Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 144/2017 del 19 de abril del 2017

Contestacion

DICTAMEN N.º 144/2017, de 19 de abril

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D. V y D.ª T por los daños ocasionados

a su hija menor de edad, X, en varias piezas dentales durante las maniobras de intubación al serle practicada una intervención

quirúrgica en el Hospital H.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- Con fecha 10 de junio de 2016, D. V y D.ª T, actuando en nombre y representación de su hija X, presentaron en oficina de

correos reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria solicitando indemnización cuyo importe no

cuantifican compensatoria de los daños que le han sido causados por la rotura de varias piezas dentales al ser intervenida

quirúrgicamente el día 12 de junio de 2015 de adenoamigdalectomía en el Hospital H.

Refieren los peticionarios en sustento de su pretensión que en la fecha y lugar indicados ?durante la intervención quirúrgica y entendemos que por una notable negligencia médica, a mi hija en el momento de proceder

a la apertura bucal mediante abrebocas quirúrgico, le arrancaron tres dientes, dos definitivos que le habían salido en el

mes de enero de ese mismo año, el 11 y el 21, y uno de leche?.

Sostienen que ?no ha existido caída de dentición espontánea de ningún tipo, sino una mala praxis por parte de los especialistas que atendieron

a X en el quirófano en el momento de practicar la apertura bucal para practicar la adenoamigdalectomía programada, los cuales

por imprudencia profesional avulsionaron los tres dientes de X, los dos definitivos, el 11, que no pudo volver a ser reimplantado

[?], el 21 que sí pudo ser reimplantado por el maxilofacial y el diente de leche?.

Señalan que están pendientes de la emisión de un informe médico pericial encargado a efectos de determinar el alcance de los

daños y que una vez que sea emitido se realizará la determinación de la cuantía concreta objeto de reclamación.

Aportan en sustento de su pretensión copia del Libro de Familia, diversos documentos de la historia clínica e informes y presupuestos

de un centro de salud dental privado, sobre el tratamiento que precisa la paciente.

Solicitan como medio de prueba la incorporación de la historia clínica de la paciente y un informe explicativo de las causas

concretas en virtud de las cuales se suspendió la intervención y la identificación de los especialistas que participaron en

la misma.

Segundo. Documentación.- Mediante un nuevo escrito presentado el 22 de julio de 2016, los reclamantes cuantifican la indemnización solicitada en

11.652,09 euros y aportan un informe pericial elaborado por un médico especialista en Medicina del Trabajo donde, tras señalar

los antecedentes del caso, efectúa las siguientes reclamaciones ?en el momento actual, la niña presenta como secuelas, pérdida de la pieza dentaria número 11 y mantenimiento de la pieza

21 que tras su reimplantación debe ser seguida para valorar su vitalidad posterior. [ ] Porta material ortopédico para preservar el espacio dental y posteriormente para poder proceder a realizar un implante osteointegrado. [ ] La niña debe ser seguida de forma prolongada. [ ] La niña deberá ser sometida llegado su momento (más de 18 años a una intervención (implante osteointegrado dental) [ ] Segundo. Que el paciente tras la primera asistencia ha precisado de tratamiento médico especializado, tratamiento quirúrgico

(reimplantación dental) y tratamiento ortoprotésico que deberá mantener y continuar al menos 10 años más. [ ] Tercera.- Que referido a la secuencia temporal, la niña ha empleado 20 días de carácter impeditivo y 32 días no impeditivos

en la evolución y por las revisiones a las que debe estar sometida tendrá que emplear hasta los 18 años de edad un total de

120 más. [ ] La paciente tendrá que ser nuevamente intervenida a los 18 años para realizársele un implante osteointegrado y hasta llegado

ese momento deberá portar material ortoprotésico que preserve el espacio. [ ] Cuarta. Que la indemnización vendrá dada en función de los puntos por secuelas fisiológicas y estéticas, de los días empleados

en el proceso de estabilización lesional, así como de los días estimados que le restan de controles y revisiones odontológicas,

así mismo del coste de las revisiones, pruebas complementarias de imagen necesarias y de la implantación de material osteointegrado,

y todo ello sin menoscabo de otras indemnizaciones o índices correctores a que hubiera lugar?.

