Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 11/2017 del 11 de enero del 2017

Contestacion

DICTAMEN N.º 11/2017, de 11 de enero

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado a instancia de D.ª X, por

demora en la detección de una anomalía fetal durante el seguimiento de su embarazo, que atribuye al personal del Servicio

de Ginecología y Obstetricia del Hospital H.

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El expediente objeto de dictamen tiene su inicio en una reclamación planteada por D.ª X al Servicio de Salud de Castilla-La

Mancha (SESCAM), presentada el día 31 de octubre de 2014 en la Oficina de Correos y Telégrafos de Puertollano (Ciudad Real),

en virtud de la cual solicita una indemnización por importe de 300.000 euros compensatoria de los daños que le han sido causados

derivados de la atención sanitaria dispensada durante su embarazo por el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital

H.

Describe la interesada los hechos señalando que con motivo de su gestación los días 20 de noviembre de 2013 y 22 de enero

de 2014 fue sometida a controles ecográficos de embarazo correspondientes a las semanas 19 y 29, consignándose en el apartado

de Tórax Corazón: ?Corte 3 vasos: V aparentemente normal?. Sin embargo, en el control de las 35+3 semanas en la Clínica R, le diagnosticaron que el feto tiene corazón izquierdo hipoplásico,

diagnóstico que fue confirmado en el Hospital H en ecografía realiza el día 6 de marzo de 2014, por lo que fue derivada al

Hospital K.

En este último hospital, en informe del día 10 de marzo de 2014, el diagnóstico fue de ?gestante de 36 semanas con SÍNDROME DE VENTRÍCULO IZQUIERDO HIPOPLÁSICO por ATRESIA MITRO-AÓRTICA?, informándoles asimismo del mal pronóstico de la cardiopatía.

Continua señalando que a la vista de los informes de los Servicios de Ginecología y Obstetricia de ambos centros hospitalarios

sobre la extrema gravedad, índices de mortalidad y morbilidad del feto, con fechas 11 y 12 de marzo de 2014 presentó sendos

escritos dirigidos al Hospital H y al Director General del Servicio de Atención Sanitaria y Calidad, solicitando al amparo

del artículo 15.c) de la Ley 2/2010, de 3 de marzo, la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante IVE). Por dictamen

del Comité Clínico del SESCAM de 13 de marzo de 2014, se acordó no realizar la IVE dado lo avanzado del estado de gestación

y porque se había alcanzado la viabilidad fetal, siendo lo aconsejable médica y éticamente la finalización del embarazo.

El 8 de abril de 2014 nació su hijo con la cardiopatía descrita por lo que falleció el 25 de abril siguiente, tras permanecer

ingresado en la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos del Hospital K.

Concreta a continuación el título de imputación señalando que existe relación de causalidad entre la falta de una prueba diagnóstica

eficiente para detectar la patología apreciada por la Clínica R y las consecuencias del diagnóstico tardío, y que ?[?] si se hubiese diagnosticado en su momento la cardiopatía del SHVI, se habría podido optar, no solo por un tratamiento médico

prenatal más adecuado, sino que también se habría podido valorar una posible cirugía cardiaca intrauterina o, en el peor de

los supuestos haber optado con viabilidad a la interrupción voluntaria del embarazo, al estar dentro de los supuestos que

contempla la Ley?. Aduce por ello que sufrió ?una pérdida de oportunidad, al no haber sido sometida al tratamiento óptimo en el tiempo oportuno, aun cuando el mismo no

garantizase la posibilidad de recuperación?, y cita al efecto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 3 de marzo de 2014, referida a

un supuesto muy similar al suyo, que aprecia una pérdida de expectativas focalizada en la privación a los padres de la oportunidad

de actuar, dentro de los márgenes legales, en relación a la interrupción de la gestación.

Pone de manifiesto finalmente ?la actuación negligente y poco profesional? de la persona que le realizó las ecografías en las 19 y 29 semanas de gestación, lo que se tradujo en un diagnóstico tardío

de la cardiopatía congénita que afectaba a su hijo, impidiéndole y perdiendo la oportunidad de haber efectuado una IVE o al

menos haberlo podido tratar de otra forma, de manera que las posibles intervenciones quirúrgicas hubieran dado como resultado

una esperanza de vida superior a la acontecida.

