Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 117/2020 del 12 de marzo del 2020

Contestacion

DICTAMEN N.º 117/2020, de 12 de marzo

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración seguido a instancia de D. [?], D.ª [?]

y D.ª [?], por razón del fallecimiento de D. [?], atribuido a una deficiente atención médica recibida en el Complejo Hospitalario

[?] con motivo del tratamiento quirúrgico de una patología pulmonar.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El procedimiento sometido a dictamen tiene su origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración

formulada el 17 de junio de 2019 por D. [?], D.ª [?] y D.ª [?], en virtud de la cual interesan del Servicio de Salud de Castilla-La

Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización, cifrada en 160.274,92 euros, compensatoria de los perjuicios sufridos como consecuencia

del fallecimiento de D. [?], padre o esposo de los accionantes, ocurrido en el Complejo Hospitalario [?] tras someterse a

una intervención quirúrgica de lobectomía pulmonar superior derecha.

Refieren los reclamantes en sustento de sus pretensiones que el mencionado paciente, afectado de neumonía, fue erróneamente

diagnosticado e intervenido en dicho centro hospitalario el día 30 de mayo de 2018, practicándosele la referida intervención

ante la sospecha de padecer un cáncer de pulmón, pese a que la biopsia intraoperatoria realizada durante la cirugía indicaba

inexistencia de signos de malignidad en la masa neoplásica portada por el enfermo. Consideran los reclamantes que el personal

del Servicio de Cirugía Torácica del [?] ejecutó una intervención innecesaria, ya que los informes de anatomía patológica

del lóbulo pulmonar indebidamente extirpado evidenciaron que el paciente solo sufría una ?neumonía organizada? que habría podido ser tratada con medicación, sin necesidad de afrontar los graves riesgos propios de una lobectomía, cuya

materialización causaron el fallecimiento de D. [?] el 24 de junio de 2018. También inciden los reclamantes en la insuficiencia

del consentimiento informado prestado por el paciente para la intervención, considerando que, tanto el que fue dado verbalmente

en consulta, como el reflejado en el documento suscrito por el enfermo, descansan sobre la hipótesis de que aquel se sometería

a una biopsia intraoperatoria para determinar si la masa tumoral detectada en su pulmón derecho en las pruebas precedentes

era o no maligna, autorizando la realización de la lobectomía LSD (lóbulo superior derecho) y la resección atípica del LID

(lóbulo inferior derecho) practicadas solo en el caso de que la neoplasia fuese cancerígena.

Los interesados desagregan la suma instada como indemnización en varios conceptos, con invocación del sistema valorativo contemplado

en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, aludiendo a:

- Perjuicio personal básico por el fallecimiento de un familiar: 87.435,68 euros, para la viuda, y 20.100,13 euros, para cada

uno de los dos hijos.

- Daño emergente: 402 euros a cada uno de los tres afectados, más 8.028,15 euros, en concepto de gastos funerarios.

- Lucro cesante: 6.773,42 euros para la viuda, 8.317,23 euros para el hijo más joven y 8.314,18 euros para la hija mayor.

A efectos probatorios acompañaron abundante documentación médica relativa al caso clínico objeto de reclamación, la documentación

acreditativa de los parentescos invocados, así como varias facturas demostrativas de los gastos de sepelio por los que se

pide compensación.

Segundo. Admisión a trámite.- Con fecha 16 de julio de 2019 el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó admitir a trámite la citada reclamación,

comunicando a los accionantes dicha decisión junto a otros extremos relativos al modo de tramitación del consiguiente procedimiento.

Tercero. Historia clínica e informes de los principales servicios médicos intervinientes.- Seguidamente, a instancia de su instructora, se incorporó al expediente diversa documentación perteneciente a la historia

clínica del paciente fallecido -a la edad de 80 años- obrante en varias unidades del Hospital [?], y del [?], así como los

siguientes informes médicos:

a) Informe de 14 de agosto de 2019 del personal del Servicio de Cirugía Torácica del [?], donde se hacen, entre otras, las

siguientes consideraciones sobre el caso clínico motivador de la reclamación: ?[?] El paciente fue visto en la consulta externa de Cirugía Torácica el 24/04/2018 por una tumoración en el LSD, de 6 cm de diámetro

[?] y sin diagnóstico histológico a pesar de las dos últimas fibrobroncoscopias en las que se realizó BAS, BAL y biopsias transbronquiales.

Ante dichos hallazgos se le propuso: biopsia intraoperatoria de la tumoración y eventual lobectomía superior derecha con posible

resección atípica de la afectación del LID por VATS (acrónimo en inglés de cirugía torácica asistida por toracoscopia) versus

toracotomía. Tras explicarle los riesgos y posibles complicaciones. el paciente aceptó la intervención y firmó los consentimientos

informados, se le incluyó en lista de espera quirúrgica y se le solicitó valoración preanestésica. [ ] [?] Según consta en el protocolo quirúrgico, el paciente fue intervenido el 30/05/2018, mediante un abordaje quirúrgico por VATS

derecha, encontrándose una lesión de consistencia elástica que comprometía la zona del bronquio y las arterias del lóbulo superior derecho y, que por su localización, hacían imposible la realización de una biopsia intraoperatoria de la misma,

por lo que se indicó la realización de lobectomía, ya que, ante los hallazgos objetivados durante el acto quirúrgico, era

el único método diagnóstico-terapéutico posible. Tras realizar la lobectomía, se envió toda la pieza (lóbulo superior derecho)

para estudio anatomopatológico intraoperatorio con la finalidad de valorar la posible afectación de los límites de resección

y obtener un diagnóstico histológico preliminar. El resultado intraoperatorio fue informado como pulmón y bronquio sin evidencia

de malignidad, por lo que no se realizó la resección atípica del LID?.

