Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 142/2017 del 19 de abril del 2017

Contestacion

DICTAMEN N.º 142/2017, de 19 de abril

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª X por los daños sufridos a consecuencia de una intervención quirúrgica

de reducción de fractura de húmero derecho practicada en el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital H.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- Con fecha 24 de agosto de 2016 D.ª X presentó reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio de Salud de Castilla-La

Mancha (en adelante SESCAM), por los daños sufridos a consecuencia de la intervención de reducción de fractura de húmero derecho

que se le practicó en el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital H. Cuantificaba la indemnización requerida

en 10.000 euros.

Describía los hechos señalando que en fecha 21 de agosto de 2015 ingresó en el Servicio de Urgencias del citado centro hospitalario

al haber sufrido accidente de tráfico y presentar fractura diafisaria de húmero derecho, fractura distal de radio izquierdo,

fracturas costales izquierdas, fractura de base de falange del quinto dedo del pie derecho y fractura incompleta de ala sacra

derecha.

El posterior 24 de agosto fue intervenida quirúrgicamente de la fractura de húmero mediante reducción y enclavado endomedular

mediante clavos elásticos de Hackethal, pautando la inmovilización en cabestrillo y siendo derivada para rehabilitación a

la S. En la primera consulta realizada en este centro en fecha 3 de noviembre siguiente se observa una prominencia de las

agujas en la fosa olecraniana del codo, lo que ha conllevado una rehabilitación limitada en extensión. En revisiones sucesivas

se observó un desplazamiento mayor, por lo que se tuvo que intervenir para quitar las agujas y restablecerlas correctamente

para continuar con la estabilización de la fractura inicial. Esta intervención se practicó el 21 de diciembre de 2015, ganando

algo de movilidad pero persistiendo la limitación. Asimismo, fue nuevamente intervenida el 4 de abril de 2016, obteniendo

total movilidad aunque fuerza nula.

Manifestaba que ?Como consecuencia de la errónea colocación por el Servicio de Traumatología del Sescam en Ciudad Real de las Agujas [?] he sufrido una pérdida de fuerza, falta de movilidad y extensión del brazo derecho de forma definitiva y que además conlleva

no poder realizar todas las funciones de mi trabajo correctamente?.

Tras indicar que concurren todos los presupuestos necesarios para la apreciación de la responsabilidad patrimonial, cuantificaba

el daño sufrido en la cantidad señalada en párrafos precedentes, en cuya fijación invocaba el sistema establecido para valoración

de daños causados en accidentes de circulación recogido en el Anexo al Texto Refundido la Ley de responsabilidad civil y seguro

en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

Concluía solicitando que se le reconociera el derecho a ser indemnizada en la cuantía señalada.

Proponía como medio de prueba que se admitieran los documentos que acompañaba a su reclamación y designaba el domicilio de

un letrado a efectos de notificaciones.

Acompañaba los siguientes documentos: copia del documento nacional de identidad, informe de alta de hospitalización, protocolo

quirúrgico correspondiente a la intervención efectuada, e informe -que no aparece datado- emitido por un facultativo adscrito

a la entidad S.

En este último se expresaba que la paciente ?Es vista por primera vez con fecha 03/11/2015, no observándose entonces líneas de consolidación y, además, una prominencia

de las agujas de Hackethal en la fosita olecraniana del codo, por lo que la paciente tiene muy limitada la extensión. Dado

que aún no presenta signos de consolidación de la fractura se opta por continuar el tratamiento conservador. En revisiones

sucesivas se observa un desplazamiento mayor de las agujas, proponiéndose la retirada parcial de las mismas, recortarlas y

volver a introducirlas para continuar estabilizando la fractura. La intervención es realizada con fecha del 21/12/2015, cursando

la cirugía sin complicaciones. Se realiza además una movilización bajo anestesia. Tras la intervención la paciente gana movilidad,

sobre todo en flexión y algo en extensión progresando de forma positiva, pero en la radiología realizada en fecha del 15/03/2016,

se observa que las agujas se han vuelto a desplazar y la paciente vuelve a tener dolor y sensación de pinchazo. Se opta por

retirar las agujas, toda vez que la imagen radiológica indica un estado de consolidación de la fractura bastante aceptable?.