Tercero. Admisión a trámite.- El 14 de julio de 2016 el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó tramitar el procedimiento de responsabilidad

patrimonial, designando instructora del mismo.

En la misma fecha dirigió escrito a los reclamantes, poniendo en su conocimiento tales circunstancias y comunicándole el plazo

máximo para resolver el procedimiento y el sentido desestimatorio vinculado a un eventual silencio administrativo.

Cuarto. Admisión y denegación de pruebas.- El 25 de julio de 2016 la instructora dirigió a los reclamantes nueva comunicación en la que se resuelve aceptar parcialmente

la práctica de la prueba relativa a la historia clínica completa de la paciente del Hospital H y la emisión de informes de

los servicios concernidos.

Igualmente se determina la improcedencia de solicitar la identidad del personal facultativo que intervino en la actividad

quirúrgica, al considerarla innecesaria en el ámbito de la responsabilidad patrimonial.

Dicha resolución se notificó a los reclamantes y a la compañía aseguradora de la Administración.

Quinto. Historia clínica.- Figuran en el expediente diversos documentos de la historia clínica de la paciente, entre los que cabe destacar el documento

de consentimiento informado para adenoidectomía, que consigna entre los riesgos específicos más frecuentes de este procedimiento

?la posibilidad de que se produzca una edentación -pérdida de alguna pieza dental-accidental [...]?.

Igualmente el documento de consentimiento informado para amigdalectomía, incluye la misma advertencia.

Sexto. Informes emitidos.- Al expediente se han incorporado los siguientes informes:

- Informe del Servicio de Otorrinolaringología, de 26 de julio de 2016, que indica: ?El día 12/6/2015, tras intubación orotraqueal y anestesia general, se coloca el abre-bocas y se realiza la apertura de la

boca en la forma habitual para proceder a la realización de amigdalectomía, observándose edentación de ambos incisivos superiores

definitivos y del lateral derecho superior no definitivo (de leche), se le realiza exploración vía endoscópica y radiográfica

para descartar cuerpo extraño en vía aérea. [ ] Dada la incidencia ocurrida se suspende la intervención y se avisa al Servicio de Cirugía Maxilofacial que valora a la paciente.

Se informa a los familiares sobre la incidencia, y por parte de Cirugía Maxilofacial se realiza la reconstrucción del área. [ ] Se informa a los padres de la incidencia y de los pasos a seguir para el tratamiento de la complicación surgida y de la necesidad

de posponer la intervención de adenoamigdalectomía. [ ] Se decide el alta hospitalaria por encontrarse la paciente estable. La intervención quedó pospuesta hasta tener el visto bueno

de Cirugía Maxilofacial. [ ] El día 10/06/2016 se realizó la intervención, adenoamigdalectomía bajo anestesia general, tras tomar las precauciones pertinentes

de acuerdo con el Servicio de Cirugía Maxilofacial y el odontólogo que actualmente lleva el caso de X. La intervención y el

postoperatorio transcurrieron sin complicaciones?.

- Informe del Servicio de Cirugía Maxilofacial de 26 de julio, que señala ?El día 12.6.15, durante la actividad asistencial en consulta ambulatoria, avisan del quirófano de otorrinolaringología para

valorar avulsiones dentarias en paciente ingresada para cirugía. A la llegada al quirófano, la paciente se encontraba intubada

y anestesiada, objetivándose avulsión de 11 y 21. Se realizó la reimplantación inmediata del 21 y fijación a la encía mediante

puntos de sutura, no pudiéndose realizar la reimplantación del 11 por el mal estado gingival y del hueso alveolar. La paciente

quedó a cargo de otorrinolaringología ante la finalización de tratamiento por nuestra parte, recomendándose acudir al alta

a la mayor brevedad posible, al odontólogo para la ferulización de la pieza reimplantada y control odontológico que precisase

y revisión posterior en consulta ambulatoria. [ ] La paciente fue vista el 25.6.15 en consulta ambulatoria de cirugía maxilofacial, observándose el mantenimiento del 21 reimplantado

y refiriendo la familia que el odontólogo había descartado patología periodontal acompañante. La familia aportaba ortopantomografía

digital en el teléfono móvil, observándose 21 en oclusión y laterales definitivos en evolución de la erupción sin haber perforado

aún la mucosa. [ ] Se recomendó seguimiento odontológico para la retirada de los puntos y valorar la colocación de mantenedor de espacio del

11 y vitalidad evolutiva del 21 reimplantado?.