Ulteriormente, el citado informe efectúa diversos comentarios aprobatorios sobre el trato dispensado sucesivamente al paciente,

tanto en el Servicio de Neumología del Hospital [?], antes de su derivación al [?], como respecto al tratamiento postoperatorio

de las complicaciones hemorrágicas e infecciosas que acabaron ocasionando su fallecimiento tres semanas después de la cirugía;

junto a estos se incluyen las siguientes manifestaciones de réplica a los argumentos inculpatorios vertidos por los reclamantes:

?[?] Creemos que, ante los hallazgos intraoperatorios que impedían la realización de una biopsia intraoperatoria, el procedimiento

quirúrgico indicado en este caso (diagnóstico y terapéutico) era la lobectomía. [ ] Aunque en la reclamación interpuesta por los familiares del paciente se afirma que se hizo una biopsia intraoperatoria, esto

no es correcto. Lo que se envió para estudio intraoperatorio fue todo el lóbulo superior derecho, una vez resecado, para valorar

la posible afectación de los límites de resección y obtener un diagnóstico histológico preliminar. [ ] Aunque en la reclamación interpuesta por los familiares del paciente se afirma que se hizo resección atípica de la lesión

del LID, esto también es incorrecto. Como figura en el protocolo quirúrgico, tras recibirse lo resultados del estudio intraoperatorio

del lóbulo superior derecho en los que se informaba que no existía malignidad, se decidió no realizar la resección atípica

del LID. Esto puede corroborarse con el protocolo quirúrgico del día 30/05/2018 en el que no se describe la resección atípica

del LID y con el estudio anatomopatológico definitivo del día 16/07/2018, en el que no se analizó ninguna muestra quirúrgica

del LID. Por tanto, no se incumplió en ningún momento el consentimiento informado?.

b) Informe del Servicio de Neumología del Hospital [?], donde se hacen diversas consideraciones sobre el caso clínico objeto

de reivindicación, a las que se pone fin mediante las siguientes conclusiones: ?[?] el paciente [?] fue estudiado en la Sección de Neumología del H. [?] donde acudió por hemoptisis, presentando masa pulmonar con criterios radiológicos (TAC y PET) muy sugestivos de malignidad.

Se realizó toma de muestras por broncoscopia (biopsia, cepillado y broncoaspirado) sin obtener un diagnóstico. En esta situación

y teniendo en cuenta además que el paciente se clasificaba en grupo de alto riesgo clínico para cáncer de pulmón, sin evidencia

de que la enfermedad se extendiera a otro nivel se evaluó para realización de cirugía diagnóstica y terapéutica. [?]. Siguiendo los protocolos elaborados por la Sociedades científicas, se le remitió a cirugía torácica y se procedió a intervención

quirúrgica en la que se practicó lobectomía y linfadenectomía, dado que, con la biopsia intraoperatoria, el patólogo no pudo

descartar que se tratara de patología maligna. El diagnostico más probable seguía siendo el de neoplasia maligna de pulmón,

así que se procedió a realizar el tratamiento que se conoce que proporciona mejores resultados de supervivencia y curación.

El paciente falleció varios días después por complicaciones surgidas en el postoperatorio que son complicaciones potenciales

a pesar de que el procedimiento y los cuidados sean los correctos [ ] En ningún momento se limitaron o dejaron de utilizarse los medios necesarios para realizar un estudio y tratamiento adecuado.

El proceder de los facultativos se ajustó en todo momento a las normas de la buena práctica clínica?.

Cuarto. Trámite de audiencia.- Consta el ofrecimiento de trámite de audiencia a la parte reclamante y a la entidad aseguradora del SESCAM -[?]-, mediante

sendas comunicaciones remitidas el 10 de septiembre de 2019.

Quinto. Alegaciones de los reclamantes.- En uso de dicho trámite los accionantes presentaron un escrito de alegaciones el 26 de septiembre posterior, en el que insisten

en sus primitivos pedimentos y argumentaciones, reiterando que lo reflejado en los informes médicos emitidos durante la fase

de instrucción y la documentación conformadora de la historia clínica denotan que el paciente no debió ser operado de lobectomía,

al no contener el órgano explorado células cancerígenas, como reveló el informe de la biopsia intraoperatoria realizada durante

la cirugía.

Los reclamantes inciden especialmente en la comisión de una vulneración de los derechos del paciente en materia informativa,

argumentado que las anotaciones obrantes en el informe de consultas externas de la revisión efectuada el 24 de abril de 2018

quedó consignado que ?ANTE LOS HALLAZGOS DESCRITOS DE MASA EN LSD CON POSIBLE AFECTACIÓN TRANSCISURAL DEL LID, SE PROPONE BIOPSIA INTRAOPERATORIA

Y EVENTUAL LOBECTOMIA SUPERIOR DERECHA CON POSIBLE RESECCIÓN ATÍPICA DE AFECTACIÓN DEL LID (SI SE CONFIRMA EN EL INTRAOPERATORIO).