Añadía que ?La intervención es realizada con fecha del 04/04/2016, observándose a partir de aquí que la progresión de la paciente es

muy satisfactoria, llegando a una movilidad casi completa, quedando solamente la ganancia de fuerza muscular, tanto del bíceps

como del tríceps, motivo por el que permanece en rehabilitación. [] El resto de las lesiones han curado sin secuelas, salvo una ligera limitación de la pronación de la muñeca izquierda?.

Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, el Gerente de Coordinación e Inspección acordó el 13 de septiembre de 2016 la admisión

a trámite de la misma, designando como instructora a una Inspectora de los Servicios Sanitarios.

De dicho acuerdo se dio traslado en la misma fecha a la parte reclamante, informándole de que la tramitación del expediente

se sustanciaría según lo prevenido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los

Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, siendo el plazo de resolución de

seis meses, transcurridos los cuales sin producirse aquélla se podría entender desestimada su reclamación.

Asimismo, la citada autoridad puso en conocimiento de la instructora el contenido del acuerdo.

Constan los acuses de recibo acreditativos de la recepción de las notificaciones por las destinatarias.

Tercero. Informe del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica.- Se incorpora al procedimiento el informe emitido el 6 de octubre de 2016 por el Jefe del Servicio de Traumatología y Cirugía

Ortopédica del Hospital H, en el que expresaba que ?El día 24/08/2016 [sic] se procede a osteosíntesis de la fractura de húmero con enclavado intramedular de Hackethal. Los controles clínicos y radiológicos

postoperatorios son satisfactorios, apreciándose en estos una óptima reducción y estabilización de la fractura. No se aprecian

errores en la colocación de los clavos?.

Añadía que ?En los controles sucesivos en Consultas Externas se describe una evolución favorable. El día 01/10/2015 se aprecian signos

de consolidación de la fractura humeral y se deriva a Rehabilitación para tratamiento de la rigidez postraumática habitual

en esta fractura. No constan en su Historia Clínica siguientes revisiones en Consultas Externas de Traumatología ni que fuera

valorada en el Servicio de Rehabilitación?.

Cuarto. Historia clínica.- Se incluye, asimismo, en el expediente la historia clínica de la paciente correspondiente a dicho proceso asistencial, obrante

en el Hospital H.

Quinto. Trámite de audiencia.- Instruido el procedimiento, por escritos de fecha 7 de noviembre de 2016 la instructora comunicó a la reclamante y a la

compañía aseguradora M la apertura del trámite de audiencia, para lo que se les ponía de manifiesto el expediente y se les

ofrecía la posibilidad de consultar el mismo, otorgándoles un plazo de 15 días para que pudieran formular cuantas alegaciones

estimaran convenientes a su derecho.

Constan los acuses de recibo acreditativos de la efectiva recepción de las notificaciones por los destinatarios.

Conforme a la posibilidad otorgada, en fecha 23 de noviembre siguiente un representante de la aludida entidad presentó escrito

de alegaciones en las que expresaba que la paciente fue tratada correctamente por el servicio sanitario, indicando que ?son erróneas las afirmaciones contenidas en la reclamación en cuanto a la posible mala colocación de las agujas ya que las

imágenes radiológicas demuestran lo contrario. Igualmente es incorrecto [?] reclamar pérdida de función, movilidad y fuerza cuando se le informó y la paciente confirmó que estaba informada mediante

la firma del documento de consentimiento informado que se le presentó que existía la posibilidad de sufrir algún grado de

pérdida de movilidad o función?. Concluía solicitando la desestimación de la reclamación.

Tales afirmaciones las fundaba en un informe médico pericial emitido el 22 de noviembre previo por un especialista en Traumatología

y Cirugía Ortopédica, en el que tras plasmar un resumen de la historia clínica y diversas consideraciones médicas referentes

a la fractura diafisaria de húmero y su tratamiento, efectuaba un análisis de la práctica médica desarrollada, para concluir

afirmando que no se aprecia la existencia de mala praxis. Aportaba, asimismo, poder otorgado a su favor por la compañía aseguradora.

La reclamante, por su parte, compareció en las dependencias administrativas el 24 de noviembre posterior, procediendo a examinar

el expediente y retirar copia del mismo, tal como se constata en diligencia suscrita por ella y una funcionaria del Servicio

de Inspección Sanitaria.

