Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 77 del 2008

Resumen

expediente de modificación del contrato incoado por el Ayuntamiento de xxxxx, referente a la concesión del servicio de agua potable, alcantarillado y depuradora suscrito con la UTE eeeee.

Por no haber resultado acreditadas de forma clara, patente e indubitada, razones de interés público que exijan la modificación y por suponer una alteración sustancial del contrato existente, no procede.

Asunto:

contratación administrativa

Contestacion

Sr. Amilivia González, Presidente

Sr. Estella Hoyos, Consejero

Sr. Fernández Costales, Consejero

Sr. Pérez Solano, Consejero

Sr. Madrid López, Consejero

Sr. Sobrini Lacruz, Secretario

La Sección Primera del

Consejo Consultivo de Castilla y

León, reunida en Zamora el día 28

de febrero de 2008, ha examinado

el expediente de modificación del

contrato incoado por el Ayuntamiento

de xxxxx, y a la vista del

mismo y tal como corresponde a

sus competencias, emite, por unanimidad

, el siguiente

DICTAMEN

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 28 de enero de 2008 tuvo entrada en este Consejo Consultivo la

solicitud de dictamen preceptivo sobre el expediente de modificación del

contrato incoado por el Ayuntamiento de xxxxx, referente a la concesión del

servicio de agua potable, alcantarillado y depuradora suscrito con la UTE eeeee

Examinada la solicitud y admitida a trámite con fecha 5 de febrero de

2008, se procedió a darle entrada en el registro específico de expedientes del

Consejo con el número de referencia 77/2008, iniciándose el cómputo del plazo

para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 53 del Reglamento

Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por el Decreto 102/2003, de 11 de

septiembre. Turnado por el Sr. Presidente del Consejo, correspondió su

Ponencia al Consejero Sr. Nalda García.

Primero.- Con fecha 12 de marzo de 2001, se levantó acta de la sesión

extraordinaria celebrada por el Excmo. Ayuntamiento en Pleno de la ciudad de

xxxxx. En el punto segundo de dicha acta se procede a la aprobación de la

modificación del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, Técnicas y

Económicas que regirán el concurso para la concesión del servicio municipal de

agua potable, alcantarillado y depuración del municipio de xxxxx. Se acuerda

1

aprobar el referido Pliego con las modificaciones introducidas así como

convocar concurso para la adjudicación de la concesión.

Segundo.- Con fecha 23 de mayo de 2001, el Pleno del Ayuntamiento

en sesión extraordinaria, acuerda aprobar la adjudicación de la concesión del

Servicio Municipal de Agua Potable, Alcantarillado y Depuración de xxxxx a la

futura U.T.E. xxxxx eeee1, por importe de 450.000.000 de pesetas en concepto

de canon.

Tercero.- Con fecha 28 de junio de 2001 se formaliza el contrato de

gestión del servicio público de agua potable, alcantarillado y depuración del

término municipal de xxxxx entre el alcalde de dicha ciudad y el representante

de la U.T.E. xxxxx eeee1

Cuarto.- Mediante escrito de la empresa eeeee de 10 de mayo de 2007

se realiza un estudio de costes de las nuevas instalaciones que se pretende

sean gestionadas por la empresa. Recoge unos gastos anuales de 498.746,08

euros.

Quinto.- Con fecha 19 de junio de 2007, ante el escrito presentado por

la empresa eeeee sobre la nueva valoración de los costes de la explotación, se

acuerda la emisión del informe jurídico y de la intervención municipal sobre la

modificación del contrato.

Por el Ingeniero Técnico Municipal se estiman los costes para un año de

funcionamiento de la depuradora en 341.360,92 euros. Comparado con lo

manifestado por la empresa adjudicataria, existe una diferencia de 157.385,15

euros.

Sexto.- El 17 de julio de 2007, ?eeeee? comunica el cambio de

denominación social, pasando a llamarse ?aaaaa.

Séptimo.- Por escrito de 20 de junio de 2007, del Director General de

Calidad Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente, se acuerda que la

recepción de la obra se efectúe a final de julio de 2007, momento en el que se

procederá a la entrega al Ayuntamiento de las instalaciones.