POR VATS VS TORACOTOMÍA. EL PACIENTE ACEPTA Y FIRMA CONSENTIMIENTOS INFORMADOS QUE SE ADJUNTAN. SE INCLUYE EN LISTA DE ESPERA

DE QX. SOLICITO VALORACIÓN PREANESTÉSICA?. Con base en esas anotaciones clínicas, los accionantes concluyen que ?El consentimiento informado no lo fue para practicar directamente una lobectomía, es decir para practicar directamente una

intervención quirúrgica de alto riesgo a una persona de 80 años con varios problemas asociados con independencia que tuviera

o no células cancerosas. Había que cerciorarse que contenía células cancerosas con la biopsia intraoperatoria. La autorización

para realizar la lobectomía era eventual en función del resultado de la biopsia intraoperatoria?.

Asimismo, instaron la incorporación de diversa documentación médica adicional obrante en la historia clínica del paciente.

Sexto. Segundo trámite de audiencia.- Seguidamente, tras la integración en el expediente de la documentación médica instada por los accionantes, se produjo un

nuevo ofrecimiento de audiencia a ambas partes mediante sendas comunicaciones remitidas el 4 de octubre de 2019.

Séptimo. Alegaciones de la parte reclamante.- El 31 de octubre posterior los reclamantes presentaron un nuevo escrito de alegaciones, mediante el que reiteran y se remiten

a sus manifestaciones de 26 de septiembre anterior.

Octavo. Propuesta de resolución.- Con fecha de 14 de noviembre de 2019 la instructora del procedimiento formuló una propuesta de resolución de signo desestimatorio,

en la que se hace un exhaustivo estudio de la problemática asistencial generada por el complejo caso clínico objeto de reclamación,

ponderando las alternativas de actuación realmente existentes, ligadas a la situación diagnóstica previa del enfermo y a los

hallazgos intraoperatorios obtenidos por el equipo quirúrgico actuante, puesto todo ello en relación con la información facilitada

al paciente antes de la cirugía. Tras ello, se establece la siguiente conclusión final sobre el procedimiento asistencial

cuestionado: ?[?] la actuación sanitaria ha sido correcta, ya que la indicación diagnóstica-terapéutica ante este paciente era proporcionar

un diagnóstico confiable mediante la evaluación histológica de un nódulo pulmonar localizado próximo a estructuras anatómicas

importantes, en la que la integración multidisciplinaria de los datos radiológicos, clínicos, epidemiológicos y aquellos proporcionados

por el lavado broncoalveolar y/o la biopsia transbronquial no fueron suficientes para alcanzar un diagnóstico etiológico o

para excluir un proceso neoplásico, y para ello fue necesario realizar una lobectomía. La inacción o el no realizar ninguna

actuación ante la sospecha de una lesión maligna por parte de ambos Servicios hubiera sido una infracción de la lex artis

ad hoc?.

Noveno. Alegaciones de la entidad aseguradora.- En uso del trámite de audiencia conferido, [?] presentó un escrito de alegaciones el 26 de noviembre de 2019, donde propugna

el rechazo de la reclamación, con base en los informes médicos disponibles.

Acompañando dicho escrito, se adjuntó un informe médico emitido por dos facultativos especialistas en Cirugía General, actuantes

para la asesoría médica [?], donde se establecen las siguientes conclusiones sobre el asunto suscitado: ?1. El paciente fue estudiado, por presentar hemoptisis de repetición, en el Servicio de Neumología del [?]. Se le realizaron todas las pruebas diagnósticas oportunas que en ningún caso podían descartar la malignidad de la "masa"

en lóbulo superior derecho. Por este motivo fue remitido al Servicio de Cirugía Torácica del [?]. [ ] 2. Los preoperatorios eran correctos y no descartaban la cirugía, con un índice de riesgo quirúrgico ASA IIIN, en base a la

edad, hábito tabáquico anterior y a las comorbilidades asociadas. [ ] 3. Antes de la intervención firmó los documentos de CI para anestesia general y para cirugía de resección pulmonar. En este

último se describen algunas de las posibles complicaciones del procedimiento, entre ellas las que posteriormente presentó

el paciente. [ ] 4. La cirugía se lleva a cabo por un procedimiento mínimamente invasivo como es el VATS. Se observó una "masa" situada cerca

del hilio lobar superior, por lo que no fue posible hacer una biopsia, optándose por la realización de una lobectomía superior

derecha. La biopsia intraoperatoria de la pieza no descartaba la existencia de un tumor, por este motivo se realiza además

una linfadenectomía mediastínica. Este tratamiento es absolutamente correcto y acorde con los protocolos publicados en la

literatura. [ ] 5. La anatomía patológica definitiva confirmó que se trataba de una neumonía organizada, siendo esta una enfermedad extraordinariamente

rara y que de acuerdo con la literatura, (tal como hemos reflejado mas arriba), no se puede descartar que estuviera en relación

con otras enfermedades incluido el cáncer. [?]?. Tras ellas, los informantes enuncian como conclusión recopilatoria que ?[?] todos los profesionales que trataron al paciente, tanto en el [?] como en el [?], lo hicieron de manera correcta y de acuerdo con la Lex artis?.