- Informe del Jefe de Servicio de Anestesiología, Reanimación y Terapéutica del Dolor de 14 de agosto de 2016, que hace constar:

?1. La evaluación preoperatoria y la firma del consentimiento informado por parte de los padres de la menor, fue conforme

a la práctica habitual de nuestro centro. No se identificaron factores de riesgo específicos. [ ] 2. La inducción anestésica se llevó a cabo con propofol, fentanilo [...] a las dosis habituales. Para la intubación orotraqueal con tubo flexomático del nº 5.5, se utilizó un laringoscopio con pala

de Macintosh pequeña, lográndose al primer injerto y sin que se produjera ningún incidente reseñable. [ ] Tras iniciarse la intervención, los cirujanos informan al anestesiólogo de la lesión accidental de piezas dentales de la paciente

al colocar el abrebocas. Se procede a revisar la cavidad oral, naso laringo y faringolaringea, con fibrobroncoscopio flexible

y se realizan radiografía de tórax y cervicofacial para descartar la presencia de fragmentos dentales u óseos no controlados.

Se realiza interconsulta a la Sección de Cirugía Maxilofacial quienes proceden a reimplantar uno de los dientes. Reevaluada

la situación por los otorrinolaringólogos consideran más prudente no continuar con la intervención una vez recuperadas las

piezas dentales, revisar la cavidad, hacer hemostasia y programar más adelante. [ ] La Dra. F procede entonces a despertar a la paciente sin que se observen más incidentes, ni tras la extubación ni en el postoperatorio

inmediato atendido en la Unidad de Recuperación Postoperatoria, de la que es dada de alta siguiendo el procedimiento habitual. [ ] 5. Se informa detalladamente a la familia de todas la incidencias?.

Séptimo. Trámite de audiencia.- Estimando instruido el procedimiento, con fecha 31 de agosto de 2016 la instructora notificó a los reclamantes y a la compañía

aseguradora de la Administración, M, la apertura del trámite de audiencia, otorgándoles un plazo de 15 días para que pudieran

formular cuantas alegaciones estimaran oportunas.

La mercantil MF, representada por un Letrado, según la escritura general de poder para pleitos que se adjunta, presentó el

26 de septiembre de 2016 un escrito de alegaciones oponiéndose al reconocimiento de la responsabilidad patrimonial puesto

que las actuaciones médicas fueron todo momento correctas y adecuadas a la lex artis.

Acompaña un informe médico-pericial suscrito por especialista en Otorrinolaringología y Patología Cervicofacial, que concluye

que ?Revisada la documentación aportada por parte del Servicio de Sanidad de Castilla-La Mancha, Hospital H, en relación a la

intervención de adenoamigdalectomía a la que se sometió Dña. X en junio de 2015 y su complicación intraoperatoria, la atención

prestada se considera acorde a lex artis?.

Con fecha 2 de noviembre de 2016, se personó en dependencias del SESCAM un representante de los reclamantes, a fin de hacer

efectivo el trámite de audiencia, solicitando y siéndole entregadas copia de los documentos del expediente que tuvo por conveniente.

Posteriormente, el 9 de noviembre de 2016, dicho representante presentó escrito en el que se ratificaba íntegramente en su

solicitud de indemnización que atribuye a un negligencia profesional.

Octavo. Propuesta de resolución.- A la vista de todo lo actuado, la instructora del expediente formuló propuesta de resolución el 17 de noviembre de 2016,

en sentido desestimatorio de la reclamación, al considerar que el daño por el que se reclama no tiene carácter antijurídico.