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Octavo.- Con fecha 7 de agosto de 2007 se recibe en el Consejo

Consultivo de Castilla y León solicitud formulada por el Ayuntamiento de xxxxx,

para la emisión del informe preceptivo en el expediente de modificación del

contrato celebrado con la UTE eeeee, para la gestión de la estación depuradora

de aguas residuales.

La solicitud de consulta no es admitida a trámite por remitirse el

expediente de forma incompleta, al no constar en el mismo la propuesta de

resolución y al entender el Consejo que no es precisa la emisión del dictamen

preceptivo, ya que la modificación del contrato no alcanza la cuantía señalada

por la Ley, esto es, que sea superior a un 20 por 100 del precio primitivo del

contrato y que éste sea igual o superior a 1.000.000.000 de pesetas

(6.010.121,04 euros).

Noveno.- Con fecha 27 de septiembre de 2007, se emite un informe de

actualización del estudio de costes de explotación de las nuevas instalaciones,

realizado por la empresa aaaaa. Se calculan como costes de explotación al año,

sin IVA, 414.668,51 euros.

Décimo.- El Sr. Ingeniero Técnico Municipal, con fecha 8 de octubre de

2007, emite un informe relativo a las actualizaciones del estudio económico de

los costes estimativos de la estación depuradora de xxxxx. Se calculan unos

costes totales anuales, sin IVA, de 395.633,03 euros.

Decimoprimero.- El interventor y la Secretaria del Ayuntamiento de

xxxxx, con fechas 11 de octubre y 10 de diciembre de 2007 respectivamente,

emiten sendos informes sobre la modificación del contrato.

Decimosegundo.- Con fecha 24 de diciembre de 2007 se emite informe

por la Comisión Especial de Cuentas aprobando la modificación del contrato. En

el citado informe se manifiesta lo siguiente: ?Considerando que en cuanto a los

límites porcentuales establecidos en la norma en relación a lo que se refiere a la

necesidad de la solicitud de informe al Consejo Consultivo de Castilla y León, y

teniendo en cuenta la dificultad para determinar el precio primitivo del contrato,

utilizamos como referencia los ingresos tarifarios obtenidos por el concesionario

durante el ejercicio 2006. De esta manera, se observa que de los censos

trimestrales remitidos por la Empresa al Ayuntamiento se obtienen unos

ingresos por su parte de 707.984,92 ? para el año 2006, de tal manera que si

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tenemos en cuenta unos ingresos similares durante los 25 años que dura la

concesión menos el canon fijo y variable correspondiente al concesionario,

superamos con creces el límite de los 6.010.121,04 ? del artículo 59.3 b) de la

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas?.

Decimotercero.- Con fecha 24 de diciembre de 2007 se emite

propuesta de resolución de la Comisión Informativa de Gobierno y Gestión

Económica en el sentido de aprobar la modificación del contrato de gestión de

servicio municipal de agua potable, alcantarillado y depuración debido a la

nueva estación depuradora de aguas residuales y su posterior entrega para su

explotación a la empresa concesionaria del servicio.

En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al

Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera dictamen.

II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en el presente

expediente, con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el

artículo 4.1.h, 4º de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo

Consultivo de Castilla y León, correspondiendo a la Sección Primera emitir el

dictamen de acuerdo con lo establecido en el punto 4º, regla A), apartado e),

del Acuerdo de 30 de octubre de 2003, del Pleno del Consejo, por el que se

determina el número, orden, composición y competencias de las secciones.

2ª.- Ante todo cabe señalar que la competencia para acordar la

modificación del contrato y determinar sus efectos corresponde al órgano de

contratación, esto es, La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de xxxxx,

de conformidad con el artículo 59 de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, texto refundido aprobado por el Real Decreto

Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante LCAP), en relación con el

artículo 127.1.f de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de

Régimen Local, tras su reforma por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre.

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El procedimiento administrativo para la instrucción del expediente se ha

realizado de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y 163 de la

LCAP, sobre modificación de contrato administrativo de gestión de servicios

públicos, concediéndose audiencia al contratista.

