Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 901 del 2008

Resumen

expediente de resolución del contrato de obras adjudicado por la Dirección Provincial de Educación de xxxxx a la entidad mercantil qqqqq, S.A.

Contrato de obras para la construcción de un gimnasio en un I.E.S. Incumplimiento por la contratista de los compromisos asumidos. 

Asunto:

contratación administrativa

Contestacion

Sr. Amilivia González, Presidente

Sr. Estella Hoyos, Consejero

Sr. Fernández Costales, Consejero

Sr. Pérez Solano, Consejero y

Ponente

Sr. Madrid López, Consejero

Sr. Nalda García, Consejero

Sr. Sobrini Lacruz, Secretario

La Sección Segunda del

Consejo Consultivo de Castilla y

León, reunida en Zamora el día 13

de noviembre de 2008, ha

examinado el expediente de

resolución del contrato de obras

adjudicado por la Dirección

Provincial de Educación de xxxxx a

la entidad mercantil qqqqq, S.A , y

a la vista del mismo y tal como

corresponde a sus competencias,

emite, por unanimidad, el siguiente

.

DICTAMEN

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 30 de septiembre de 2008, tuvo entrada en este Consejo Consultivo

la solicitud de dictamen preceptivo sobre el expediente relativo a la resolución del

contrato de obras para la construcción de un gimnasio en el I.E.S. hhhhh

(xxxxx), adjudicado por la Dirección Provincial de Educación de xxxxx a la

entidad mercantil qqqqq, S.A.

Examinada la solicitud y admitida a trámite con fecha 14 de octubre de

2008, se procedió a darle entrada en el registro específico de expedientes del

Consejo con el número de referencia 901/2008, iniciándose el cómputo del

plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 53 del

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por el Decreto

102/2003, de 11 de septiembre. Turnado por el Sr. Presidente del Consejo,

correspondió su ponencia al Consejero Sr. Pérez Solano.

Primero.- Mediante Resolución del Director Provincial de Educación de

xxxxx de fecha 29 de agosto de 2006, se adjudica la ejecución de las obras

para la construcción de un gimnasio en el I.E.S. hhhhh, en xxxx1 (xxxxx), a la

mercantil qqqqq, S.A., con un plazo de ejecución de nueve meses.

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Segundo.- El 15 de octubre de 2006 se extiende el acta de

comprobación de replanteo, comenzando a contar el plazo de ejecución del

contrato de obras.

Tercero.- El 11 de junio de 2007 se concede, a petición de la

contratista, una ampliación del plazo de ejecución, fijándose el 27 de diciembre

de 2007 el plazo de finalización de las obras.

Cuarto.- El 7 de febrero de 2008, se requiere a la empresa adjudicataria

para que subsane las deficiencias observadas por el Servicio Territorial de

Industria, Comercio y Turismo, requiriéndole nuevamente el 11 de febrero de

para que finalice los remates de unidad de obra.

Quinto.- En el acta de recepción de la obra de fecha 18 de marzo de

2008, se recogen una serie de defectos por los que no se puede recibir la

misma, concediéndose un plazo de 30 días para su subsanación.

Sexto.- En fecha 16 de abril de 2008, una vez expirado el plazo

previsto, se convoca una nueva recepción de la obra, en la que se comprueba

que no existe variación respecto de las deficiencias ya recogidas, excepto la

relativa a la instalación eléctrica.

El 25 de abril, sin que conste la firma del representante de la empresa,

se levanta un acta de recepción negativa con propuesta de resolución del

contrato.

Séptimo.- El 6 de mayo de 2008, la Jefa del Área Técnica de

Construcciones y Equipamiento formula propuesta de inicio del procedimiento

de resolución del contrato de obras.

Octavo.- Mediante Resolución del Director Provincial de Educación de

xxxxx, de fecha 7 de mayo de 2008, se acuerda el inicio del procedimiento de

resolución del contrato, siendo notificado a la adjudicataria y a la entidad

avalista.

Noveno.- El 9 de mayo de 2008, el técnico de la Dirección Provincial de

Educación elabora informe sobre la resolución del citado contrato.

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Décimo.- El 19 de mayo de 2008, se concede trámite de audiencia a la

contratista y a la entidad bancaria avalista, presentándose el 27 de mayo de

2008 alegaciones por la entidad mercantil adjudicataria.