El 2 de diciembre de 2016 presentó escrito de alegaciones reiterando los argumentos expresados en la reclamación, en relación

a la existencia de un funcionamiento anormal del servicio público sanitario. Afirmaba, al efecto, que la intervención ?fue errónea y con falta de diligencia, puesto que el tamaño y colocación de las agujas no fue la idónea y correcta [?] provocándole una situación perjudicial para su salud, puesto que tuvo que soportar un enorme dolor durante meses al tener

mal colocadas las agujas y en un tamaño que no correspondía, provocándole una limitación considerable de la extensión y flexión

del brazo derecho?.

Proseguía señalando que ?al estar mal colocadas las agujas no le permitían realizar la rehabilitación correctamente, pudiendo incluso agravar su situación,

y a consecuencia de ello se le ha ocasionado un enorme perjuicio para su salud, viéndose reflejado a día de hoy con una pérdida

funcional del brazo derecho [?] debido a la falta de movilidad, extensión y fuerza en el mismo?. Aducía que había sufrido largos meses de dolor, que su rehabilitación había sido inservible, que se había tenido que someter

a nuevas operaciones para la colocación de las agujas y que padecía limitaciones y problemas funcionales en el brazo derecho

de forma definitiva.

Añadía que, a consecuencia de una negligencia médica, ?presenta a día de hoy secuelas irreversibles?.

Concluía reiterando su solicitud indemnizatoria.

Sexto. Propuesta de resolución.- En atención a todo lo actuado, la Inspectora de los Servicios Sanitarios instructora del procedimiento formuló propuesta

de resolución con fecha 23 de diciembre de 2016 en sentido desestimatorio de la reclamación, al considerar que ?Ni [el] informe de S ni los del Hospital H acreditan que la intervención realizada por el Servicio de Traumatología el 24/08/15 fuera

errónea o incorrecta, como manifiesta la reclamante reiteradamente. Tampoco están acreditadas secuelas irreversibles en ningún

documento. [] El desplazamiento de las agujas es una complicación posible al igual que los retardos de consolidación de la fractura. En

el consentimiento informado que la paciente firmó constaban como posibles riesgos el aflojamiento del material implantado,

el retardo de la consolidación y la limitación funcional articular?.

Consideraba, de este modo, que ?no existe error en la cirugía de húmero realizada por el Servicio de Traumatología [?] y que la evolución posterior no es imputable a una actuación incorrecta de los facultativos de dicho Servicio?.

Séptimo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe. Ante este requerimiento un Letrado adscrito a dicho órgano emitió informe el 18 de enero de 2017, señalando

que procedía la retroacción de actuaciones a fin de que se diera traslado a la interesada del informe de la aseguradora, y

pronunciándose favorablemente sobre el sentido desestimatorio plasmado en la propuesta de resolución por falta de relación

de causalidad. Significaba que la actora no había probado ni los daños producidos, ni la mala práctica médica, ni el nexo

entre ambos, al no acompañar prueba pericial alguna.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 8 de marzo de 2017.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- Se somete a dictamen del Consejo Consultivo un expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración instruido por

el SESCAM y tramitado conforme al procedimiento general previsto en la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 142.3 disponía: ?para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general [?] [en el que] será preceptivo el dictamen del Consejo Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones

reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 ? o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica?. El actual artículo 81.2 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, mantiene en términos muy similares el contenido del precepto transcrito con anterioridad, estableciendo que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?. De tal modo, las previsiones contempladas en la disposición transitoria tercera -epígrafe a)- de la citada Ley 39/2015,

de 1 de octubre, sobre el ?régimen transitorio de los procedimientos?, resultan intrascendentes a los efectos examinados, pues, tanto en las normas procedimentales anteriores a su entrada en

vigor -aplicables en este caso, por razón de la fecha de inicio del expediente-, como en las recogidas en la nueva regulación

legal, se contienen determinaciones análogas sobre las circunstancias determinantes de la intervención preceptiva de este

órgano consultivo en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, prevé que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las

mismas exceda de 601 euros.

