Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 898 del 2009

Resumen

expediente relativo a la resolución del contrato de concesión para la explotación del bar qqqqq, suscrito entre el Ayuntamiento de xxxx1 y Dña. xxxxx.

Procede que se declare la caducidad del procedimiento.

Asunto:

Contratación administrativa

Contestacion

Sr. Amilivia González, Presidente

Sr. Estella Hoyos, Consejero

Sr. Fernández Costales, Consejero y

Ponente

Sr. Madrid López, Consejero

Sr. Nalda García, Consejero

Sr. Sobrini Lacruz, Secretario

La Sección Primera del

Consejo Consultivo de Castilla y

León, reunida en Zamora el día 1 de

octubre de 2009, ha examinado el

expediente de resolución de contrato

de concesión administrativa del

servicio público para la explotación

del Bar qqqqq suscrito entre el

Ayuntamiento de xxxx1 y Dña.

xxxxx, y a la vista del mismo y tal

como corresponde a sus competencias

, emite, por unanimidad, el

siguiente

DICTAMEN

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 27 de agosto de 2009 tuvo entrada en este Consejo Consultivo la

solicitud de dictamen preceptivo sobre el expediente relativo a la resolución del

contrato de concesión para la explotación del bar qqqqq, suscrito entre el

Ayuntamiento de xxxx1 y Dña. xxxxx.

Examinada la solicitud y admitida a trámite con fecha 1 de septiembre de

2009, se procedió a darle entrada en el registro específico de expedientes del

Consejo con el número de referencia 898/2009, iniciándose el cómputo del

plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 53 del

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de Castilla y León, aprobado por

el Decreto 102/2003, de 11 de septiembre. Turnado por el Sr. Presidente del

Consejo, correspondió su ponencia al Consejero Sr. Fernández Costales.

Primero.- El 1 de julio de 2005 el Ayuntamiento de xxxx1 y Dña. xxxxx

firmaron un contrato de concesión para la gestión indirecta del servicio público

del bar qqqqq de esa localidad (figura en la documentación remitida una copia

del pliego de cláusulas administrativas particulares y del contrato suscrito).

Segundo.- Obra en el expediente la siguiente documentación:

- Escrito de la directiva qqqqq, presentado ante el Ayuntamiento el

2 de enero de 2009, en el que se exponen diversas quejas sobre el

mantenimiento del local, entre ellas, la falta de calefacción durante más de un

mes.

- Escrito del Ayuntamiento dirigido a la concesionaria y notificado

el 22 de enero de 2009, en el que se le comunica que, ante el incumplimiento

de su obligación de reparar la instalación de calefacción (conjunto

acondicionador de aire) qqqqq y con el fin de evitar a los usuarios los perjuicios

que ello viene causando, se va a ordenar su reparación y pago, cuyo importe le

será repercutido.

- Presupuesto de reparación y limpieza de la calefacción por

importe de 2.194,21 euros.

- Certificado del Tesorero del Ayuntamiento de 28 de enero de

2009, en el que se hace constar que Dña. xxxxx, en su calidad de concesionaria

del bar qqqqq, adeuda a las arcas municipales la cantidad de 5.756,91 euros.

- Requerimiento del Ayuntamiento a la concesionaria (notificado el

29 de enero de 2009) para que presente la documentación acreditativa del

ingreso en las arcas municipales de las cantidades citadas y de encontrarse al

corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.

- Certificado del Secretario del Ayuntamiento, de 10 de febrero de

2009, en el que se hace constar que la concesionaria no ha atendido el

requerimiento efectuado.

Tercero.- Mediante Resolución del Alcalde de 10 de febrero de 2009, se

incoa el procedimiento para resolver el contrato por incumplimiento del

contratista.

Cuarto.- El 24 de febrero de 2009 el Secretario del Ayuntamiento emite

un informe sobre la normativa y el procedimiento a seguir para proceder a la

resolución contractual.

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Quinto.- En el trámite de audiencia la concesionaria se opone a la

resolución del contrato, por considerar que la reparación del equipo de

climatización es responsabilidad del Ayuntamiento y no de la concesionaria.

Asimismo, alega que no son ciertas las cantidades que, según el Ayuntamiento,

adeuda a las arcas municipales. Adjunta a su escrito diversas facturas

expedidas a nombre del Ayuntamiento.

Sexto.- El Tesorero del Ayuntamiento certifica el 31 de marzo de 2009

que, a esa fecha, la cantidad adeudada por la concesionaria asciende a

5.801,17 euros.

Séptimo.- El 15 de abril de 2009 se formula propuesta de resolución en

el sentido de ?proceder a la rescisión del contrato? por causas imputables a la

concesionaria (?impago del precio del canon de la concesión?, ?no reparación

del equipo de climatización? y ?no presentación de documentos actualizados de

hallarse al corriente con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y con

la Tesorería General de la Seguridad Social?), incautar la fianza constituida y

reclamar a la contratista indemnización por daños y perjuicios.

En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al

Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera dictamen.

II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en el presente

expediente con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el

artículo 4.1.h),3º de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo

Consultivo de Castilla y León, correspondiendo a la Sección Primera emitir el

dictamen según lo establecido en el punto 4º, regla A), apartado e), del

Acuerdo de 30 de octubre de 2003, del Pleno del Consejo, por el que se

determina el número, orden, composición y competencias de las Secciones.

La preceptividad del dictamen deriva también de la normativa reguladora

de los contratos de las Administraciones Públicas.

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De acuerdo con la disposición transitoria primera, apartado 2, de la Ley

30/2007, de 30 de octubre, de Contratos de Sector Público, los contratos

administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley

se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su

duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.