Dichas alegaciones son contestadas en el informe de 3 de junio de 2008,

emitido por la Jefa de Área Técnica de Construcciones y Equipamiento.

Decimoprimero.- El 10 de junio de 2008 se formula propuesta de

resolución del contrato que, notificada a la entidad avalista y a la entidad

mercantil qqqqq, S.A, no es objeto de alegaciones.

Decimosegundo.- El 18 de junio de 2008, la Asesoría Jurídica de la

Consejería de la Delegación Territorial de xxxxx emite informe favorable sobre

la propuesta de resolución.

Decimotercero.- Mediante Resolución de 14 de julio de 2008 de la

Dirección Provincial de Educación, se acuerda suspender el ?transcurso del

plazo del procedimiento de resolución? para solicitar el informe de

comprobación previa a la Intervención Delegada de la Junta de Castilla y León

en xxxxx, al constituir éste un trámite preceptivo y determinante del contenido

de la resolución; lo que es debidamente notificado a la entidad avalista y a la

entidad mercantil qqqqq, S.A. El informe solicitado tiene entrada en el registro

de la Dirección Provincial de Educación el 22 de julio de 2008.

Decimocuarto.- Por Resolución de la Dirección Provincial de Educación

de 24 de julio de 2008 se suspende el ?transcurso del plazo del procedimiento

de resolución del contrato administrativo? para la solicitud del dictamen del

Consejo Consultivo de Castilla y León. La citada Resolución es notificada a la

empresa contratista y a la entidad avalista.

En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al

Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera dictamen.

Decimoquinto.- Mediante Acuerdo del Presidente del Consejo

Consultivo de Castilla y León de fecha 28 de agosto de 2008, se inadmite la

solicitud, al haberse remitido el expediente de forma incompleta.

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Decimosexto.- El 9 de octubre de 2008, tiene entrada en el Consejo

Consultivo de Castilla y León, la solicitud del Dictamen preceptivo, en la que se

adjunta la documentación requerida.

II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en el presente

expediente, con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el

artículo 4.1.h), 3º de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo

Consultivo de Castilla y León, correspondiendo a la Sección Primera emitir el

dictamen según lo establecido en el punto 4º, regla A), apartado e), del

Acuerdo de 30 de octubre de 2003, del Pleno del Consejo, por el que se

determina el número, orden, composición y competencias de las Secciones.

2ª.- De acuerdo con la disposición transitoria primera de la Ley 30/2007,

de 30 de octubre, de Contratos de Sector Público, los contratos administrativos

adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán, en

cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen

de prórrogas, por la normativa anterior.

3ª.- La competencia para acordar la resolución del contrato y determinar

sus efectos corresponde al órgano de contratación, según dispone el artículo 59

de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante LCAP),

texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio

y el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se

aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas (en adelante RGLCAP).

4ª.- Una vez sentado lo anterior es necesario examinar si concurren los

requisitos procedimentales necesarios para proceder a la resolución sometida a

dictamen.

La resolución de un contrato constituye un procedimiento autónomo, con

sustantividad propia, y que responde a un procedimiento reglamentariamente

normado en el artículo 109 RGLCAP. En este sentido, la reciente Sentencia del

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Tribunal supremo de 2 de octubre de 2007, establece que ?es claro que entre

las prerrogativas que en materia de contratación pública poseen las distintas

Administraciones se halla la de resolver los contratos determinando los efectos

de esa decisión, y esa resolución la pueden acordar los órganos de contratación

bien de oficio o a instancia del contratista, mediante procedimiento en la forma

que reglamentariamente se determine, y añade la norma que los acuerdos que

decidan la resolución pondrán fin a la vía administrativa y serán

inmediatamente ejecutivos?, concluyendo por ello que se trata de un

procedimiento autónomo y no de un incidente de ejecución del mismo.

De conformidad con el citado artículo, el procedimiento para la

resolución de los contratos es el siguiente:

?1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de

contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización (?) y

cumplimiento de los requisitos siguientes:

»a) Audiencia del contratista por plazo de diez días

naturales, en el caso de propuesta de oficio.

»b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o

asegurador si se propone la incautación de la garantía.

»c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos

previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley.

»d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule

oposición por parte del contratista.

»2. Todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes

de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de

preferencia para su despacho por el órgano correspondiente?.