Consiguientemente, como en el supuesto sometido a consulta la reclamante ha cifrado en 10.000 euros los perjuicios soportados,

en aplicación de las normas antedichas se emite el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre -vigente

a partir del día 2 de octubre de 2016-, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa

específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el epígrafe a) de la disposición transitoria tercera de dicho cuerpo legal expresa

sobre el régimen aplicable a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor que a los mismos no les será

de aplicación la nueva Ley, ?rigiéndose por la normativa anterior?. En consecuencia, el procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada debió acomodar

sus trámites a las previsiones de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,

aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial.

Partiendo de tales referentes normativos y atendiendo al examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción,

que ya han sido suficientemente descritas en los antecedentes, debe señalarse, en primer término, que en el acuerdo de admisión

a trámite se designa instructora del procedimiento, si bien al notificar el mismo no se ofrece a la parte la posibilidad de

recusarla conforme a lo previsto en el artículo 29.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Pese a ello y conforme a dicho

precepto, los interesados podrán promover tal circunstancia en cualquier momento de la tramitación, actuación que no se ha

efectuado, sin que sea posible apreciar indefensión alguna.

Cabe añadir a lo anterior que no se ha incorporado a la fase de instrucción el informe emitido por la Inspectora de los Servicios

Sanitarios, plasmándose su juicio médico y sus conclusiones en relación a la responsabilidad planteada únicamente en la propuesta

de resolución, a la que no tiene acceso la parte, vetando así la posibilidad de que pueda discutir en el trámite de audiencia

la posición adoptada.

Dicho informe, por su exigible objetividad y reconocidos conocimientos profesionales de quien lo emite, tiene una singular

relevancia de cara al examen de la adecuación de la praxis asistencial a la lex artis ad hoc que ha de realizar tanto este Consejo en su dictamen como el órgano competente para resolver.

Su omisión priva a la parte reclamante de la posibilidad de debatir o de aportar elementos de prueba sobre los razonamientos

efectuados por la Inspectora Médica instructora en lo concerniente al modo de actuar de los servicios médicos imputados, resintiéndose

así el sustrato argumental y probatorio sobre el que han de basarse el pronunciamiento de este Consejo y la resolución que

finalmente se adopte.

Es por ello que, teniendo en cuenta la importante función asesora que viene a cumplir el informe de la Inspección Sanitaria,

y a fin de evitar cualquier atisbo de indefensión que eventualmente pudiera originarse para la parte reclamante por no tener

a su alcance en trámite de audiencia todos los elementos necesarios para poder debatir o aportar elementos de prueba relacionados

con la asistencia sanitaria que cuestiona, debería haberse incorporado dicho informe a la fase de instrucción. Sin perjuicio

de ello, tal deficiencia carece de esencialidad en este caso, en el que la instructora maneja únicamente en su propuesta los

argumentos planteados en el informe de la mutua aportado por la propia reclamante y en el informe emitido por el Jefe del

Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica en el que se intervino a la paciente, habiendo accedido a este último la interesada

al retirar copia del mismo en el trámite de audiencia.

Se advierte asimismo en el procedimiento que el Gabinete Jurídico ha manifestado la procedencia de retrotraer actuaciones

a fin de otorgar nuevo trámite de audiencia a la parte reclamante para darle traslado del informe pericial aportado por la

compañía aseguradora junto a sus alegaciones. Reiterando lo expresado por este Consejo en anteriores ocasiones -baste por

todos el dictamen n.º 344/2016, de 19 de octubre- ha de señalarse que la audiencia debe practicarse de modo simultáneo a cuantos

aparezcan como interesados en el procedimiento una vez culminada la instrucción, resultando de todo punto prescindible dar

traslado a unos y otros de sus respectivos escritos de alegaciones, pues estos quien los tiene que valorar y ponderar es,

primero, el instructor en su propuesta y, después, el órgano competente en la resolución que ponga fin al procedimiento. Esta

regla general puede admitir excepciones si a resultas de tales escritos de alegaciones se aportasen nuevos hechos que de ser

tenidos en cuenta en la resolución final deberían ser puestos en conocimiento previo de los interesados a fin de evitarles

indefensión. Mas estas circunstancias no concurren en el caso examinado pues la pericial aportada por la compañía aseguradora

de la Administración incide en la corrección de la asistencia médica dispensada a la interesada, ya analizada en el informe

del Jefe del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica, no ofreciendo ni hechos ni alegatos nuevos que debieran ser conocidos

por aquélla.