Noveno. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente del que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe. Al requerimiento dio contestación el 30 de enero de 2017 una Letrada adscrita a dicho órgano, informando

favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, si bien advierte que ?es necesario dar nuevo trámite de audiencia a la reclamante con toda la documentación obrante en el expediente para evitar

indefensión, ya que el inspector médico realiza consideraciones en la propuesta de resolución que el reclamante no ha tenido

oportunidad de conocer?.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 8 de marzo de 2017.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento que motiva la solicitud de dictamen trae causa de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración,

en virtud de la cual se interesa del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización reparadora

de los perjuicios atribuidos a la asistencia sanitaria dispensada a la hija menor de edad de los reclamantes, con ocasión

de las maniobras previas a una intervención quirúrgica de amigdalectomía.

Dicho expediente ha sido tramitado conforme al procedimiento previsto en la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 142.3 disponía:

?para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general [?] [en el que] será preceptivo el dictamen del Consejo Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones

reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 ? o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica?. El actual artículo 81.2 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, mantiene en términos muy similares el contenido del precepto transcrito con anterioridad, estableciendo que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?. De tal modo, las previsiones contempladas en la disposición transitoria tercera -epígrafe a)- de la citada Ley 39/2015,

de 1 de octubre, sobre el ?régimen transitorio de los procedimientos?, resultan intrascendentes a los efectos examinados, pues, tanto en las normas procedimentales anteriores a su entrada en

vigor -aplicables en este caso, por razón de la fecha de inicio del expediente-, como en las recogidas en la nueva regulación

legal, se contienen determinaciones análogas sobre las circunstancias determinantes de la intervención preceptiva de este

órgano consultivo en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades

de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda

de 601 euros.

En el supuesto sometido a consulta los reclamantes han cuantificado el importe de la indemnización solicitada en 11.652,09

euros, cantidad que excede de la citada en el párrafo precedente por lo que, en aplicación de las disposiciones mencionadas,

se emite el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre -vigente

a partir del día 2 de octubre de 2016-, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa

específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el epígrafe a) de la disposición transitoria tercera de dicho cuerpo legal expresa

sobre el régimen aplicable a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor que a los mismos no les será

de aplicación la nueva Ley, ?rigiéndose por la normativa anterior?. En consecuencia, el procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada debió acomodar

sus trámites a las previsiones de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,

aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial.

El contraste de lo preceptuado en el citado Real Decreto con las actuaciones realizadas por la Administración instructora

permite afirmar que el procedimiento se ha ajustado en lo esencial, a lo establecido en la normativa que resulta de aplicación,

lo que ha propiciado su normal examen y conocimiento.

No obstante lo anterior, debe efectuarse una referencia al reproche sobre el procedimiento contenido en el informe del Gabinete

Jurídico, donde se propugna la conveniencia de otorgar un trámite de audiencia respecto de la propuesta de resolución al considerar

que este documento contiene consideraciones médicas.

Estima el Consejo que esta circunstancia no constituye una deficiencia que exija la retroacción del procedimiento, toda vez

que, las normas procedimentales aplicables no disponen que tras la propuesta de resolución se deba arbitrar un nuevo trámite

de audiencia. Debe indicarse además, que en el presente caso dicha propuesta de resolución no ha sido elaborada por un médico,

sino por una enfermera, por lo que las apreciaciones médicas son las resultantes del expediente instruido al que tuvieron

acceso en su totalidad los reclamantes. En todo caso la existencia de apreciaciones médicas en la propuesta de resolución

no solo es razonable sino necesaria, toda vez que el instructor debe efectuar un pronunciamiento sobre la relación causal

invocada, el cual ha de ser motivado. Dicho pronunciamiento se basa en la documentación obrante en el expediente, datos de

la historia clínica y los informes emitidos por los diversos servicios intervinientes, a cuyo funcionamiento se atribuye el

daño, así como al aportado por la aseguradora de la Administración, documentación toda ella obrante en el expediente y a la

que la parte reclamante ha tenido acceso.

El expediente se halla foliado en su totalidad y aparece precedido de un índice de los documentos que lo componen, habiendo

sido ordenado adecuadamente desde una perspectiva cronológica, lo que ha facilitado su normal examen y conocimiento.