En cuanto a la suma en la que cifra la cuantificación de los daños, 300.000 euros, incluye tanto los daños morales como ?los gastos de desplazamiento y demás? al haber sido derivada al Hospital K, así como los gastos de su esposo pues necesitó de la ayuda de una tercera persona para

el seguimiento del embarazo, puerperio y manejo postnatal.

La reclamación se acompaña de la siguiente documentación: informes médicos relacionados con el seguimiento del embarazo y

diagnóstico de la cardiopatía en el feto del Hospital H y del Hospital K; escritos de la reclamante solicitando la IVE y dictamen

del Comité Clínico del SESCAM denegando la misma; informe clínico de la Unidad de Salud Mental de Puertollano, sobre el estado

anímico y mental de la reclamante; e informe psiquiátrico y psicológico de D. B, padre del menor fallecido.

Segundo. Admisión a trámite.- El 13 de noviembre de 2014 el Gerente de Coordinación e Inspección acordó admitir a trámite la reclamación planteada así

como la designación de un Inspector Médico como instructor del procedimiento. Dicha resolución fue comunicada al Director

de la Gerencia de Atención Integrada de Puertollano, cursándose a continuación comunicación a la reclamante para informarle

de la fecha de entrada de su reclamación, de la tramitación correspondiente conforme a las reglas previstas en el Real Decreto

429/1993, de 26 de marzo, de la identidad del instructor del procedimiento, del plazo señalado legalmente para su resolución

-seis meses- y de los efectos desestimatorios derivados, en su caso, del silencio administrativo.

Tercero. Historia clínica de la paciente e informes.- Atendiendo a lo instado por el instructor del procedimiento, con fecha 26 de enero de 2015 se remitió al mismo desde la Gerencia

de Atención Integrada de Puertollano la historia clínica ginecológica de la paciente, así como los informes de idéntico contenido

emitidos por el Jefe del Servicio de Ginecología del Hospital H y por la Dra. D, quien realizó los controles ecográficos del

embarazo.

En dichos informes, tras describir la asistencia sanitaria dispensada a la reclamante durante el control de su embarazo y

plasmar una serie de notas sobre el síndrome del ventrículo izquierdo hipoplásico, su incidencia, etiología y diagnóstico,

se expresan las siguientes conclusiones: ?[?] se trata de un caso de Síndrome de Ventrículo Hipoplasico de debut tardío en la gestación, que hizo que no se diagnosticara

en las semanas 20 y 29, apoyándonos en que: [] a.- En la exploración de la semana 12, realizada por [?] con amplia experiencia en ecocardiografía, la translucencia nucal fue de 1,6 mm, normal, cuando lo más frecuente es que en

este tipo de alteraciones exista un aumento de dicha translucencia (8, 9, 10). [] b.- El crecimiento intrauterino jamás se afectó, 3640 grs. en el momento del parto, cuando en estos niños con SVIH y debido

a las alteraciones hemodinámicas que la malformación produce, presentan con mucha frecuencia retrasos de crecimiento intrauterino.

[?] [] c.- El SVIH se acompaña de malformaciones extracardíacas en una frecuencia estimada entre el 15-20%, malformaciones que no

existen en este caso. [] d.- La persistencia de una comunicación interauricular no restrictiva condiciona el tamaño del ventrículo izquierdo, como

en el caso presente, retrasando el debut de la malformación. [] e.- En la reclamación se incide en el diagnóstico TARDÍO de la malformación, en base a los informes emitidos. Pues bien a

lo que se refiere la palabra tardío no es a una negligencia en el diagnóstico tal como presupone el escrito de reclamación,

si no a un DEBUT TARDÍO de la malformación, que ha condicionado que no fuera posible su diagnóstico por Dra. D, experta ecocardiografista

que afirma la normalidad de la exploración en la semana 20 y 29 [?]. [] f.- La actuación del SESCAM, ha sido la correcta en su decisión de no aceptar la petición de los padres de realizar un interrupción

voluntaria del embarazo, de acuerdo con mi opinión y la del Comité de Bioética de la SEGO, en una gestación de 36 semanas,

remitiendo a la paciente al Hospital K, para la asistencia al parto y la asistencia precoz del neonato, con los mejores medios

posibles con el objetivo de salvar su vida, en vez de acabar con ella. [] g.- [?] todo se ha realizado de acuerdo a la lex artis, [?] y además se han puesto todos los medios humanamente posibles para salvar la vida del neonato, aunque ello desgraciadamente

no haya sido posible?.