Décimo. Informe del Gabinete Jurídico.- Finalmente, el 23 de enero de 2020, se emitió informe por el Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades, en el que la

Letrada actuante propugna la desestimación de la reclamación, argumentando que la actuación médica cuestionada se desarrolló

con arreglo a los criterios profesionales de la lex artis ad hoc.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha en el que

tuvo entrada el día 29 de enero de 2020.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento que motiva la solicitud de dictamen tiene su origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de

la Administración mediante la que se insta del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización

reparadora del perjuicio consistente en la muerte de un paciente, que se considera propiciada por una incorrecta labor asistencial

de los servicios médicos del Complejo Hospitalario [?], perteneciente a dicho organismo autónomo.

El expediente ha sido tramitado conforme al procedimiento previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 81.2 establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, prevé que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las

mismas exceda de 601 euros.

Consiguientemente, como el perjuicio patrimonial alegado por los interesados fue cuantificado en su reclamación en 160.274,92

euros, superando así la suma a la que se anuda la obligatoriedad de la consulta, ha de conferirse al presente dictamen carácter

preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial

formuladas a la Administración se encuentran plasmadas en el Título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, que incorpora

varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos

en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

Partiendo de ese principal referente normativo, el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que

ya han sido suficientemente descritas en los antecedentes, no suscita la presencia de irregularidades o carencias formales

que puedan comprometer la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

El expediente se halla completamente foliado y enteramente ordenado desde una perspectiva cronológica, lo que ha facilitado

su normal examen y conocimiento.

Señalado lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley.? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 dediciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Previamente al examen de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de

la Administración, procede ponderar la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción.

La legitimación activa de quienes sostienen la reclamación debe aceptarse sin reparos, en su condición de esposa e hijos del

paciente fallecido, cuya vinculación familiar ha quedado debidamente acreditada mediante la aportación del Libro de Familia

demostrativo de los parentescos invocados.

La legitimación pasiva de la Administración imputada resulta también indubitada, ya que la reclamación se dirige contra la

labor asistencial desarrollada por el personal del Servicio de Cirugía Torácica del [?], establecimiento sanitario dependiente

del SESCAM y unidad del mismo donde ciertamente se atendió al paciente en la época referida por los accionantes, culminando

dicho tratamiento con su lamentable deceso.

Prosiguiendo con el examen del momento en que fue ejercitada la acción de responsabilidad, a fin de ponderar si ello tuvo

lugar dentro del plazo legal fijado al efecto, no cabe plantearse tal motivo de excepción, habida cuenta de que la muerte

del paciente que origina la reclamación tuvo lugar el día 24 de junio de 2018 y aquella fue presentada el 17 de junio de 2019,

antes de haber transcurrido el plazo máximo de un año previsto normativamente en el artículo 67.1 de la vigente Ley 39/2015,

de 1 de octubre.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquel.- La existencia del daño efectivo objeto de reclamación es evidente, como consecuencia nociva asociable a la muerte del paciente,

en el entendimiento de que se trata del resultado lesivo inherente a cualquier fallecimiento surgido dentro del entorno afectivo

y familiar de la víctima, con presumibles repercusiones de índole económica y moral.

Prosiguiendo con el estudio del nexo causal invocado en sustento de la reclamación, hay que precisar, primeramente, que aquella

se asienta en una doble línea de imputación, toda vez que los accionantes formulan, por un lado, reparos de naturaleza técnica

o asistencial sobre la idoneidad de los actos médicos desarrollados con el paciente, y por otro, objeciones de índole estrictamente

informativa. Efectuando una recapitulación de los argumentos vertidos al efecto por los reclamantes, cabe sintetizar las causas

de su reivindicación en la tesis de que el personal del Servicio de Cirugía Torácica del [?] habría ejecutado una intervención

de exéresis pulmonar que resultaba innecesaria, ignorando que el informe intraoperatorio de anatomía patológica de las muestras

de biopsia pulmonar remitida para examen, revelaba que el paciente no sufría un carcinoma, por lo que su enfermedad neumológica

podía haber sido tratada con medicación sin necesidad de incurrir en los graves riesgos inherentes a la lobectomía LSD y resección

atípica de LID practicadas. De otro lado, los reclamantes alegan, insistentemente, que tales medidas extirpatorias habrían

sido ejecutadas sin obtener un consentimiento previo y válido del paciente afectado, argumentado que, tanto el consentimiento

que fue dado verbalmente en la consulta externa de 24 de abril de 2018, como el reflejado por escrito en el documento suscrito

por el enfermo, descansan sobre la hipótesis de que aquel se sometería a una biopsia intraoperatoria para determinar si la

masa tumoral detectada en su pulmón derecho en las pruebas precedentes era o no maligna, autorizando la realización de la

lobectomía LSD y la resección atípica del LID planteadas solo en el caso de que la neoplasia fuese maligna.

