Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 10/2017 del 11 de enero del 2017

Contestacion

DICTAMEN N.º 10/2017, de 11 de enero

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado a instancia de D. T y D.ª

R, por razón de los daños que le fueron ocasionados a su hijo menor de edad, X, tras la intervención a la que fue sometido

en el Hospital H, centro concertado con el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM).

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El procedimiento sometido a dictamen tiene su origen en una reclamación formulada por D. T y D.ª R y presentada el día 28

de abril de 2015 ante el SESCAM, en virtud de la cual se insta el pago de una indemnización de 80.000 euros, compensatoria

de los perjuicios experimentados por su hijo T, a consecuencia de una intervención de hernia bilateral realizada en el Hospital

H, centro concertado con el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM).

Señalan los reclamantes que su hijo, nacido el 31 de octubre de 2013, fue diagnosticado en abril de 2014 de hernia inguinal

bilateral e hidrocele izquierdo, siendo incluido en lista de espera para la correspondiente intervención. En diciembre de

ese año se les propuso que fuera intervenido en el Hospital H, opción que finalmente aceptan, realizándose el preoperatorio

el día 17 de diciembre de 2014 y la intervención el día 9 de enero de 2015.

Indican que ?cuando la operación acabó, se informó a los dicentes de que todo había salido bien, indicándoles que se había operado a su

hijo también de hidrocele. En concreto, fue el cirujano quien se lo comunicó al Sr. T y el anestesista a la Sra. R. Efectivamente

X no sólo tenía cicatrices en las ingles por la hernia inguinal, sino también en el testículo derecho. Ahora bien, en ninguno

de los documentos facilitados por la clínica, consta que X haya sido intervenido de hidrocele?.

Posteriormente, el día 23 de enero, en el Servicio de Urgencias, se detectó que ?el testículo derecho no está en la bolsa escrotal, sino en el canal inguinal derecho? (criptorquidia), confirmado posteriormente mediante radiología de 6 de febrero.

Siguiendo instrucciones del SESCAM, los padres del menor pidieron cita en el Hospital H, donde el cirujano que practicó la

intervención ?les explicó que durante la intervención de su hijo encontró el testículo en el canal inguinal, pero que no había podido colocarlo

en la bolsa escrotal porque el ligamento se lo impedía, y que habría que darle tiempo, por si se colocaba solo. Sin embargo [?] tras la operación el propio cirujano informó a los padres del menor de que todo había salido bien y, en ningún momento les

comunicó que había encontrado un testículo en el canal inguinal?.

Más adelante afirman que ?mientras que el hidrocele que padecía X se encontraba en el testículo izquierdo, el bebé tenía cicatriz en el derecho. [?] resulta inexplicable que el cirujano que intervino al menor abriera el testículo derecho, ya que no era necesario para el

padecimiento que sufría. Sin embargo, como consecuencia de ello, X sufre ahora de criptorquidia derecha?.

En definitiva, atribuyen la criptorquidia derecha que padece el menor a ?una actuación negligente, ya que tras ser intervenido de hernia inguinal bilateral e hidrocele, operación en la que, sin

ser necesario, se le abrió por el testículo derecho, se ocasionó la subida del mismo al canal inguinal?. Atribuyen a esta patología un riesgo de esterilidad y de padecer cáncer. Igualmente alegan la producción de un inmenso dolor

y de daño moral.

Segundo. Requerimiento de subsanación y admisión de la solicitud.- Tras requerimiento formulado al efecto, los interesados presentaron copia del libro de familia en el que constaban los mismos

y su hijo, en nombre de quien reclamaban.

El 26 de junio de 2015, el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM dictó acuerdo de admisión a trámite de la reclamación

y de nombramiento de instructor. Asimismo se informaba que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido

en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones

Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, comunicando que el plazo de resolución era de seis meses, transcurrido

el cual se podría entender desestimada su solicitud por silencio administrativo.

Tercero. Historia clínica.- Se ha incorporado al expediente la historia clínica del paciente, de la que merecen ser destacados los siguientes documentos:

- Hoja de Evolución de 31 de octubre de 2013, del Complejo Hospitalario H, donde se diagnostica hidrocele izquierdo y hernia

inguinal izquierda.

- Hoja del Hospital H que consigna como motivo de ingreso ?hernia inguinal bilateral? y como tratamiento durante su ingreso ?cura radical?.