Cuarto. Requerimiento de información a la reclamante.- El 9 de marzo de 2015 el instructor dirigió comunicación a la reclamante requiriéndole el envío de cuantos informes dispusiera

de la Clínica R, e información de las fechas en las que acudió a la misma para control de su embarazo.

Con fecha 21 de abril de 2015 tuvo entrada en el SESCAM escrito de la reclamante en el que informa que acudió a la Clínica

R los días 4 de noviembre de 2013, 14 de enero y 5 de marzo de 2014, aportándose al efecto los informes médicos y pruebas

diagnósticas realizadas en la misma.

Quinto. Informe de la Inspección Sanitaria.- Seguidamente, obra en el expediente el informe emitido por el Inspector de los servicios sanitarios designado como instructor,

de fecha 14 de mayo de 2015, en el que se describen los hechos y se emiten una serie de consideraciones médicas sobre el control

prenatal y el síndrome de ventrículo izquierdo hipoplásico.

Sexto. Trámite de audiencia.- Con fecha 15 de mayo de 2015 el instructor dirigió sendos oficios a la reclamante y a la compañía aseguradora de la Administración,

S, comunicándoles la apertura del trámite de audiencia, para lo que se les ofrecía la posibilidad de consultar el expediente

en las dependencias administrativas y se les otorgaba un plazo de 15 días para que pudieran formular cuantas alegaciones estimaran

oportunas.

Según diligencia extendida por funcionaria del SESCAM con fecha 22 de mayo de 2015 compareció en las dependencias de dicho

organismo la reclamante a quien se le facilitó una copia completa del expediente.

El 2 de junio siguiente la reclamante presentó escrito de alegaciones en el que se limitaba a solicitar que fuera recabado

informe del Hospital K en relación a los tipos de ecografías que han de realizarse durante el embarazo; la posibilidad de

pasar inadvertida la malformación que sufría el feto aun utilizando las técnicas existentes en el momento; si se puede corresponder

con ?corte 3 vasos V aparentemente normal? si la ecografía se hubiera realizado con la técnica y los instrumentos adecuados; si la no detección de la malformación pudo

deberse a un caso evolutivo que hizo que hasta las 35 semanas no se produjera la misma; así como sobre la patología que sufría

el menor, forma de detección precoz; momento, medios etc. Solicitaba asimismo que se recabase información a la Clínica R respecto

al seguimiento que se efectuó del feto en la misma.

La mercantil S, representada por un letrado, según la escritura general de poder para pleitos que se adjunta, presentó el

5 de junio de 2015 un escrito de alegaciones en el que defiende la inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración,

por no haberse aportado la más mínima prueba acreditativa de que hubo un defectuoso funcionamiento del servicio sanitario,

y por no existir lesión o secuela derivada de las actuaciones médicas y quirúrgicas.

Acompaña a su escrito un informe médico-pericial emitido por Especialista en Obstetricia y Ginecología en el que se concluye

que ?[?] el seguimiento ecográfico realizado a Dª X por facultativos del H y de la clínica R se ajusta a las indicaciones de la SEGO

y por tanto es acorde a la Lex Artis, incluso en el diagnóstico tardío efectuado en la semana 35 y el fatal desenlace postnatal

producido?.

Séptimo. Denegación de la solicitud de prueba documental efectuada por la reclamante.- Mediante escrito del instructor de 16 de junio de 2015 se comunicó a la reclamante la denegación de su solicitud de información

al Hospital K y a la Clínica R por considerarla innecesaria en ambos casos. Respecto del primero porque ?[?] este Instructor ha aportado al procedimiento una basta bibliografía en la que se da respuesta a las preguntas que la reclamante

sugiere se le hagan al Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital K y en ese sentido la realización de la prueba no

aportaría nada al procedimiento más allá de dilatarlo en el tiempo?; y respecto de la segunda, porque al expediente ya fue aportado por la propia reclamante la documentación de la que disponía

respecto al seguimiento de su embarazo efectuado en dicha clínica.