Señalado lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- El examen de los elementos sustantivos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración debe ir precedido

del análisis de las legitimaciones activa y pasiva inherentes a la reclamación.

La legitimación activa resulta notoria y suficientemente acreditada, ligada al parentesco existente entre la menor de edad

que sufrió la pérdida dental por la que se insta compensación y quienes han planteado la reclamación, padres de aquélla, al

residenciarse en estos los deberes asistenciales impuestos a los progenitores sobre los hijos no emancipados señalados en

el artículo 154 del Código Civil, así como su representación en uso de la patria potestad para la defensa de sus intereses.

De tal suerte, concurren en la persona de los accionantes tanto la representación de la menor para el ejercicio de las acciones

tendentes a la reparación de los perjuicios sufridos por ella, como la legitimación directa para la exigencia de compensación

por los daños económicos en que han incurrido para el tratamiento odontológico que precisa su hija.

En cuanto a la legitimación pasiva de la Administración imputada, en el presente supuesto resulta igualmente innegable, ya

que la reclamación viene a dirigirse contra la labor asistencial desarrollada por el personal médico del Servicio de Otorrinolaringología

del Hospital H, siendo este un centro hospitalario dependiente del SESCAM donde ciertamente se trató de intervenir a la paciente

en la fecha que refieren los reclamantes, correspondiéndose esa atención médica con el hecho lesivo que motiva su solicitud

de indemnización.

Respecto al momento en que fue ejercida la acción indemnizatoria, no cabe duda alguna de su planteamiento dentro del plazo

de un año señalado al efecto por el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, toda vez que, según los informes

recabados, la actuación médica a la que los reclamantes vinculan la lesión dental de su hija tuvo lugar en el intento de intervención

quirúrgica practicada a la misma el 12 de junio de 2015 y el escrito de reclamación fue presentado en una oficina de correos

el día 10 de junio de 2016.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquel.- Pasando a analizar la efectividad del perjuicio patrimonial alegado por los accionantes, hay plena certeza sobre la realidad del incidente sufrido por su hija durante las maniobras realizadas para la intervención

quirúrgica a la que asocia su reclamación. A tal efecto, el informe emitido por la Jefatura de Servicio de la unidad médica

imputada asume plenamente la realidad del hecho lesivo alegado, afirmando que ?El día 12/6/2015, tras intubación orotraqueal y anestesia general, se coloca el abre-bocas y se realiza la apertura de la

boca en la forma habitual para proceder a la realización de amigdalectomía, observándose edentación de ambos incisivos superiores

definitivos y del lateral derecho superior no definitivo (de leche), se le realiza exploración vía endoscópica y radiográfica

para descartar cuerpo extraño en vía aérea. [ ] Dada la incidencia ocurrida se suspende la intervención?. Por consiguiente, es notoria la existencia de daños efectivos susceptibles de indemnización a través del instituto de la responsabilidad

patrimonial de la Administración.

Prosiguiendo con el examen del requisito de causalidad exigido por la normativa reguladora del instituto de la responsabilidad

patrimonial de la Administración, según lo expuesto con anterioridad, el personal del servicio médico implicado en la causación

del referido daño dental ha reconocido su intervención activa en la producción del mismo, de lo que se extrae que resulta

acreditada la relación causal existente entre el funcionamiento del servicio público actuante y la lesión corporal que motiva

la reclamación.

Ahora bien, pasando a ponderar la eventual antijuridicidad de tales daños, el examen de la variada casuística sometida a dictamen

de este Consejo denota que la formulación de reclamaciones fundadas en roturas dentales ocurridas durante maniobras de intubación