Finalmente, no puede dejar de mencionarse la excesiva dilación existente en la tramitación del procedimiento que va a alcanzar

los nueve meses, superando así en más de la mitad el plazo máximo de seis meses fijado en el artículo 13.3 del Real Decreto

429/1993, de 26 de marzo. La demora advertida es reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia que deben

guiar la actuación administrativa, conforme disponen los artículos 103.1 de la Constitución y 3.1 y 74.1 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, lesionando la confianza de los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo. Debe significarse

además que, aun cuando la interesada tiene a su alcance la posibilidad de acudir a la vía contenciosa ante la desestimación

presunta de su reclamación por el transcurso del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa, ex artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, lo haría privándosele de la garantía de objetividad e independencia

respecto del interés general, de la legalidad objetiva y de los derechos de los particulares, que supone la intervención de

este Consejo Consultivo en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado; y, por supuesto, respecto de la resolución

que adopte la Administración.

Señalado todo lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente, no sin antes exponer,

de modo genérico, los presupuestos que caracterizan el instituto de la responsabilidad patrimonial.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio

de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la parte

reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada.

Concurre legitimación activa en la reclamante, al ser la paciente que al sufrir fractura diafisaria de húmero derecho fue

intervenida quirúrgicamente para la reducción de la misma e implantación de enclavado endomedular que favoreciera su consolidación.

Así lo acredita con los documentos clínicos aportados al expediente.

Aun cuando señala el domicilio de un letrado a efectos de notificaciones, no ha otorgado su representación, actuando en su

propio nombre y derecho a lo largo de todo el procedimiento.

Corresponde la legitimación pasiva a la Administración Autonómica, dado que el daño por el que se reclama se asocia al servicio

público sanitario dispensado por los profesionales adscritos al Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital

H, centro integrado en la red asistencial del SESCAM.

Ninguna incidencia puede destacarse en relación al plazo en el que la acción ha sido ejercitada, ya que la intervención en

el húmero derecho fue practicada el 24 de agosto de 2015 -sometiéndose posteriormente la paciente a un proceso rehabilitador-

y la reclamación se presentó el 24 de agosto de 2016, sin haber transcurrido el plazo máximo de un año fijado en el artículo

142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. No es posible, por ende, apreciar prescripción de la acción.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Reclama la interesada por las ?secuelas irreversibles? que afirma padecer, y que concreta en pérdida de funcionalidad en el brazo derecho que se traduce en falta de movilidad,

extensión y fuerza en dicho miembro.

Tales daños no han resultado acreditados en el expediente. Más bien al contrario, en el informe emitido por un facultativo

de la entidad S, aportado al procedimiento por la propia reclamante, se expresa que a partir de la intervención que le fue

practicada para la retirada de agujas se observa ?que la progresión de la paciente es muy satisfactoria, llegando a una movilidad casi completa, quedando solamente la ganancia

de fuerza muscular, tanto del bíceps como del tríceps, motivo por el que permanece en rehabilitación [] El resto de las lesiones han curado sin secuelas?.

No cabe admitir, por tanto, deficiencias en la movilidad y extensión del brazo derecho, sin que tampoco se haya probado que

no se haya podido recuperar completamente la fuerza muscular tras la rehabilitación pautada con tal fin. Resultan infundadas,

de este modo, las alusiones a falta de funcionalidad o limitaciones en dicho miembro que efectúa la reclamante y a las secuelas

irreversibles que afirma padecer.

Los citados daños carecen, por ende, del requisito de la efectividad exigido en el artículo 139.2 de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre.

Prosiguiendo con el examen del capítulo del daño debe significarse que en el escrito de alegaciones presentado en el trámite

de audiencia desliza la interesada que, tras la intervención practicada en el hospital público, tuvo que soportar varias operaciones

para la corrección de la situación creada por las agujas implantadas. Consta en el mencionado informe de S que la paciente

se sometió en su centro médico a una primera intervención para el recorte de las agujas en fecha 21 de diciembre de 2015 y

que, habiéndose desplazado nuevamente las mismas, se realizó una segunda intervención el 4 de abril de 2016 esta vez con la

finalidad de retirar aquéllas. Resulta efectivo, por ende, el pretium doloris derivado de la situación que supuso que la paciente tuviera que soportar el desplazamiento de las agujas y el hecho de someterse

a tales intervenciones posteriores, concepto en el que se incluyen las molestias y preocupaciones de toda índole inherentes

a dicha situación.