Octavo. Propuesta de resolución.- Con fecha 21 de julio de 2015 fue formulada propuesta de resolución por parte del instructor, de signo desestimatorio, que

propugna el rechazo de la reclamación aduciendo, entre otras consideraciones: ?[?] 2. Que el seguimiento del embarazo [?] se realizó conforme a los Protocolos dictados por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, tanto en tiempo como

en forma. [?]. [] 4. Que los conocimientos y medios para detectar en el embarazo malformaciones congénitas son limitados por lo que no detectarlos

si se han usado los medios adecuados es un riesgo que deben asumir las embarazadas. [] 5. Que Dª X conoció y aceptó las limitaciones que para el diagnóstico de las malformaciones congénitas tiene la ecografía. [?]. [] 7. Que el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital H [?] puso a disposición de la embarazada [?] cuantos medios disponía y requería el control de su embarazo. [] 8. Que el personal facultativo [?] actuó en todo momento conforme a la Lex Artis?.

Noveno. Informe del Gabinete Jurídico.- Por último, con fecha 6 de noviembre de 2015 se emitió informe por parte del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades

en relación con el expediente y propuesta de resolución analizados, en el que la Letrada actuante informa favorablemente la

propuesta denegatoria redactada.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en el que

tuvo entrada el día 5 de diciembre de 2016.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento que motiva la solicitud de dictamen trae causa de una reclamación, tramitada como exigencia de responsabilidad

patrimonial de la Administración, en virtud de la cual se interesa del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el

pago de una indemnización reparadora de perjuicios que son atribuidos a una incorrecta atención sanitaria recibida por la

reclamante.

Dicho expediente ha sido tramitado conforme al procedimiento previsto en la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 142.3 disponía:

?para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general [?] [en el que] será preceptivo el dictamen del Consejo Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones

reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 ? o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica?. El actual artículo 81.2 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, mantiene en términos muy similares el contenido del precepto transcrito con anterioridad, estableciendo que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?. De tal modo, las previsiones contempladas en la disposición transitoria tercera -epígrafe a)- de la citada Ley 39/2015,

de 1 de octubre, sobre el ?régimen transitorio de los procedimientos?, resultan intrascendentes a los efectos examinados, pues, tanto en las normas procedimentales anteriores a su entrada en

vigor -aplicables en este caso, por razón de la fecha de inicio del expediente-, como en las recogidas en la nueva regulación

legal, se contienen determinaciones análogas sobre las circunstancias determinantes de la intervención preceptiva de este

órgano consultivo en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades

de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda

de 601 euros.

En el supuesto sometido a consulta la parte reclamante ha cuantificado el importe de la indemnización solicitada en 300.000

euros, cantidad que excede de la citada en el párrafo precedente por lo que, en aplicación de las disposiciones mencionadas,

se emite el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre -vigente

a partir del día 2 de octubre de 2016-, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa

específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el epígrafe a) de la disposición transitoria tercera de dicho cuerpo legal expresa

sobre el régimen aplicable a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor que a los mismos no les será

de aplicación la nueva Ley, ?rigiéndose por la normativa anterior?. En consecuencia, el procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada debió acomodar

sus trámites a las previsiones de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,

aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial.

Tras el análisis de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que han sido descritas en antecedentes, debe

incidirse una vez más en la excesiva dilación en la sustanciación del procedimiento -más de dos años desde que se presentó

la reclamación- que superará con creces el plazo máximo fijado para resolver por el artículo 13.3 del citado Reglamento. En

este dilatado y a todas luces excesivo período temporal carece de justificación alguna el plazo de más de un año transcurrido

entre la emisión de informe por parte del Gabinete Jurídico con fecha 6 de noviembre de 2015, último trámite que integra el

expediente remitido, y la remisión del mismo a este Consejo en solicitud del preceptivo dictamen efectuada el 8 de noviembre

de 2016.

Por razones que se desconocen el expediente, sin que estuviera pendiente de ser cumplimentado con ningún acto de instrucción

adicional a los ya realizados, ha permanecido paralizado durante más de un año, lo que resulta absolutamente reprochable por

contrariar los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la actuación administrativa, conforme disponen los artículos

103.1 de la Constitución y 3.1 y 74.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, lesionando además la confianza de los ciudadanos

en la obtención de una respuesta en plazo. Debe significarse además, que aun cuando la interesada tiene a su alcance la posibilidad

de acudir a la vía contenciosa ante la desestimación presunta de su reclamación por el transcurso del plazo fijado para resolver

sin que haya recaído resolución expresa, ex artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, lo haría privándosele de la garantía de objetividad e independencia

respecto del interés general, de la legalidad objetiva y de los derechos de los particulares, que supone la intervención de

este Consejo Consultivo en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado; y por supuesto respecto de la resolución

que adopte la Administración.