5ª.- En cuanto al fondo de la cuestión planteada, estima este Consejo

Consultivo que debe realizarse un análisis de las causas de incumplimiento.

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Para ello debe partirse de lo dispuesto en LCAP, que recoge las causas

de resolución del contrato en el artículo 111; y más concretamente en su letra

e), que establece que ?La demora en el cumplimiento de los plazos por parte

del contratista?, a lo que ha de añadirse que el artículo 147.2 dispone que

?Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas, se hará constar así

en el acta y el director de las mismas señalará los defectos observados y

detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquéllos. Si

transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá

concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato?.

Respecto a esta causa resolutoria del artículo 111 e), existe una

reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo

de 10 de marzo de 1999) y del Consejo de Estado, en el sentido de que no

basta cualquier incumplimiento contractual para que se produzca el efecto

resolutivo, sino que debe traducirse en una valoración de incumplimiento grave

y de naturaleza sustancial del contrato, al ser la resolución la consecuencia más

grave que puede derivarse de esta circunstancia.

La Sentencia de 17 de octubre de 2000, del mismo Tribunal, señala que

?el plazo fijado para el cumplimiento de la prestación contractual constituye el

elemento básico de la relación jurídica establecida, de forma que cuando éste

aparece como un elemento relevante, es una determinación esencial que no

accesoria o agregada a la esencia de la prestación, de donde se desprende que

si el plazo transcurrió el contrato quedó sustancialmente afectado por dicha

situación y el incumplimiento resultó claramente imputable al contratista,

resultando ajustada a derecho la resolución acordada por la Administración con

la consecuencia de la incautación de la fianza constituida por el contratista

como efecto propio del acuerdo resolutorio?.

Por consiguiente, constatado un incumplimiento de esta trascendencia,

resulta justificada la resolución del contrato. En efecto, la obra no ha sido

finalizada, pese a haber concluido el plazo establecido en el contrato y en la

prórroga concedida, y a los sucesivos requerimientos para la subsanación

recogidos en las distintas actas de recepción fallida, que dotan de entidad

suficiente al incumplimiento como causa de resolución.

Asimismo, el artículo 113 del RGLCAP dispone que ?En los casos de

resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los

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daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de

contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo,

entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los

mayores gastos que ocasione a la Administración?.

Para su fijación, si procede, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de

diciembre de 1980 declara que debe ?tenerse presente en esta materia de

indemnización de daños y perjuicios la constante jurisprudencia que exige al

que pretende hacer efectivo tal derecho que acredite la existencia real y

efectiva de los daños, pues sólo podrán ser tomados en consideración aquellos

perjuicios efectivos sufridos que estén suficientemente demostrados por

cálculos obtenidos de datos fundados en valores reales y no meramente

hipotéticos de resultados posibles pero no seguros?.

En el presente caso se ha producido un incumplimiento por la contratista

de los compromisos asumidos; y por ello concurre la causa de resolución del

contrato alegada por la Administración contratante. Las alegaciones

presentadas por la empresa adjudicataria no desvirtúan la causa de resolución

del contrato. qqqqq, S.A., con la adjudicación del contrato adquirió la obligación

de ejecutarlo en plazo y conforme a las cláusulas convenidas, como se deriva

de los artículos 95.1 y 143 de la LCAP. En concreto, el artículo 95.1 de la LCAP

establece la obligación del contratista de ?cumplir el contrato dentro del plazo

total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales

señalados para su ejecución sucesiva?.

Por lo que se refiere a la entidad del incumplimiento en el contexto de la

relación jurídica contractual que se examina, el incumplimiento del contratista

puede ser calificado de grave, ya que, dado que la obra no ha finalizado,

resulta que no se está ante un ?simple retraso? del contratista, sino ante un

incumplimiento imputable al mismo por su pasividad culposa o negligente, de

tal entidad que procede la resolución del contrato y la incautación de la garantía

constituida, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios que

hayan podido seguirse para la Administración contratante por la actuación de la

contratista, en lo que exceda de dicha garantía, de conformidad con el artículo

113.4 de la LCAP.

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III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

Procede resolver el contrato de obras para la construcción de un

gimnasio en el I.E.S. hhhhh (xxxxx), adjudicado por la Dirección Provincial de

Educación de xxxxx a la entidad mercantil qqqqq, S.A.

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.

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