- Hoja de ingreso en Urgencias de 23 de enero de 2015 por exantema. Se consigna: ?teste derecho en canal inguinal derecho?.

- Informe de visita de 26 de enero de 2015, con juicio diagnóstico de criptorquidia, hidrocele.

- Informe de Radiología de 6 de febrero con diagnóstico: ?herniorrafia inguinal bilateral. Teste izdo en bolsa y derecho en posición alta, a la salida del conducto inguinal?.

- Informe del Servicio de Cirugía Pediátrica del Hospital K, de 25 de febrero, que indica: ?se deben citar con el cirujano pediátrico que realizó la intervención quirúrgica que debe realizar el seguimiento en los

primeros seis meses del postoperatorio?.

- Informe del cirujano del Hospital H de 3 de marzo de 2015.

- Informe de 9 de febrero de 2016, tras intervención de orquidopexia el día anterior.

Cuarto. Informe del facultativo interviniente.- Al expediente se ha incorporado el informe emitido el día 23 de septiembre de 2015 por un facultativo del Hospital H, el

cual dice lo siguiente: ?cobertura antibiótica intraoperatoria. [ ] incisión sobre ambos pliegues inguinales. [ ] Disección de ambos sacos herniarios y ligadura alta de los mismos, según técnica habitual (herniorrafia) [ ] En el lado derecho se aprecia una retracción de los elementos del cordón del testículo que dificulta su descenso a bolsa

escrotal, por lo que se fija en polo superior del escroto. [ ] Cierre por planos?.

Quinto. Trámite de audiencia.- Instruido así el procedimiento, mediante oficios de 17 de febrero de 2016, se comunicó a la parte reclamante, a la entidad

aseguradora M y al Hospital H, la apertura del trámite de audiencia, concediéndoles un plazo de 15 días para formular cuantas

alegaciones estimen oportunas. Constan los justificantes de las notificaciones realizadas a los interesados.

La entidad aseguradora M, en fecha 7 de marzo de 2016, presentó escrito de alegaciones en el que entiende que debe rechazarse

la reclamación ?ya que, no se puede acreditar con el rigor mínimamente exigible ni los daños causados ni la más mínima relación causal entre

la asistencia sanitaria prestada y estos?.

Al escrito se acompañaba poder de representación a favor del compareciente en nombre de la entidad aseguradora e informe pericial

de fecha 28 de febrero de 2016, emitido por un facultativo especialista en Urología y Andrología, en el que se concluye: ?1º. Que la atención prestada al paciente ha sido correcta; habiendo estado adecuada la actuación de los diferentes facultativos

a las clínicas y a los diagnósticos establecidos, en cada situación clínica desarrollada por el paciente. [ ] 2ª. Que ante el cuadro clínico, se obró con diligencia y de acuerdo a la lex artis, poniendo todos los medios diagnósticos

necesarios. [ ] 3ª. La actuación de los diferentes servicios médicos son acordes a la lex artis no habiendo existido error de diagnóstico,

ni ausencia o defecto en la prestación de asistencia sanitaria?.

Tras solicitar copia del expediente, el 10 de marzo de 2016, se presentó escrito de alegaciones por parte de los reclamantes,

reiterando los argumentos expuestos en la reclamación inicial y ratificándose en la misma.

No constan alegaciones del Hospital H.

Sexto. Propuesta de resolución.- A la vista de lo actuado, el 16 de septiembre de 2016 el instructor efectuó propuesta de resolución, de carácter parcialmente

estimatorio de la reclamación, reconociendo el derecho de los reclamantes a percibir una indemnización que cuantifica en 1.395,43

euros.

Ello por cuanto que considera que: ?1º. Al no dejar el Dr. [...] constancia de la ausencia del testículo en la bolsa durante el reconocimiento que, según los reclamantes hizo, minutos antes

de la operación, hace que los motivos que han llevado a dejar el testículo en dicho lugar no queden adecuadamente justificados. [ ] 2º. En el informe de Alta entregado a los padres tampoco se informa del hallazgo observado en dicho testículo, de la intervención

que ha requerido y de la necesidad [?] de ser controlado periódicamente para valorar el descenso mismo a la bolsa escrotal; con lo que, por un lado, se ha privado

a los padres de su derecho a la información y, por otro, no se ha dado conocimiento al resto de facultativos (Hospital K y

a su pediatra de Atención Primaria), del lugar donde se ha tenido que dejar alojado el testículo y de la necesidad de dichos

controles periódicos a fin de llevarlos a cabo?.