El expediente se halla adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico y completamente foliado, lo que ha facilitado

su normal examen y conocimiento.

Dicho lo anterior, procede pasar a analizar el resto de cuestiones suscitadas por la consulta.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Prosiguiendo con el estudio de las legitimaciones activa y pasiva inherentes a la reclamación formulada, ha de señalarse,

en relación con la primera, que no hay impedimento alguno para su admisión en lo referido a los daños morales que aduce la

reclamante inherentes al fallecimiento de su hijo y a la pérdida de expectativas de haber podido llevar a cabo una IVE dentro

de los márgenes legales, de haber obtenido un pronóstico más temprano de la patología que afectaba al feto.

No cabe, por el contrario admitir la legitimación activa de la interesada en relación con los gastos que habría efectuado

su esposo, pues sólo él estaría legitimado para solicitarlos y la reclamación ha sido planteada por la interesada en nombre

propio y no en representación de este.

Respecto a la legitimación pasiva de la Administración regional, en el supuesto sometido a dictamen la actuación del servicio

público al que aquella se anuda se identifica igualmente sin problema, pues la reclamante atribuye el perjuicio por el que

pide compensación a una actuación llevada a cabo por el personal médico del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital

H, centro perteneciente a la red asistencial del SESCAM cuya efectiva intervención en el seguimiento obstétrico que motiva

la reclamación ha quedado plenamente acreditada.

En cuanto al momento de ejercicio de la acción indemnizatoria y su adecuación al plazo de un año establecido legalmente como

tiempo de prescripción en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, debe entenderse que no concurre dicho motivo

de excepción, toda vez que como el acto lesivo se identifica con la falta de detección de la cardiopatía congénita que afectaba

al feto en un momento más temprano, ha de tenerse en cuenta a tales efectos que el primer control ecográfico completo en la

sanidad pública, incluyendo el examen del corazón del feto, fue realizado el 20 de noviembre de 2013, y puesto que la reclamación

fue presentada el 31 de octubre de 2014, puede afirmarse que lo fue dentro del citado plazo legal.

V

Efectividad del daño, examen de la relación causal y antijuridicidad de aquel.- Prosiguiendo con el análisis de la efectividad de los daños alegados, y por lo que respecta al daño moral invocado, ligado

a la pérdida de expectativas de haber podido interrumpir voluntariamente su embarazo debe indicarse que, tanto en la jurisprudencia

como en la doctrina del Consejo existen numerosos precedentes para afirmar que una falta de información asistencial que ha

operado como impedimento para ejercer la opción de recurrir al aborto eugenésico puede constituir un daño efectivo de índole

moral, susceptible de ser indemnizado a través del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En tal sentido, cabe traer a colación la doctrina enunciada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo

respecto a supuestos similares al planteado, que ha abordado en algunas ocasiones la concreta problemática del nacimiento

de niños afectados de síndrome de Down, donde se ha tratado de la efectividad de los daños ligados a estas situaciones cuando

se ha visto frustrada la decisión sobre la propia paternidad o maternidad, como las de 4 de noviembre de 2005 (Ar. RJ 2006,1544),

14 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,1750) y 4 de noviembre de 2008 (Ar. RJ 2008,5860), habiendo afirmado en todas ellas la efectividad

del daño moral ?[?] si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse,

lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma?.

El Consejo se ha hecho asimismo eco de dicha doctrina jurisprudencial en dictámenes tales como los números 150/2007, de 5

de septiembre, 261/2008, de 10 de diciembre, 35/2010, de 17 de marzo o 385/2014, de 5 de noviembre, referidos todos ellos

a reclamaciones planteadas por patologías o malformaciones congénitas no detectadas durante el embarazo.

Debe asimismo admitirse como daño efectivo el asociado a la muerte del menor a los pocos días de nacer, en el comprensible

entendimiento de que se trata del resultado lesivo inherente a cualquier fallecimiento surgido dentro del entorno afectivo

y familiar de la víctima, y por tanto con una evidente repercusión también de índole moral.

No cabe, por el contrario considerar daños efectivos los ?gastos de desplazamiento y demás? que asocia la interesada a la derivación efectuada al Hospital K, pues aparte de no especificar de forma concreta ni su montante

ni los conceptos que incluirían, no ha aportado prueba demostrativa de los mismos.