La indemnización requerida, no obstante, aun cuando se ha fijado invocando de modo genérico para su determinación el baremo

de accidentes de circulación recogido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, no ha especificado los diversos

conceptos que comprende, ni la cantidad otorgada a cada uno de ellos.

Vincula la parte la producción del daño a un funcionamiento anormal del servicio público sanitario que le fue dispensado en

el Hospital H donde se le practicó una intervención de reducción de la fractura de húmero derecho que presentaba, con implantación

de enclavado endomedular tipo Hackethal, pues consideraba que el tamaño y colocación de las agujas no fueron los correctos.

Expresaba, a tales efectos, que la intervención ?fue errónea y con falta de diligencia, puesto que el tamaño y colocación de las agujas no fue la idónea y correcta?.

El Gabinete Jurídico sostiene en su informe que tal afirmación no la ha sustentado la parte en prueba alguna, ya que ?no se acompaña una pericial que acredite la mala praxis?. Aun siendo cierto que la interesada no ha incorporado al procedimiento ni informe pericial ni literatura científica expresivos

de los argumentos y razones médicas que fundaran un eventual error en la utilización de las agujas implantadas, bien por su

tamaño, bien por su ubicación final en el brazo de la paciente, no puede desconocerse que en este caso aporta aquélla en apoyo

de la conclusión que propugna, el informe emitido por un facultativo de la Mutua S, en la que fue tratada en la fase rehabilitadora.

Este informe describe la asistencia que se le dispensó en ese centro, dejando patente que se había producido el desplazamiento

de las agujas implantadas al practicar la intervención inicial, aspecto del que la parte pretende deducir el error en la ejecución

de aquélla -ello pese a que en el informe no se indica el motivo que originó dicho desplazamiento-.

A fin de contrastar tal conclusión y atendiendo al propio proceso asistencial de la afectada plasmado en la historia clínica

aportada al expediente, se comprueba que el desplazamiento del citado material de osteosíntesis no se produjo inicialmente,

sino varias semanas después de practicada la intervención, constatándose una vez que la paciente había iniciado la fase rehabilitadora

en la mutua S.

Así, consta en la historia clínica que la paciente fue intervenida el 24 de agosto de 2015 por fractura de húmero implantándose

enclavado intramedular de Hackethal. Esta técnica ha sido valorada positivamente por la Inspectora de los Servicios Sanitarios

pues ?acorta el tiempo quirúrgico y los riesgos con respecto a otras?, sin que la parte tampoco haya objetado nada a la misma.

Figura en el protocolo quirúrgico que, una vez reducida la fractura e implantado el material de osteosíntesis, el control

posterior a la intervención fue ?satisfactorio?.

Se hace constar, asimismo, en el informe emitido por un facultativo del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica en

consulta externa de fecha 10 de septiembre de 2015, que tras examen radiográfico se constata ?Húmero bien?, pautando ?Seguir en cabestrillo. Puede movilizar codo levemente?. Y en consulta de 1 de octubre siguiente se consigna que, tras estudio radiográfico, se observa ?en consolidación de húmero derecho. Retiro cabestrillo. Insisto en codo movilidad?.

En relación a dichos controles señala el Jefe del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica que ?Los controles clínicos y radiológicos postoperatorios son satisfactorios, apreciándose en éstos una óptima reducción y estabilización de la fractura. No se aprecian errores en la colocación de los clavos?.

Tal circunstancia la corrobora la Inspectora de los Servicios Sanitarios al expresar en la propuesta de resolución que ?se ha incorporado al expediente un CD con radiografías del húmero [?] dos de la fecha de la cirugía (24/08/15) donde se comprueba la correcta colocación del enclavado y otras dos de la revisión

de 01/10/15 donde igualmente se comprueba el enclavado correctamente ubicado?.

Es decir, seis semanas después de practicarse la intervención el resultado y evolución de la misma eran correctos, sin haberse

producido alteración alguna en el material implantado, encontrándose adecuadamente colocado y la fractura correctamente reducida.