En el presente caso, aun cuando no consta la fecha de adjudicación del

contrato, éste fue suscrito el 1 de julio de 2005, por lo que le es aplicable la Ley

de Contratos de las Administraciones Públicas, texto refundido aprobado por el

Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante, LCAP) y el

Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,

aprobado por el Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre (en adelante,

RGLCAP). No resulta de aplicación, por tanto, el artículo 195 de la Ley 30/2007,

de 30 de octubre, como se indica en la propuesta de resolución.

El artículo 59.3.a) de la LCAP establece como preceptiva la intervención

del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad

Autónoma respectiva, en los supuestos de resolución de contratos

administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista.

2ª.- El procedimiento seguido para la resolución del contrato se ha

tramitado de acuerdo con lo previsto en el artículo 109.1 del RGLCAP: se ha

otorgado audiencia a la concesionaria, se ha emitido el informe jurídico y con el

presente dictamen se cumple el requisito previsto en la letra d) de este

apartado.

No obstante, ha de advertirse de que el informe jurídico debe

pronunciarse no sólo sobre los aspectos procedimentales, sino también sobre la

concurrencia o no de las causas de resolución invocadas.

3ª.- La competencia para acordar la resolución del contrato y determinar

sus efectos corresponde al órgano de contratación, conforme dispone el artículo

59 de la LCAP. En el presente caso, a la vista de la documentación obrante en

el expediente, es competente el Pleno al ser el órgano que adjudicó el contrato.

4ª.- El asunto sometido a consulta versa sobre el expediente iniciado por

el Ayuntamiento de xxxx1 para resolver el ?contrato de concesión de la gestión

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indirecta del servicio público de bar qqqqq? de esa localidad suscrito con Dña.

xxxxx -que se opone a tal actuación-.

Este Consejo Consultivo considera que el procedimiento ha caducado.

El procedimiento de resolución de un contrato administrativo es un

procedimiento autónomo -no una mera incidencia de la ejecución del contratoy

que se encuentra regulado en el artículo 109 del RGLCAP. Así se desprende

del artículo 112.1 de la LCAP, que establece que ?la resolución del contrato se

acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista,

en su caso, mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se

determine?; y del artículo 59.1, al disponer que los acuerdos que decidan la

resolución pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente

ejecutivos. Este criterio ha sido sostenido por el Tribunal Supremo en sus

Sentencias de 28 de febrero y 2 de octubre de 2007, y considera asimismo

como procedimientos autónomos las peticiones de clasificación de contratistas,

la modificación, cesión o resolución del contrato o las peticiones de atribución

de subcontratación (criterio acogido por este Consejo Consultivo en recientes

dictámenes).

Al tratarse de un procedimiento autónomo en materia de contratación

administrativa, se regirá, según la disposición adicional séptima de la LCAP, por

los preceptos contenidos en dicha Ley y en sus normas de desarrollo y, de

forma supletoria, por las reglas procedimentales previstas en la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común.

Pues bien, al no existir en la normativa específica precepto alguno

relativo a los plazos para resolver el procedimiento de resolución de los

contratos, ha de acudirse supletoriamente al artículo 42.3 de la Ley 30/1992, de

26 de noviembre, que establece un plazo máximo de tres meses para notificar

la resolución cuando las normas reguladoras de los procedimientos no lo fijen;

este plazo se contará, en los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha

del acuerdo de iniciación.

Tampoco se prevén en la normativa de contratos los efectos de la falta

de resolución expresa en plazo, por lo que ha de aplicarse la regla general

contenida en el artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuyo

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apartado 2 señala: ?En los procedimientos en que la Administración ejercite

potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de

producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En

estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las

actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92?.

En el caso examinado, el procedimiento de resolución del contrato ha

sido incoado de oficio, esto es, por la propia iniciativa de la Administración

contratante, mediante Resolución de fecha 10 de febrero de 2009. Y la solicitud

de dictamen tuvo entrada en este Consejo Consultivo el 27 de agosto de 2009,

es decir, transcurrido con creces el plazo máximo de tres meses para resolver,

sin que conste que se haya hecho uso de la facultad de suspensión del plazo

recogida en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Por otra parte, es criterio de este Consejo Consultivo que la solicitud de

dictamen, por sí misma, no produce efectos suspensivos del plazo máximo para

resolver y notificar la resolución de un procedimiento, sino que es preciso que

dicha suspensión sea acordada de forma expresa y notificada a los interesados.

Lo que conlleva que la solicitud de dictamen realizada a este Órgano Consultivo

no haya producido la suspensión del plazo de resolución.

Por todo ello, este Consejo, en aplicación de lo dispuesto en los artículos

citados y a la vista de la reciente jurisprudencia, considera que, sin entrar en el

análisis del fondo del asunto, procede declarar la caducidad del procedimiento

de resolución del contrato y acordar el archivo de las actuaciones.

Ello sin perjuicio de que la Administración consultante pueda, en su caso,

incoar un nuevo procedimiento de resolución (artículo 92.3 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre) y acordar, a estos efectos, la conservación de los actos y

trámites practicados en el procedimiento, en lo que resulte procedente.

Igualmente resulta aconsejable, al objeto de evitar la caducidad, acordar la

suspensión del plazo para resolver, en el momento de solicitar el dictamen del

Consejo Consultivo, de acuerdo con el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre.

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III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

Procede que por el órgano competente se declare la caducidad del

procedimiento de resolución del contrato de concesión para la explotación del

bar qqqqq, suscrito entre el Ayuntamiento de xxxx1 y Dña. xxxxx.

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.

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