Prosiguiendo con el examen de la relación causal planteada y la antijuridicidad del perjuicio aducido, debe partirse de que

la causa de pedir esgrimida por la reclamante se basa en la imputación de un funcionamiento anormal al servicio médico interviniente

en el seguimiento de su embarazo -el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital H-, al que atribuye una actuación

negligente por no haber detectado en los controles ecográficos que le fueron practicados la cardiopatía congénita que afectaba

a su hijo, lo que le privó de la posibilidad de haber podido optar a la IVE o haberse podido valorar una posible cirugía cardiaca

intrauterina que aumentase el pronóstico de vida de aquél.

Tal planteamiento se halla desprovisto de cualquier respaldo probatorio o pericia médica que pueda avalar las afirmaciones

que lo sostienen, pues la reclamante se ha limitado a aportar como única prueba documental los diversos informes médicos emitidos

a resultas de su embarazo y parto por los profesionales de los dos hospitales en los que fue atendida, así como los controles

ecográficos que le fueron realizados en una clínica privada. Ya en trámite de alegaciones solicitó que se practicase una nueva

prueba documental consistente en recabar información sobre diversos extremos al Hospital K, petición que fue motivadamente

denegada por el instructor, pues lo cierto es que como seguidamente se expondrá, las cuestiones que plantea en tal solicitud

han recibido la respuesta adecuada por parte de la propia Administración instructora, con los diversos informes médicos cualificados

incorporados al expediente -los de los profesionales especialistas del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital

H y el de la Inspección Médica-, a los que necesariamente hay que estar a efectos de analizar la adecuación a la lex artis ad hoc de la asistencia sanitaria dispensada a la reclamante durante su embarazo.

Según datos extraídos del historial clínico de la paciente, el primer control ecográfico de su embarazo tuvo lugar en el Hospital

H el día 2 de octubre de 2013, a las 13 semanas y 1 día, previa la firma del documento de consentimiento informado. En ese

mismo momento se valora el riesgo del embarazo solicitando Screening de cromosomopatías del primer trimestre.

Según la información aportada por la interesada de la Clínica R, consta que esta acudió el 4 de noviembre de 2013, coincidiendo

con la semana 18 de gestación, a un control ecográfico en el que no se detectó malformación alguna.

El siguiente control en la sanidad pública tuvo lugar el 29 de noviembre de 2013, coincidiendo con 21 semanas y 1 día de gestación.

En él se valora como bajo riesgo los resultados del Screening del primer trimestre junto con los del pliegue nucal de la primera

ecografía, realizándose asimismo la ecografía del segundo semestre que se informa respecto del tórax y corazón como ?V aparentemente normal?. Asimismo el 14 de enero de 2014 coincidiendo con la semana 28 y 1 día de gestación, la reclamante fue sometida a un nuevo

control ecográfico en la citada clínica privada donde tampoco se detectó malformación alguna.

El nuevo control ecográfico llevado a cabo en la sanidad pública, el 22 de enero de 2014, coincidiendo con la 29 semanas y

1 día de gestación, arroja de nuevo un resultado dentro de la normalidad y se le otorga cita para la semana 36.

Es en el control ecográfico realizado el día 6 de marzo de 2014, a las 34 semanas de embarazo en la Clínica R cuando al feto

se le detecta ?corazón izquierdo hipoplásico? remitiéndola a su centro de referencia para valoración. Ese mismo día se confirma el diagnóstico en el Hospital H derivándose

a la embarazada al Hospital K para control del parto y cuidado neonatal.

De los anteriores datos debe afirmarse que a tenor de lo informado por la Inspección Médica y los facultativos del Servicio

de Ginecología y Obstetricia del Hospital H, el seguimiento de la embarazada y los controles ecográficos se ajustaron en tiempo

y forma a lo dispuesto en el protocolo de control prenatal de embarazo normal de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia.