3ª.- E l f o n d o d e l a c u e s t i ó n p l a n t e ada responde a la modificación

contractual -en virtud del ejercicio del ius variandi por la Administración- del

contrato administrativo de gestión y explotación del servicio de agua potable,

alcantarillado y depuradora suscrito entre el Ayuntamiento de xxxxx y la UTE

xxxxx eeeee, al sustituirse la depuradora existente en el momento del contrato

por otra nueva.

Conviene comenzar señalando que la contratación administrativa se rige

por una serie de principios, entre ellos el de inalterabilidad o invariabilidad de lo

pactado por las partes ?principio ne varietur? recogido fundamentalmente en el

artículo 4 de la LCAP y reconocido por la doctrina del Tribunal Supremo cuando

señala que ?existe un principio general de inalterabilidad de los contratos, salvo

excepciones que, como tales, exigen una interpretación restrictiva? (Sentencia

de 3 de mayo de 2001).

Entre dichas excepciones se encuentra la prerrogativa de la

Administración de modificar unilateralmente los contratos administrativos,

también denominada ius variandi, reconocida en el artículo 59.1 de la LCAP,

privilegio que necesariamente ha de tener un carácter excepcional, como

reconoce el Consejo de Estado en el Dictamen 3.371/1996, de 28 de

noviembre: ?(?) la novación objetiva del contrato obedezca a su razón de ser,

se constriña a la excepcionalidad y no sea práctica que, por su frecuencia,

pudiera convertirse en habitual, pues de lo contrario, se encubrirían contrataciones

que no observarán los principios de publicidad, libre concurrencia y

licitación, inspiradores y vertebradores del sistema de contratación pública?.

El ius variandi, en cuanto prerrogativa o potestad, emana directamente

del ordenamiento jurídico, con carácter general del artículo 101 y en particular

(para el contrato de gestión de servicios públicos) del artículo 163, ambos de la

LCAP, debiendo sujetarse en su ejercicio a los requisitos, límites y alcance que

aquél establece.

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Así, el ejercicio del ius variandi ha de ajustarse a unos requisitos de

carácter formal, debiendo seguirse el procedimiento legalmente establecido, al

que ya nos hemos referido, y a unos requisitos materiales, al disponer el

artículo 101.1 de la LCAP: ?Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de

contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público

en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades

nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente?.

El Consejo de Estado, en el Dictamen 1.531/2003, de 24 de julio, señala:

?La modificación contractual es una prerrogativa de la Administración, cuya

naturaleza singular y privilegiada, como se expuso en el Dictamen del Consejo

de Estado número 42.179, de 17 de mayo de 1979, exige que se produzca

dentro de los límites que establece la Ley. Uno de estos límites resulta de la

necesidad de que la modificación contractual esté respaldada o legitimada por

un interés público claro, patente e indubitado (Dictamen número 42.179, de 17

de mayo de 1979; véanse también los dictámenes números 48.473, de 16 de

enero de 1986 y 55.586, de 10 de enero de 1991). Un segundo límite, aplicable

en este supuesto en que la modificación no resulta de las exigencias propias del

servicio, deriva de la exigencia de que concurran necesidades nuevas o causas

técnicas imprevistas (artículo 101 de la LCAP, cuya aplicación no se excluye en

el artículo 155.5 de la misma Ley). El fundamento de este segundo límite radica

en la necesidad de no desvirtuar las garantías de concurrencia que presiden la

licitación, ya que un uso indiscriminado del ius variandi, concluía el Consejo de

Estado en su dictamen número 47.126, de 5 de diciembre de 1984, «podría

entrañar un claro fraude de ley, en cuanto cerraría el acceso de otros posibles

contratistas». La concurrencia tanto del interés público que legitime la

modificación contractual como de las necesidades nuevas o causas imprevistas

a que se refiere el citado artículo 101 de la LCAP, debe quedar justificada en el

expediente, conforme a este precepto?.

Por último, hay que advertir que la modificación del contrato debe

consistir precisamente en eso, en una modificación, de manera que aquél

mantenga su identidad, quedando vedado, vía ius variandi, realizar una

alteración sustancial del contrato, por implicar ésta no ya una modificación, sino

un cambio en la voluntad administrativa que requiere de una nueva

contratación.