Para abordar la primera de las dos líneas de imputación expuestas, centrada en la incorrección de la labor asistencial desarrollada,

conviene recordar una vez más que en el ámbito de la llamada medicina curativa, constituido por aquellas actuaciones en que

se persigue la sanación del enfermo, la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguirla,

pero sin operar una garantía de resultado -por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 (Ar. RJ 2000,7799)-.

Así, las limitaciones evidentes de la ciencia médica y de la técnica desarrollada en esa disciplina, que impiden garantizar

un resultado positivo frente a cualquier dolencia o enfermedad, obligan a ponderar conjuntamente la habitual concurrencia

de los riesgos derivados del propio proceso patológico padecido por el enfermo, de las pruebas y exploraciones realizadas

en su diagnóstico y de los tratamientos e intervenciones prescritos para su curación bajo el prisma de la lex artis ad hoc, siendo así que tal concepto se ha erigido como piedra angular en nuestra jurisprudencia para ponderar la idoneidad del actuar

de los servicios sanitarios y declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en caso de desatención, de suerte

que cuando la actuación médica se ha movido dentro de los criterios de dicha lex artis el paciente debe soportar los daños derivados de los riesgos vinculados a las técnicas y tratamientos empleados, en tanto

que los mismos carecerían del carácter antijurídico exigido por el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Como expresión legal positivada de dicho criterio jurisprudencial, el artículo 34.1 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre,

de Régimen Jurídico del Sector Público, instaura como regla de ponderación de la antijuridicidad que ?[?] no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según

el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos [?]?. En consecuencia, el examen de la actuación médica desarrollada bajo la perspectiva de la lex artis ad hoc constituye pieza clave para ponderar, tanto la relación causal invocada, cuando se apela a un funcionamiento anormal del

servicio sanitario, como la antijuridicidad de los daños alegados y la radicación del eventual deber de soportarlos.

Partiendo de lo anterior, en ese aspecto técnico de la actuación facultativa cuestionada, este Consejo ha de decantarse, necesariamente,

a favor de las opiniones médicas recabadas durante la instrucción y que avalan de forma coincidente e inequívoca la praxis asistencial cuestionada, pues la totalidad de los informes y opiniones investidas de carácter pericial de que se dispone, no refutados

por informe alguno revestido de igual carácter, evidencian que dicha actuación médica se desarrolló de conformidad con la

lex artis asistencial, pudiendo deducirse que las irregularidades señaladas por los reclamantes tienen como principal causa su comprensible

desconocimiento de la terminología médica manejada y de las matizaciones que cabe hacer sobre la misma, respecto al significado

de las anotaciones existentes en la historia clínica del paciente.

Así, en primer lugar, es especialmente revelador el contenido del informe de la propia unidad médica imputada -aludido en

el epígrafe a) del antecedente tercero-, donde se justifica de forma comprensible y verosímil por qué razón se efectuó al

paciente la referida lobectomía LSD, pese a no haberse realizado una genuina biopsia intraoperatoria de muestras lobulares

enviadas a la unidad de Anatomía Patológica. En ese sentido señala el personal del Servicio de Cirugía Torácica informante:

?[?] El paciente fue visto en la consulta externa de Cirugía Torácica el 24/04/2018 por una tumoración en el LSD, de 6 cm de diámetro

[?] y sin diagnóstico histológico a pesar de las dos últimas fibrobroncoscopias en las que se realizó BAS, BAL y biopsias transbronquiales.

Ante dichos hallazgos se le propuso: biopsia intraoperatoria de la tumoración y eventual lobectomía superior derecha con posible

resección atípica de la afectación del LID por VATS (acrónimo en inglés de cirugía torácica asistida por toracoscopia) versus

toracotomía. Tras explicarle los riesgos y posibles complicaciones. el paciente aceptó la intervención y firmó los consentimientos

informados, se le incluyó en lista de espera quirúrgica y se le solicitó valoración preanestésica. [ ] [?] Según consta en el protocolo quirúrgico, el paciente fue intervenido el 30/05/2018, mediante un abordaje quirúrgico por VATS

derecha, encontrándose una lesión de consistencia elástica que comprometía la zona del bronquio y las arterias del lóbulo superior derecho y, que por su localización, hacían imposible la realización de una biopsia intraoperatoria de la misma,

por lo que se indicó la realización de lobectomía, ya que, ante los hallazgos objetivados durante el acto quirúrgico, era

único método diagnóstico-terapéutico posible. Tras realizar la lobectomía, se envió toda la pieza (lóbulo superior derecho)

para estudio anatomopatológico intraoperatorio con la finalidad de valorar la posible afectación de los límites de resección

y obtener un diagnóstico histológico preliminar. El resultado intraoperatorio fue informado como pulmón y bronquio sin evidencia

de malignidad, por lo que no se realizó la resección atípica del LID?. Con posterioridad, se agregan los siguientes comentarios de réplica a los argumentos inculpatorios vertidos por los reclamantes:

?[?] Creemos que, ante los hallazgos intraoperatorios que impedían la realización de una biopsia intraoperatoria, el procedimiento

quirúrgico indicado en este caso (diagnóstico y terapéutico) era la lobectomía. [ ] Aunque en la reclamación interpuesta por los familiares del paciente se afirma que se hizo una biopsia intraoperatoria, esto

no es correcto. Lo que se envió para estudio intraoperatorio fue todo el lóbulo superior derecho, una vez resecado, para valorar

la posible afectación de los límites de resección y obtener un diagnóstico histológico preliminar. [ ] Aunque en la reclamación interpuesta por los familiares del paciente se afirma que se hizo resección atípica de la lesión

del LID, esto también es incorrecto. Como figura en el protocolo quirúrgico, tras recibirse lo resultados del estudio intraoperatorio

del lóbulo superior derecho en los que se informaba que no existía malignidad, se decidió no realizar la resección atípica

del LID. Esto puede corroborarse con el protocolo quirúrgico del día 30 /05/2018 en el que no se describe la resección atípica

del LID y con el estudio anatomopatológico definitivo del día 16/07/2018, en el que no se analizó ninguna muestra quirúrgica

del LID. Por tanto, no se incumplió en ningún momento el consentimiento informado?.

De otro lado, el personal del Servicio de Neumología del Hospital [?], remisor del paciente al [?] para tratamiento quirúrgico,

pese a incurrir en la misma imprecisión terminológica cometida por los reclamantes sobre la supuesta biopsia, se validan igualmente

las actuaciones desarrolladas con aquel en el Hospital [?], significando: ?[?] Siguiendo los protocolos elaborados por la Sociedades científicas, se le remitió a cirugía torácica y se procedió a intervención

quirúrgica en la que se practicó lobectomía y linfadenectomía, dado que, con la biopsia intraoperatoria, el patólogo no pudo

descartar que se tratara de patología maligna. El diagnóstico más probable seguía siendo el de neoplasia maligna de pulmón,

así que se procedió a realizar el tratamiento que se conoce que proporciona mejores resultados de supervivencia y curación.

El paciente falleció varios días después por complicaciones surgidas en el postoperatorio que son complicaciones potenciales

a pesar de que el procedimiento y los cuidados sean los correctos [ ] En ningún momento se limitaron o dejaron de utilizarse los medios necesarios para realizar un estudio y tratamiento adecuado.

El proceder de los facultativos se ajustó en todo momento a las normas de la buena práctica clínica?.

Asimismo, además de las opiniones médicas expresadas por la instructora del expediente en la propuesta de resolución, ultimadas

con la categórica conclusión final reproducida en el antecedente octavo, también se dispone del informe médico de la asesoría

[?], aludido en el antecedente noveno, donde se enuncian las siguientes conclusiones validadoras del procedimiento clínico

cuestionado: ?1. El paciente fue estudiado, por presentar hemoptisis de repetición, en el Servicio de Neumología del [?]. Se le realizaron todas las pruebas diagnósticas oportunas que en ningún caso podían descartar la malignidad de la "masa"

en lóbulo superior derecho. Por este motivo fue remitido al Servicio de Cirugía Torácica del [?]. [ ] 2. Los preoperatorios eran correctos y no descartaban la cirugía [?]. [ ] 3. Antes de la intervención firmó los documentos de CI para anestesia general y para cirugía de resección pulmonar. En este

último se describen algunas de las posibles complicaciones del procedimiento, entre ellas las que posteriormente presentó

el paciente. [ ] 4. La cirugía se lleva a cabo por un procedimiento mínimamente invasivo como es el VATS. Se observó una "masa" situada cerca

del hilio lobar superior, por lo que no fue posible hacer una biopsia, optándose por la realización de una lobectomía superior derecha. La biopsia intraoperatoria de la pieza no descartaba la

existencia de un tumor, por este motivo se realiza además una linfadenectomía mediastínica. Este tratamiento es absolutamente

correcto y acorde con los protocolos publicados en la literatura. [ ] 5. La anatomía patológica definitiva confirmó que se trataba de una neumonía organizada, siendo esta una enfermedad extraordinariamente

rara y que de acuerdo con la literatura, (tal como hemos reflejado mas arriba), no se puede descartar que estuviera en relación

con otras enfermedades incluido el cáncer. [?]?, agregándose ?[?] todos los profesionales que trataron al paciente, tanto en el [?] como en el [?], lo hicieron de manera correcta y de acuerdo con la Lex artis?.

Del contenido de los informes anteriores cabe deducir que el procedimiento quirúrgico aplicado al paciente estaba abierto

a diversas alternativas asociadas a los hallazgos operatorios y demás contingencias propias de ese tipo de cirugía, la cual

tenía una finalidad mixta -diagnóstica y terapéutica-, de tal suerte que, ante la imposibilidad de extraer material biopsiado

que pudiese ofrecer certeza sobre la presencia o ausencia de tejido maligno en la neoplasia portada por el paciente, se optó

por la extirpación de la totalidad del LSD, enviando la pieza resecada al laboratorio de anatomía patológica para su exploración,

quedando pendiente de los resultados obtenidos la proyectada realización de una resección atípica adicional en el LID, la

cual no llegó a ejecutarse, pese a lo que afirman los reclamantes, por la indetección de células malignas en los bordes de

la pieza lobular extraída.