Es preciso significar también conforme a los anteriores informes, que la ecografía de cribado prenatal es el medio idóneo

para diagnosticar el síndrome del ventrículo izquierdo hipoplásico, si bien y según precisan los dos facultativos informantes

del citado Servicio de Obstetricia y Ginecología, debido al amplio espectro del tipo de hipoplasias y dependiendo su sustrato

anatómico, ?[?] en algunos casos la alteración de la estructura cardiaca será ya patente en etapas precoces de la gestación, mientras en otras

ocasiones la alteración ecográfica sólo se hará claramente expresiva en etapas más avanzadas de la gestación, explicándose

por el carácter evolutivo de determinadas formas anatómicas que implican una reducción crónica de la precarga que a su vez

condiciona un progresivo hipodesarrollo de las estructuras implicadas hasta poderse convertir finalmente en un Síndrome del

ventrículo izquierdo hipoplásico, pudiendo por lo tanto, debutar tardíamente en la gestación dada su evolución in útero y

corresponderse incluso, con una exploración completamente normal a las 20-22 semanas?.

El debut tardío de la cardiopatía congénita que afectaba al feto es por tanto la teoría que explica la no detección de la

misma en los controles ecográficos realizados con anterioridad a las 34 semanas de gestación tanto en la sanidad pública como

en la privada y abonan tal conclusión determinados datos extraídos de los citados controles ecográficos que se sintetizan

y razonan en los informes de los especialistas del Hospital H en los siguientes términos: ?[?] a.- En la exploración de la semana 12, [?] la translucencia nucal fue de 1,6 mm, normal, cuando lo más frecuente es que en este tipo de alteraciones exista un aumento

de dicha translucencia (?). [] b.- El crecimiento intrauterino jamás se afectó, 3.640 grs. en el momento del parto, cuando en estos niños con SVIH y debido

a las alteraciones hemodinámicas que la malformación produce, presentan con mucha frecuencia retrasos de crecimiento intrauterino.

[?] [] c.- El SVIH se acompaña de malformaciones extracardíacas en una frecuencia estimada entre el 15-20%, malformaciones que no

existen en este caso. [] d.- La persistencia de una comunicación interauricular no restrictiva condiciona el tamaño del ventrículo izquierdo, como

en el caso presente, retrasando el debut de la malformación?.

Ante esta explicación sobradamente razonada, aportada por quienes tienen suficiente y demostrada cualificación técnica en

la materia -los especialistas en Ginecología y Obstetricia que intervinieron en el seguimiento del embarazo de la reclamante-,

compartida por la Inspección Médica que ha dirigido la instrucción y también por el especialista que emitió informe pericial

a instancias de la compañía aseguradora de la Administración, decae necesariamente la imputación de la reclamante acerca de

la actuación negligente y mala praxis profesional de quien practicó los controles ecográficos, imputación que además y conforme

ya ha sido apuntado, carece de soporte probatorio alguno que la pueda respaldar. Y es que a tenor de los precitados informes,

lo que cabe concluir es que se pusieron a disposición de la interesada durante su embarazo los medios necesarios y establecidos

protocolariamente para el seguimiento adecuado del mismo, si bien la cardiopatía congénita que afectaba al feto no pudo ser

detectada más tempranamente porque tuvo una manifestación tardía en la gestación.

Con todo y aun admitida la adecuación a la lex artis ad hoc de los controles ecográficos practicados a la reclamante, debe incidirse en que tal técnica de diagnóstico intraútero no

es infalible en sus resultados sino que ofrece un determinado margen de error del que la interesada fue debidamente informada

según se hace constar en el documento de consentimiento informado suscrito por la misma, en el que entre otros aspectos se

incide en los siguientes: ?[?] 2. La ecografía sólo puede informar de la existencia de posibles anomalías morfológicas, físicas y no defectos congénitos

de otra naturaleza (bioquímicos, metabólicos, genéticos, cromosómicos, etc). Por tanto el resultado normal de mi estudio ecográfico

no garantiza que el niño nacerá sin alteraciones o retraso mental. [] 3. Si bien la ecografía permite detectar anomalías morfológicas fetales, la precisión de la técnica depende de la época de

gestación (?), el tipo de anomalías (?), de las condiciones de la gestante (?) que pueden dificultar la exploración y de la

propia posición fetal. La sensibilidad media del diagnóstico ecográfico es del 56% entre 85% y 18%?. Por lo tanto y atendiendo a este aspecto más formal de la lex artis, tampoco cabe apreciar vulneración alguna de la misma en el caso examinado.

