pruebas ni consultas. En nuestra Comunidad se está preparando un anteproyecto de ley en el cual se recogen los tiempos máximos:

180 días para cirugías, 60 días para consultas y 30 días para pruebas. Y se contabiliza desde la inclusión del paciente en

LEQ?), pero sin ofrecer una valoración o pronunciamiento especializado o técnico-científico sobre el cumplimiento por el Servicio

de Cirugía de los tiempos medios de duración de la espera quirúrgica para cirugías preferentes de eventración gigante en el

Hospital [?].

De lo expuesto se desprende un anormal retraso en la práctica de la intervención quirúrgica. Sobre estos aspectos nada ha

probado la Administración que desvirtúe las alegaciones de la parte.

A tenor de todo lo previamente expuesto, en opinión de este Consejo procede concluir que resulta apreciable una demora asistencial,

que no se ha justificado, en la intervención quirúrgica de eventroplastia, calificada como preferente, entendiendo que tal

dilación ha contribuido al aumento desmesurado de la hernia quirúrgica del paciente, con el consiguiente riesgo para su salud.

En un supuesto parecido, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en sentencia de 26 de octubre de 2012

(JUR. 2013\19404), ha determinado que existe una mala praxis en el control en la evolución de la patología del paciente, debido a la demora injustificada en la realización de pruebas

diagnósticas y quirúrgicas, recurriendo a la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad para estimar concurrente

la responsabilidad de la Administración sanitaria. Así, declara la sentencia que ?La demora en la realización de pruebas diagnósticas (Ecografía y TAC) y en abordar una nueva intervención tras el diagnóstico

de Eventrorragia de herida quirúrgica (8 de junio de 2006) con inclusión en lista de espera, remisión a un Hospital en el

ámbito del plan de choque y, posterior de ésta al Hospital público por no poseer los medios necesarios para realizar una intervención

de alto riesgo implica, como pericialmente de ha dictaminado, un retraso injustificado para abreviar la evolución del proceso

y, al entender del perito, una mala praxis en el control de la evolución por pérdida de tiempo. Tal conclusión, dados los

antecedentes del paciente, es estimable desde la revisión del año 2005 hasta la intervención realizada en 2007, demora que,

más que una negligencia asistencial impropia de la lex artis ad hoc, constituye una pérdida del principio de oportunidad.

O sea, el recurrente ha sufrido un daño antijurídico consistente en que, si los servicios sanitarios de la Comunidad Valenciana

hubieran actuado más diligentemente, como era posible, habría disfrutado de la probabilidad de obtener un resultado distinto

y más favorable para su salud y, en definitiva, para su vida. [ ] Esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [sentencias

de 7 de septiembre de 2005 (RJ 2005,8846) (casación 1304/01, FJ2º) y 26 de junio de 2008, ya citada [FJ6º], constituye, como

decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la

medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus

servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y

los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice

la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»?.

En razón de cuanto se ha expuesto, puede concluirse que no ha quedado probado que existiera mala praxis médica en la práctica

de la colonoscopia el 20 de septiembre de 2017, ni en la inmediata laparotomía de 21 de septiembre de 2017 para reparación

de la perforación de colon, ni en la realización de la eventroplastia (17 de mayo de 2018) para corrección de la hernia quirúrgica,

de tal manera que los padecimientos del paciente a ellas anudados, la necesidad de someterse a dos cirugías tras la colonoscopia,

los días de ingreso hospitalario para ello requeridos y los posteriores días de baja laboral, se hubieran producido de la

misma manera de haber sido operado de la eventración sin demora alguna, pues son los propios de la patología de base que presentaba

el paciente y sus consecuentes complicaciones. Por el contrario, debe considerarse acreditado que en la realización de la

eventroplastia existió un retraso injustificado, por un período de tiempo superior al que podría considerarse razonable para

una cirugía preferente como la que se prescribió al incluirle en lista de espera quirúrgica el 16 de enero de 2018, siendo

en ese lapso temporal excedente donde se considera que se produjo infracción de la lex artis por la ausencia de medios que se pusieron a disposición del paciente para aplicarle el tratamiento quirúrgico que su dolencia

requería en tiempo adecuado.

Así las cosas, considera este Consejo que la demora quirúrgica ha ocasionado al reclamante un resultado dañoso consistente

en el exceso de días que por demorarse la cirugía permaneció de baja laboral, en la pérdida de ingresos económicos que dicha

situación le ocasionó y en el quebranto moral por la espera, al no recibir el paciente la asistencia debida en el tiempo apropiado.