-situaciones análogas a la presente- representa un supuesto típico para el que regularmente -salvo apreciación de algún rasgo

de anormalidad en la ejecución- este órgano viene propugnando el rechazo de la petición con base en la falta de antijuridicidad

del daño soportado, siempre que los pacientes -o sus representantes legales, en su caso- hubieran sido previamente advertidos

del riesgo de sufrir tal tipo de percances en el documento de consentimiento informado suscrito al efecto. Dentro de esta

categoría pueden citarse, como ejemplos, los casos examinados en los dictámenes 85/2013, de 25 de marzo; 96/2013, de 4 de

abril; 201/2013, de 19 de junio; 364/2013, de 30 de octubre; o 13/2014, de 15 de enero. Ello es así, por cuanto las limitaciones evidentes de la ciencia médica y de las técnicas desarrolladas en esa disciplina

impiden garantizar un resultado positivo frente a cualquier dolencia o enfermedad y obligan a ponderar conjuntamente la habitual

concurrencia de los riesgos derivados del propio proceso patológico padecido por el enfermo, de las pruebas y exploraciones

realizadas en su diagnóstico y de los tratamientos e intervenciones prescritos para su curación bajo el prisma de la lex artis

ad hoc. Tal concepto se ha erigido como piedra angular en nuestra jurisprudencia para ponderar la idoneidad del actuar de

los servicios sanitarios y declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en caso de desatención, de suerte

que cuando la actuación médica se ha movido dentro de los criterios de dicha lex artis el paciente debe soportar los daños

derivados de los riesgos vinculados a las técnicas y tratamientos empleados, en tanto que los mismos carecerían del carácter

antijurídico exigido por el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Como expresión legal positivada

de dicho criterio jurisprudencial, el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ha instaurado como regla de ponderación

de la antijuridicidad, aplicable al caso planteado, que ?no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias

que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en

el momento de producción de aquéllos [?]?.

En consecuencia, el examen de la actuación médica desarrollada bajo la perspectiva de la lex artis ad hoc constituye pieza

clave para ponderar, tanto la relación causal invocada, cuando se apela a un funcionamiento anormal del servicio sanitario,

como para valorar la antijuridicidad de los daños alegados y la radicación del eventual deber de soportarlos. Sobre estos

extremos, los informes emitidos por los diversos servicios intervinientes en la asistencia sanitaria incorporados al procedimiento

durante la instrucción no contienen elemento de prueba alguno que permita considerar que ha habido un funcionamiento anormal

del servicio médico imputado, ni en el ámbito estrictamente técnico, ni en el ámbito informativo de la actuación médica.

Tampoco el informe médico aportado por la aseguradora de la Administración aprecia infracción de la lex artis, a la vista

de la documentación clínica obrante en el expediente y las alegaciones de los interesados, valorando que la actuación sanitaria fue correcta.

A ello debe añadirse, en cuanto al aspecto informativo de la atención sanitaria recibida, sujeto principalmente a las reglas establecidas en los artículos 4 al 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos

y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que tampoco en este orden cabe advertir deficiencia alguna

que pueda operar como generadora de un hipotético daño moral o con incidencia sobre el requisito de antijuridicidad analizado.

Según se comprueba con el contenido de la historia clínica integrada en el expediente, en ella obra un formulario de consentimiento

informado suscrito por la madre de la menor el 23 de abril de 2015 (según comprobación efectuada por la instructora en la

historia clínica informatizada) en el que, ciertamente, se le hace advertencia de posibles complicaciones inherentes al procedimiento

de amigdalectomía al que sería sometida su hija, constando entre ellas la ?posibilidad de que se produzca una edentación -pérdida de alguna pieza dentaria- de manera accidental [...]?.

En virtud de lo anterior, como no hay prueba alguna de vulneración de la lex artis ad hoc en ninguna de las facetas analizadas, no cabe considerar que el daño irrogado a la paciente al someterse a maniobras realizadas en la intervención, revista carácter

antijurídico, puesto que la producción de lesiones dentales constituye una complicación previsible y un riesgo característico

del procedimiento de amigdalectomía, de los que deben considerarse correctamente advertidos sus representantes legales y cuyas

consecuencias han de asumir. Por consiguiente, procede rechazar la pretensión indemnizatoria planteada, al no concurrir uno de los requisitos necesarios para el reconocimiento

de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que careciendo de carácter antijurídico el daño alegado por D. V y D.ª T por los daños ocasionados a su hija menor de edad,

X, consistentes en la rotura de piezas dentales durante las maniobras practicadas a la misma en el procedimiento de amigdalectomía,

en el Hospital H, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

* Ponente: joaquin sanchez garrido