Admitida la corrección de la asistencia sanitaria dispensada por los servicios sanitarios públicos, y el debut tardío de la

cardiopatía que afectaba al feto como única explicación posible al hecho de que la misma no hubiera sido detectada en un momento

anterior de la gestación, no cabe apreciar la supuesta falta de expectativa de haber aumentado el pronóstico de vida del menor,

de haberse valorado la realización de una posible cirugía cardiaca intrauterina, pues según han afirmado también los especialistas

del Servicio de Ginecología y Obstetricia en el caso analizado no estaba indicado dicho tipo de cirugía ?al no tener una estenosis de aorta crítica, ni ha existido un cierre del foramen oval?. Y tampoco cabe acoger la falta de expectativa alegada por la reclamante de haberse acogido a la IVE, pues en el tiempo en

el que esta hipotéticamente podría haber sido autorizada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica

2/2010, de 3 de marzo, no concurrían las causas médicas a las que se refiere el mismo -graves anomalías en el feto o anomalías

fetales incompatibles con la vida-.

Ha apelado finalmente la reclamante, por el paralelismo existente con su caso, a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia

de Castilla-La Mancha de 3 de marzo de 2014 cuyos razonamientos reproduce parcialmente, en tanto que en ella se apreció la

existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, por una pérdida de expectativas focalizada en la privación

a los padres de la oportunidad de actuar, dentro de los márgenes legales, en relación a la interrupción de la gestación. De

las pruebas aportadas al pleito, y particularmente atendiendo al pronunciamiento del Consejo Consultivo contenido en su dictamen

número 150/2007, de 5 de septiembre, y al informe de la Inspección Médica, el Tribunal confirmó la sentencia apelada concluyendo

que existió infracción de la lex artis en la forma de practicar la amniocentesis a la gestante, que ?por no haberse realizado con la ?finura? necesaria, no apreció el problema genético de referencia?, y atendiendo como dato de especial relevancia a un segundo análisis practicado por el mismo técnico, que confirmó la existencia

de la anomalía cromosómica sobre la misma muestra del primer análisis, ?[?] lo cual corrobora lo afirmado por los distintos informes médicos y por la propia Inspección Médica, que esa anomalía siempre

estuvo allí, es decir, ya en la semana catorce de gestación, y que sencillamente, en un primer momento no se apreció?.

Resulta evidente a tenor de lo expuesto, que las circunstancias que llevaron al citado Tribunal a confirmar la existencia

de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, son bien distantes de las que concurren en el supuesto que

ahora se examina, pues en modo alguno ha resultado acreditado que la cardiopatía que afectaba al feto estuviera ya presente

en las ecografías practicadas en las semanas 13, 21 y 29, no pudiéndose por ello afirmar, por las razones ya expuestas, que

haya existido un diagnóstico erróneo o tardío.

En suma ha de concluirse, en sentido coincidente al de la propuesta de resolución y con el informe del Gabinete Jurídico,

en la inexistencia de relación causal al haber resultado acreditado que la actuación de los profesionales sanitarios fue en

todo momento acorde a la lex artis ad hoc, sin que resulte imputable a esta el daño moral alegado. Procede en consecuencia desestimar la reclamación de responsabilidad

patrimonial examinada.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- Sin perjuicio del sentido del presente dictamen contrario a la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración,

se estima necesario plasmar alguna reflexión sobre la indemnización solicitada por la reclamante.

Cuantifica la misma la interesada en 300.000 euros, suma fijada a tanto alzado atendiendo a los criterios seguidos por el

Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de noviembre de 2008 (Ar RJ, 2008,5860).

Al respecto únicamente cabe señalar que la cifra en la que hipotéticamente podría cuantificarse la responsabilidad patrimonial

de la Administración en el supuesto de concurrir los presupuestos necesarios para su existencia, necesariamente habría de

ser inferior a la suma solicitada, primero porque la fijada en la sentencia de referencia -300.506,05 euros- incluye no solamente

el daño moral inherente a la pérdida de oportunidad por no haber conocido la patología -síndrome Dawn- en un momento lo suficientemente

temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo, sino también la lesión económica consistente en el notable mayor

coste de criar a una hija afectada por tal síndrome, presupuesto que no concurre en el caso analizado pues el menor falleció

a los pocos días de su nacimiento; y segundo, porque de la cifra solicitada habría de detraerse en todo caso la correspondiente

a los ?gastos de desplazamiento y demás?, que no han resultado acreditados ni cuantificados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público dispensado en el Hospital H y el daño

alegado por D.ª X, imputado a la atención médica recibida de su Servicio de Obstetricia y Ginecología durante el seguimiento

de su embarazo, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

* Ponente: enrique belda perez-pedrero