Se dan, en consecuencia, los requisitos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración

y del derecho del afectado a recibir la compensación económica que se concretará en la siguiente consideración.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- Estimándose procedente la declaración de responsabilidad planteada, resta por analizar, conforme previene el artículo 81.2,

párrafo tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la valoración del perjuicio patrimonial producido y la cuantía de la

indemnización económica que para su compensación corresponda abonar.

La parte reclamante solicita que se le indemnice en cuantía de 54.592,20 euros, en concepto de 15 días de hospitalización

(del 21 al 27 de septiembre de 2017, y del 15 al 22 de mayo de 2018); 350 días de baja laboral (entre el 22 de septiembre

de 2017 y el 20 de septiembre de 2018, excluidos los días de hospitalización); dos intervenciones quirúrgicas (laparotomía

el 21 de septiembre de 2017, y eventroplastia el 17 de mayo de 2018); 22 puntos por secuelas estéticas y funcionales; perjuicio

moral por pérdida de calidad de vida derivada de las secuelas; y lucro cesante durante el tiempo de baja laboral.

Como se ha adelantado en la consideración V, no se considera acreditada la efectividad de los daños consistentes en secuelas

funcionales y estéticas, y en el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida que ello le hubiera podido ocasionar. Respecto

de los demás daños reclamados, únicamente, a la vista de los razonamientos efectuados en la consideración de fondo, procede

indemnizar aquellos que deriven de la demora quirúrgica injustificada. Ahora bien, para ello hubiera sido necesario poder

determinar el exceso en la demora quirúrgica del reclamante respecto del tiempo máximo de espera para cirugías preferentes

establecido, como práctica habitual, en el Hospital [?], lo cual no ha resultado posible por falta de datos concretos en los

informes del Servicio de Cirugía, de la Inspección Médica y de los especialistas de la aseguradora del SESCAM, pese a haber

sido requeridos por este órgano en acuerdo plenario de 4 de diciembre de 2019.

Esta carencia de elementos de juicio suficientes y de conocimientos técnicos idóneos llevan a reconocer al interesado una

indemnización, a tanto alzado, por los días que pudo permanecer de más en LEQ y por el daño moral derivado de la injustificada

espera a la intervención. En el presente caso se trataría de compensar la incertidumbre y frustración que una espera excesiva

puede provocar en el paciente, sin que se haya alegado motivo que permita justificar y motivar las causas de dicha demora.

Sobre esta cuestión, cabe señalar que, según reiterada doctrina jurisprudencial, ?la reparabilidad del daño moral, por su carácter afectivo y de pretium doloris carece de parámetros o módulos objetivos,

lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo?, por todas STS de 16 marzo 2002. (RJ 2002\3336). Por ello, en este tipo de supuestos, siempre es preciso ponderar convenientemente

todas las circunstancias concurrentes.

En el presente caso cabe reseñar que durante la espera el paciente interpuso queja ante la Dirección del Hospital, por la

angustia que el retraso en la cirugía le estaba ocasionando, sumado a su situación de incapacidad laboral y al notable incremento

de tamaño de la eventración.

Teniendo en cuenta las cuantías habitualmente reconocidas en este tipo de supuestos, se considera adecuado el abono de la

cantidad de 4.000 euros, en concepto de daño moral (pretium doloris) derivado de los sufrimientos, preocupaciones, tensiones, miedos y angustias que la demora en la práctica de la intervención

quirúrgica pautada le ha producido, más el lucro cesante y el exceso de días que tuvo que permanecer de baja laboral.

En todo caso, el importe de la indemnización a abonar al interesado constituye una deuda de valor referida cronológicamente

al momento en que la lesión efectivamente se produjo, mayo de 2018 -fecha en la que cesó el retraso quirúrgico-, sin perjuicio

de su actualización conforme a los criterios previstos en el artículo 34.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

Jurídico del Sector Público.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que, existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos prestados en el Hospital [?] el daño

reclamado por D. [?], siendo este antijurídico, procede dictar resolución parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad

patrimonial examinada y reconocer el derecho del interesado a la percepción de una indemnización calculada conforme a los

criterios expuestos en la consideración VI de este dictamen.

* Ponente: sebastian fuentes guzman