A tenor de todo ese conjunto de circunstancias, a juicio de este Consejo ha de darse prevalencia a la tesis exculpatoria sustentada

en la totalidad de los informes facultativos disponibles, que permiten descartar la existencia de mala praxis médica o transgresión de la lex artis en su faceta estrictamente asistencial, siendo así que, aunque no se discuta la conexión causal habida entre el fallecimiento del paciente y las complicaciones derivadas

de la intervención que se le practicó, tal perjuicio no revestiría carácter antijurídico, dado que la labor asistencial desarrollada

por el personal del mencionado Servicio de Cirugía Torácica del [?] puede reputarse correcta.

Ahora bien, seguidamente debe abordarse el modo de cumplimiento de la lex artis profesional en su faceta informativa, aspecto este en el que los accionantes han puesto particular énfasis, debiendo centrarse

para ello en la validez de las actuaciones desarrolladas por el personal sanitario respecto a la observancia del deber de

información al paciente y su modo de acreditación. Para tratar sobre esta materia conviene recordar, primeramente, la normativa

que la rige, contenida en los artículos 4 al 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del

paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, de entre los que cabe destacar

lo siguiente:

- ?Artículo 4. Derecho a la información asistencial. [ ] 1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información

disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete

su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en

la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

[ ] [?]?.

- ?Artículo 8. Consentimiento informado. [ ] 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una

vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. [ ] 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención

quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos

o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. [ ] [?]?.

- ?Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito. [ ] 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

[ ] a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. [ ] b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. [ ] c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados

con el tipo de intervención. [ ] d) Las contraindicaciones. [ ] [?]?.

Partiendo de tales premisas, debe recordarse que los reclamantes cuestionan que con la información dada al paciente y el consiguiente

consentimiento informado recabado por escrito se habilitase al equipo médico actuante para realizar una cirugía de exéresis

lobular sin la previa ejecución de una biopsia que asegurase la presencia de una neoplasia maligna. Así lo recalcan, especialmente,

en su escrito de alegaciones de 26 de septiembre de 2019, donde argumentan que en las anotaciones obrantes en el informe de

consultas externas de la revisión efectuada el 24 de abril de 2018 quedó consignado que ?ANTE LOS HALLAZGOS DESCRITOS DE MASA EN LSD CON POSIBLE AFECTACIÓN TRANSCISURAL DEL LID, SE PROPONE BIOPSIA INTRAOPERATORIA

Y EVENTUAL LOBECTOMIA SUPERIOR DERECHA CON POSIBLE RESECCIÓN ATÍPICA DE AFECTACIÓN DEL LID (SI SE CONFIRMA EN EL INTRAOPERATORIO).

POR VATS VS TORACOTOMÍA. EL PACIENTE ACEPTA Y FIRMA CONSENTIMIENTOS INFORMADOS QUE SE ADJUNTAN. SE INCLUYE EN LISTA DE ESPERA

DE QX [?]?, infiriendo de ello que ?El consentimiento informado no lo fue para practicar directamente una lobectomía, es decir para practicar directamente una

intervención quirúrgica de alto riesgo a una persona de 80 años con varios problemas asociados con independencia que tuviera

o no células cancerosas. Había que cerciorarse que contenía células cancerosas con la biopsia intraoperatoria. La autorización

para realizar la lobectomía era eventual en función del resultado de la biopsia intraoperatoria?.

Pues bien, tampoco sobre este particular puede darse la razón a los reclamantes, ya que del contenido de esas anotaciones

clínicas, puestas en relación con el tenor del documento de consentimiento informado suscrito simultáneamente por el paciente,

no debe hacerse la deducción ineludible que ellos efectúan y que parece inconciliable con la dinámica de la labor médica previamente

explicada. En el referido documento -folio 80 del expediente-, suscrito por el paciente el día de la mencionada consulta,

se consigna sobre el objetivo, alternativas de actuaciones y riesgos de complicación de la cirugía proyectada, denominada

?tratamiento quirúrgico de neoplasia de pulmón?: ?El tratamiento recomendado en las neoplasias pulmonares es la resección pulmonar, que consiste en la extirpación de parte

o de la totalidad de un pulmón a través de una incisión en el hemitórax correspondiente, si los estudios clínicos de extensión

y las pruebas encaminadas a conocer la tolerancia a la intervención son satisfactorias. [ ] A pesar de los estudios realizados antes de la intervención, puede ocurrir que una vez abierto el tórax, se encuentra una

extensión del tumor superior a la prevista, que desaconseje seguir adelante. [ ] Puede ser también que lo que se había previsto como extirpación de parte del pulmón (lobectomía) se convierta en extirpación

de todo el pulmón (neumonectomía), que únicamente se llevaría a cabo si el paciente pudiera tolerarlo adecuadamente. [ ] [?] [ ] Como en toda cirugía mayor, pueden existir COMPLICACIONES, siendo las mas frecuentes: complicaciones anestésicas; hemorragia

brusca que obligue a una reintervención urgente; infección de la cavidad pleural; fuga aérea prolongada a través de los tubos

de drenaje y eventualmente enfisema subcutáneo; parálisis intestinal, dificultad urinaria que precise sondaje; retención de

secreciones bronquiales e infección pulmonar, precisando broncoscopia; dehiscencia de la sutura del bronquio [?] insuficiencia respiratoria; lesión en el esófago; lesión en el conducto torácico [?] insuficiencia respiratoria, [?] insuficiencia renal, [etc.]?. Asimismo, se contemplan como riesgos singularizados: ?Posible infiltración transicural del LID. Posible indicación de neumonectomía vs bilobectomía vs cuña accesoria. Sangrados,

infecciones, dolor crónico, dehiscencia?.