Estima la propuesta que se ha producido un daño efectivo que concreta en la ?cicatriz en bolsa escrotal e inguinal derecha -esta última como consecuencia de la reintervención el 08/02/2016- y los días

que ha tenido que acudir a recibir asistencia sanitaria) [ ] Las secuelas que padece el paciente, son consecuencia de la asistencia sanitaria recibida y que no se ha ajustado a la lex

artis ad hoc. [ ] Ha existido una relación de causalidad entre la asistencia sanitaria recibida y el daño producido?.

Séptimo. Informe del Gabinete Jurídico.- El día 14 de octubre de 2016, un Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha emitió informe

que concluye indicando que ?Los daños y secuelas ocasionados al menor X han sido correctamente considerados y valorados en la propuesta de resolución.

Ello no obstante, la resolución que se dicte deberá además reconocer el daño moral causado por las irregularidades señaladas

en este informe e indemnizarlo con la suma a tanto alzado que prudencialmente fije el resolutor?.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 5 de diciembre de 2016.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- Se somete a dictamen del Consejo un expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración instruido por el SESCAM,

y tramitado conforme al procedimiento general previsto en la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 142.3 disponía: ?para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general [?] [en el que] será preceptivo el dictamen del Consejo Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones

reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 ? o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica?. El actual artículo 81.2 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, mantiene en términos muy similares el contenido del precepto transcrito con anterioridad, estableciendo que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?. De tal modo, las previsiones contempladas en la disposición transitoria tercera -epígrafe a)- de la citada Ley 39/2015,

de 1 de octubre, sobre el ?régimen transitorio de los procedimientos?, resultan intrascendentes a los efectos examinados, pues, tanto en las normas procedimentales anteriores a su entrada en

vigor -aplicables en este caso, por razón de la fecha de inicio del expediente-, como en las recogidas en la nueva regulación

legal, se contienen determinaciones análogas sobre las circunstancias determinantes de la intervención preceptiva de este

órgano consultivo en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, prevé que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las

mismas exceda de 601 euros.

En el supuesto sometido a consulta se cuantifica la indemnización solicitada en 80.000 euros, por lo que el dictamen se emite

con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre -vigente

a partir del día 2 de octubre de 2016-, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa

específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4, 65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el epígrafe a) de la disposición transitoria tercera de dicho cuerpo legal expresa

sobre el régimen aplicable a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor que a los mismos no les será

de aplicación la nueva Ley, ?rigiéndose por la normativa anterior?. En consecuencia, el procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada debió acomodar

sus trámites a las previsiones de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,

aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial.

Partiendo de tales referentes normativos, el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya han

sido suficientemente descritas en los antecedentes, no suscita la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso destacar la dilación en la tramitación del procedimiento, el cual se inició con la

reclamación de fecha 28 de abril de 2015, habiendo trascurrido más de veinte meses sin que la reclamación haya sido resuelta.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos jurídicos exigidos legalmente para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede

examinar si concurren en el supuesto objeto de consulta.

Concurre legitimación activa en los solicitantes de la indemnización, que presentan la solicitud en nombre y representación

de su hijo menor de edad, X, que padece los perjuicios físicos por los que se reclama. Así pues, se ha interpuesto por personas

legitimadas para ello, pues conforme al artículo 162 del Código Civil ?Los padres que ostentan la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados?. Dicha relación paterno-filial ha quedado debidamente acreditada en el expediente mediante la aportación del correspondiente

Libro de Familia.

En el plano opuesto, el de la legitimación pasiva, la obligación de reparar puede recaer sobre cualquier Administración Pública

a la que se atribuya la generación de un daño, y exige una actuación en el contorno de la prestación normal o anormal de los

servicios públicos, lo que comprende todas las manifestaciones propias de su gestión o prestación, en su más amplio sentido

y variedad de comportamientos. En el supuesto examinado, el daño se produjo en un centro sanitario concertado por el SESCAM

al que este organismo derivó al paciente, por lo que debe estimarse su concurrencia, como ya ha dicho este Consejo Consultivo

en otros dictámenes, entre ellos el 174/2006, de 11 de octubre, relativo a la prestación de asistencia sanitaria por centros

concertados y ello sin perjuicio de que declarada, en su caso, la responsabilidad patrimonial, su abono corresponda al titular

del centro médico al que se impute la responsabilidad. Esta doctrina se ha mantenido por el Consejo en posteriores dictámenes

6/2008, de 16 de enero, 276/2010 de 9 de diciembre, 19/2015, de 28 de enero y 28/2016, de 3 de febrero.