No es posible admitir, de este modo, un error o negligencia en la ejecución de la intervención inicial y, en concreto, en

la implantación de los elementos de osteosíntesis, la cual no se ha probado que se produjera de modo inadecuado.

Sin perjuicio de tal conclusión sobre el cumplimiento de la lex artis material en la intervención practicada, es un hecho que ha resultado incontrovertible que las agujas se desplazaron, constatándose

así en la primera consulta a que acudió la paciente a la clínica de S el 3 de noviembre de 2015, en la que se observó ?una prominencia de las agujas de Hackethal en la fosita olecraniana del codo, por lo que la paciente tiene muy limitada la

extensión?, apreciándose en revisiones sucesivas ?un desplazamiento mayor de las agujas?, por lo que se optó -dado que la fractura no se encontraba consolidada aún- por la retirada parcial de las mismas, su recorte

y su reintroducción para continuar estabilizando la fractura, proceso que se realiza el 21 de diciembre siguiente.

No se apuntan en el expediente los eventuales motivos que pudieron provocar el desplazamiento de las agujas -aunque por la

óptima evolución del tratamiento de la lesión, expuesta en párrafos previos, se hallan desligados, sin duda, de la propia

ejecución material de la primigenia intervención-, si bien se ha constatado que se trata de un riesgo típico asociado a dicha

actuación médica. En tal sentido, en el documento de ?Consentimiento informado de osteosíntesis de fractura diafisaria?, suscrito por la paciente previamente al acto quirúrgico inicial, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 8.2 de

la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información

y documentación clínica, se consigna entre los riesgos típicos -aunque poco frecuentes- asociados a la misma el ?Aflojamiento o rotura del material implantado?. Al suscribir el consentimiento informado la interesada fue consciente del procedimiento quirúrgico a que se iba a someter

-cuyos objetivos, alternativas y consecuencias razonables se expresaban con claridad- y de los riesgos que el mismo llevaba

aparejados. No cabe duda, por tanto, de que el riesgo típico materializado en este caso no era ignoto para la afectada, quien

suscribió la aceptación de su eventual concurrencia -hecho que desgraciadamente acaeció en el presente caso-, asumiendo así

las consecuencias derivadas de su producción.

Pero es más, dicho riesgo volvió a materializarse nuevamente tras la primera intervención practicada por los facultativos

de S, a cuya ejecución la parte no ha efectuado objeción alguna, considerándola por tanto adecuada. En el informe del facultativo

adscrito a esa entidad se expresa que, pese a que tal cirugía discurrió sin complicaciones y el resultado fue satisfactorio,

?en la radiología realizada en fecha del 15/03/2016, se observa que las agujas se han vuelto a desplazar y la paciente vuelve

a tener dolor y sensación de pinchazo. Se opta por retirar las agujas, toda vez que la imagen radiológica indica un estado

de consolidación de la fractura bastante aceptable?. Es decir, aun cuando se practicó una nueva cirugía por distintos facultativos recolocando el material implantado inicialmente

y dicha intervención fue realizada correctamente, el material de osteosíntesis volvió a desplazarse. La producción de tal

desplazamiento, por ende, no tiene que ir vinculado indefectiblemente a una defectuosa ejecución de la técnica quirúrgica,

sino que constituye un riesgo típico asociado a la misma aun cuando se haya dado cumplimiento a la lex artis en su vertiente material.

Se considera, por ende, que el desplazamiento del material implantado sufrido por la paciente constituye la materialización

de un riesgo típico asociado a la intervención de osteosíntesis de fractura diafisaria de húmero a que se sometió, sin que

derive de error o mala praxis atribuible a dicha cirugía. Resulta, por tanto, infundado vincular dicho desplazamiento a una incorrecta lex artis material en la intervención quirúrgica efectuada.

En suma, ha de concluirse afirmando que no existe relación de causalidad entre el daño sufrido por la interesada y el funcionamiento

del servicio público sanitario, procediendo la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no existiendo relación de causalidad entre los daños alegados por D.ª X y la asistencia sanitaria dispensada en el Servicio

de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital H, donde fue intervenida para la reducción de fractura de húmero derecho,

procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

* Ponente: jose sanroma