Ciertamente, el texto de dicha pieza documental es mucho más contundente que las anotaciones clínicas en las que los reclamantes

ponen el acento, pudiendo deducirse del mismo que la cirugía consentida por el paciente iba a conllevar, con alta probabilidad,

una resección parcial o total del pulmón afectado, solo eludible -entre las alternativas contempladas en el mismo- si los

hallazgos operatorios mostraban una expansión excesiva del tumor que desaconsejara seguir adelante. Obviando ese concreto

supuesto de inactividad, en dicho documento se advierte con claridad sobre la inseguridad latente respecto a la magnitud material

de las medidas de extirpación susceptibles de ejecución, que quedan asociadas, en todo caso, a los hallazgos operatorios obtenidos

durante la intervención. Es en ese contexto en el que, a juicio de este Consejo, debe interpretarse la mención al carácter

eventual de la lobectomía reflejado en la mencionada anotación clínica, que no sería sino una muestra más de la notable incertidumbre

que rodea el alcance final de ese tipo de intervenciones cuando se abordan, como en este caso, sin tener una previa certeza

sobre la malignidad de la masa tumoral, ligándose dicho carácter a los descubrimientos producidos durante su ejecución y a

la información reportada por las exploraciones anatomopatológicas intraoperatorias que pudiesen realizarse, bien de muestras

o bien de fragmentos pulmonares extirpados. En tal sentido debe interpretarse el abanico de posibilidades de actuación barajado

en dicha anotación clínica, donde todas las medidas aludidas, salvo la biopsia, se contemplan como posibilidades de actuación,

cabiendo incluso entender, como propugna el servicio médico imputado, que la confirmación intraoperatoria reflejada entre

paréntesis podría ser predicable, únicamente, respecto de la medida mencionada con anterioridad a la misma -la ?POSIBLE RESECCIÓN ATÍPICA DE AFECTACIÓN DEL LID?-, lo cual resulta coherente con el alcance real de la operación, ya que esa resección atípica del LID no se practicó, precisamente,

porque no hubo una confirmación intraoperatoria del laboratorio que impusiera la necesidad de su ejecución.

El contenido de los informes médicos disponibles permite colegir que las interpretaciones reprobatorias efectuadas por la

parte reclamante sobre el aspecto informativo, focalizadas en un acotamiento artificioso del alcance del consentimiento dado

por el paciente o en una supuesta insuficiencia de la información facilitada al mismo, se asientan en dos errores materiales

que no han sido desmentidos o justificados por los accionantes en sus ulteriores escritos de alegaciones, como son los alegatos

de que el paciente fue intervenido de lobectomía LSD pese al resultado negativo de una biopsia previa, cuando en realidad

esa extracción diagnóstica no pudo serle realizada por la comprometedora localización del tumor, y de que se le practicó una

resección atípica del LID obviando tales resultados negativos, cuando lo cierto es que tampoco se verificó dicha resección,

precisamente, porque el estudio intraoperatorio del LSD extirpado proporcionó datos negativos en los bordes de la pieza examinada.

A tenor de lo expuesto con anterioridad, a juicio de este Consejo no puede considerarse probado que haya habido una falta

de información trascendente sobre la multiplicidad de alternativas y secuencia de incidencias o actuaciones conformadoras

del incierto escenario abierto por la práctica de la referida intervención -como se ha dicho, diagnóstica y terapéutica-,

que era conceptuada, de antemano, como un ?tratamiento quirúrgico de neoplasia de pulmón? de probable naturaleza maligna, sin que tampoco se disponga de respaldo científico que acredite que, de haberse podido practicar

solo las biopsias de fragmentos pulmonares aducidas por los reclamantes -de número, localización y tamaño indeterminado-,

los niveles de riesgo de sangrado e infección hubiesen menguado de forma mensurable, en su condición de factores asociables

a las complicaciones postoperatorias que acabaron provocando el fallecimiento. De tal modo, a juicio de este Consejo, tampoco

cabe apreciar irregularidad alguna en relación con el modo de cumplimiento del deber de información al paciente regulado por

la normativa legal previamente mencionada.

En virtud de todo lo anterior, ha de concluirse que, en ausencia de rasgos de anormalidad en ninguna de las dos facetas de

actuación previamente ponderadas, no se aprecia la concurrencia de los requisitos necesarios para el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial de la Administración, procediendo dictar una resolución desestimatoria de la reclamación presentada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que careciendo de carácter antijurídico los perjuicios aducidos por D. [?], D.ª [?] y D.ª [?], ligados al fallecimiento de

D. [?], atribuido a una deficiente atención médica recibida en el Complejo Hospitalario [?] con motivo del tratamiento quirúrgico

de una patología pulmonar, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada

* Ponente: araceli muñoz de pedro