En cuanto al plazo en el que la acción ha sido ejercitada, el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece

que, en caso de daños de carácter físico, como es el caso, el plazo de un año comenzará a computarse desde la curación o determinación

del alcance de las secuelas. En el supuesto examinado, el niño fue intervenido el día 9 de enero de 2015, y la reclamación

fue presentada el 28 de abril del mismo año, antes, por tanto del transcurso del plazo legalmente establecido.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- En cuanto a los daños, que habrán de ser efectivos e individualizados en la persona en cuyo nombre se interesa la indemnización,

los reclamantes, como se ha expuesto, alegan producción de la criptorquidia durante la intervención quirúrgica de hernia inguinal

bilateral realizada, en el H, patología a la que atribuyen el riesgo de padecer esterilidad y de desarrollar cáncer. Igualmente

reclaman en concepto de daño moral.

El expediente acredita que tras la operación realizada en 9 de enero de 2015 en la citada clínica, el menor presentó una criptorquidia,

diagnosticada el día 26 de enero siguiente, que ha precisado la realización de una nueva intervención quirúrgica que tuvo

lugar el 8 de febrero de 2016.

Pese a que esta última intervención solventó el problema, consiguiéndose el descenso del testículo a la bolsa escrotal y presentando

un aspecto normal, el menor presenta una cicatriz en bolsa escrotal e inguinal derecha, e igualmente ha sufrido un periodo

de incapacidad en que ha precisado recibir asistencia sanitaria incluyendo una nueva intervención quirúrgica, por lo que tales

daños han de considerarse efectivos.

Por el contrario, no cabe considerar acreditado los daños que los reclamantes asocian al riesgo de padecer esterilidad o de

desarrollar cáncer, pues dicho riesgo no ha sido acreditado mediante medio probatorio alguno, siendo descartado por el Médico

Inspector responsable de la instrucción del expediente. Así, según dicho facultativo: ?[...] la repercusión sobre la fertilidad está en relación, sobre todo, con la edad en la que se lleva a cabo el descenso de la bolsa

escrotal. Hoy en día se propugna que la intervención quirúrgica para realizar el descenso debe realizarse el segundo semestre

de vida, a fin de preservar la maduración de la célula geminal, para asegurar la posterior fertilidad, por tanto si el niño

tenía 14 meses de edad cuando se fijó el testículo en el polo superior del escroto y en la reclamación se sostiene que hasta

ese momento el testículo había estado en bolsa escrotal, se deduce que, para entonces dicha maduración se había producido

y por tanto la fertilidad no ha quedado comprometida [...]?.

En relación con el riesgo de padecer cáncer testicular el Inspector constata con literatura médica que ?diversos estudios muestran que si el tratamiento quirúrgico se lleva a cabo antes de los 10 años de edad, este riesgo se

iguala al de la población general?, por lo que habiendo sido el niño intervenido con dos años y tres meses, no concurre este

riesgo?.

En definitiva, el daño efectivo que deberá tenerse por acreditado en este caso es únicamente la producción de criptorquidia

derecha cuyo tratamiento ha requerido una segunda intervención, con el consiguiente periodo de incapacidad temporal, cicatriz

quirúrgica y daños morales asociados.

Pasando al análisis de la relación causal entre la intervención realizada en el Hospital H y la criptorquidia, debe esta reconocerse

pues los informes de la historia clínica señalan que es secundaria de la intervención, al calificarla como ?criptorquidia derecha post-hernirrafia bilateral? (folio 93).

En este sentido el Médico Inspector afirma en la propuesta de resolución que la asistencia sanitaria recibida no se ajusta

a la lex artis ad hoc, que fundamenta en que: ?Al no dejar el Dr. [...] constancia de la ausencia del testículo en la bolsa durante el reconocimiento que, según los reclamantes hizo, minutos antes

de la operación, hace que los motivos que han llevado a dejar el testículo en dicho lugar no queden adecuadamente justificados?.

En efecto, el facultativo interviniente no ha dado una explicación sobre la razón que le llevó a intervenir en el testículo

derecho, circunstancia que queda demostrada por la presencia de la cicatriz quirúrgica (su existencia figura en la documentación

clínica, folio 94). Ello teniendo en cuenta que la intervención de herniorrafia inguinal no requiere realizar esa incisión

pues se hace por vía íleo inguinal, según indica el informe médico aportado por la aseguradora de la Administración.

La anterior circunstancia debe relacionarse con el aspecto informativo de la atención sanitaria recibida, sujeto principalmente

a las reglas establecidas en los artículos 4 al 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía

del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Si bien en la historia clínica

integrada en el expediente obra el formulario de consentimiento informado para hernia inguinal/hidrocele/ quiste de cordón,

suscrito por la madre del paciente, que recoge el procedimiento a realizar, el cual exige la apertura del canal inguinal,

para dicha actuación no era necesario abrir desde el escroto. Sin embargo, el niño presentaba una cicatriz escrotal, cuya

necesidad no ha quedado adecuadamente justificada, pues ninguna patología había sido advertida ni informada en el testículo

derecho, siendo el resultado que este quedó fuera de la bolsa escrotal, lo que precisó una segunda cirugía para su corrección.

Por tanto, al haber realizado una intervención sobre la que no se había informado sobre su necesidad, su ausencia da lugar

a un daño moral por infracción de la lex artis formal, que es independiente del daño material producido.

En virtud de todo lo anterior, ha de concluirse que se dan los requisitos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad

patrimonial de la Administración, en los términos especificados previamente, y el pago de una indemnización a la parte reclamante

en la cuantía que se determinará en la consideración siguiente.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- En la reclamación los interesados cuantifican la indemnización, en 80.000 euros, cantidad que dicen haber calculado conforme

al baremo de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, si bien han fijado tal cuantía a tanto

alzado sin concreción ni desglose alguno, por lo que se desconoce que conceptos, criterios y valores de dicho baremo han empleado

para llegar a tal elevada cuantificación.

Este Consejo, al tratarse de daños físicos, acude habitualmente al mencionado baremo, recogido en el Texto Refundido de la

Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004,

de 29 de octubre, actualizado para el año 2014 mediante Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones

de 5 de marzo de 2014, puesto que es el último aprobado.

La normativa anterior resulta aplicable al presente caso, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria de la

Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas

en accidentes de circulación, que determina la aplicación del sistema recogido en el mencionado Texto Refundido en el caso

de accidentes acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley -que tuvo lugar el día el día 1 de enero de

2016-, supuesto al que se puede asimilar este caso en que el daño por el que se reclama tiene su origen en una intervención

quirúrgica llevada a cabo en enero de 2015.

De acuerdo con el daño acreditado, habría que indemnizar por los daños físicos producidos, los cuales han sido valorados por

el Médico Inspector de los servicios sanitarios responsable de la instrucción, del siguiente modo:

- Perjuicio estético ligero por las cicatrices: 1 punto. 852,14 euros.

- Incapacidad temporal: 16 días, 1 con estancia hospitalaria (71,84 euros) y 15 de carácter no impeditivo (31,43 euros/día

x 15 = 471,45 euros).

En cuanto al segundo concepto lesivo efectivo aceptado en la consideración V, este Consejo viene admitiendo la posibilidad

de indemnizar el daño moral correspondiente a la necesidad de someterse a una segunda intervención quirúrgica que inicialmente

no habría sido precisa, habiendo significado en numerosas ocasiones que la indemnización económica de ese perjuicio moral

excepcional tiene como fundamento la procedencia de compensar por ?los riesgos, preocupaciones y molestias de toda índole inherentes al padecimiento de una segunda intervención quirúrgica?. En este supuesto, el valor de tal perjuicio podría situarse prudencialmente en 3.000 euros, siguiendo así un criterio cuantitativo

análogo al empleado en los dictámenes 152/2007, de 12 de septiembre; 224/2008, de 29 de octubre; 87/2009, de 29 de abril;

204/2009, de 14 de octubre; o 106/2016, de 13 de abril, en los que se propuso ese mismo importe en función de la escasa o

moderada gravedad del proceso clínico sufrido por el reclamante de forma sobrevenida, ya que en el caso ahora analizado el

paciente hubo de permanecer ingresado un único día en el Hospital K, tras someterse a esa segunda cirugía correctora el día

8 de febrero de 2016.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que existiendo relación de causalidad entre el servicio público sanitario prestado en el Hospital H de Madrid y los daños

ocasionados al menor X, procede dictar resolución parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial

examinada, reconociendo una indemnización según los términos fijados en la consideración VI.

* Ponente: joaquin sanchez garrido