6

A dicha concepción responde fundamentalmente la doctrina del Tribunal

Supremo, reflejada, entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2000, que

dice: ?Estas modificaciones, como ya ha quedado indicado, no son sustanciales,

ni alterando ni vulnerando el Pliego de Condiciones que sirvió de base para el

concurso. Se trata, como acertadamente expone la sentencia de instancia, de

una acomodación del primitivo objeto contractual a las necesidades impuestas

por el interés público. El Ayuntamiento de (?) ha hecho uso del ius variandi

conforme a derecho, sin alterar sustancialmente los términos del contrato ni

vulnerar el Pliego de Condiciones del concurso, por lo que no ha infringido los

principios de publicidad y concurrencia establecidos por el artículo 13 de la Ley

de Contratos del Estado, que hubieran exigido la convocatoria de un nuevo

concurso solamente si se hubiesen modificado en sus términos esenciales las

condiciones que dieron lugar a la adjudicación del celebrado?.

Incluso en sentencias como la de 1 de febrero de 2000, que recogen la

línea jurisprudencial más generosa con la extensión del ius variandi, se

considera que ?«constituye un poder para adaptar los contratos a las

necesidades públicas», que «el interés general es el que debe prevalecer en

todo caso», que «la prevalencia del fin sobre el objeto (?) es la que justifica la

habilitación a la Administración con una potestad de promover adaptaciones del

objeto pactado para así conseguir tal fin»?, precisando que, en el caso

enjuiciado, las modificaciones no ?pueden considerarse como alteraciones

sustanciales del contrato, que lo hagan esencialmente distinto del celebrado?.

En este mismo sentido, de rechazo a las alteraciones sustanciales, se

expresó el Consejo de Estado en el Dictamen 79/1993, de 1 de abril: ?(?), que

las modificaciones «sean consecuencia de necesidades nuevas», no permite ser

concebida de una manera tan amplia que permita cualquier variación, incluso

cuando entrañe una alteración sustancial del objeto del contrato. En efecto, a

través de la prerrogativa de modificación de la Administración no se puede

alterar completamente, o en sus elementos esenciales, el contrato originario,

pues en tales casos, congruentemente con el principio de licitación pública,

debería tramitarse un nuevo expediente de contratación con su correspondiente

adjudicación (?)?.

De similar forma se han pronunciado los Órganos Consultivos de otras

Comunidades Autónomas, como el de La Rioja en el Dictamen 20/2000, de 4 de

7

mayo, o el de la Comunidad Valenciana en el Dictamen 626/2003, de 4 de

diciembre.

Por su parte la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en el

informe 59/2003, de 7 de junio de 2004, manifiesta: ?(?) criterio reiteradamente expuesto por esta Junta de que hay que poner límites a las

posibilidades de modificación de los contratos, puesto que «celebrada mediante

licitación pública la adjudicación de un contrato (?) la solución que presenta la

adjudicación para el adjudicatario en cuanto a precio y demás condiciones no

puede ser alterada sustancialmente por vía de modificación consensuada, ya

que ello supone un obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe

que deben presidir la contratación de las Administraciones Públicas, teniendo en

cuenta que los licitadores distintos de los adjudicatarios podían haber

modificado sus proposiciones si hubieran sido conocedores de la modificación

que ahora se produce» (informes de 21 de diciembre de 1995, posteriormente

reproducido en el de 17 de marzo de 1999, de 2 y 5 de marzo de 2001 y de 12

de marzo de 2004, expedientes 48/95, 47/98, 52/00, 59/00 y 50/03)?.

4ª.- El Ayuntamiento de xxxxx considera que concurren y que han

quedado justificados en el expediente, los requisitos materiales o de fondo que

exige el ejercicio del ius variandi.

El artículo 163 de la LCAP establece que: ?1.- La Administración podrá

modificar, por razones de interés público, las características del servicio

contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.

»2.- Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del

contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se

mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados

como básicos en la adjudicación del contrato.

»3.- En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración

respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica, el

contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos?.

Al amparo del citado precepto, el Ayuntamiento de xxxxx manifiesta que

concurren razones de interés público a cuya satisfacción responde la

8

modificación propuesta. Argumenta también que la modificación del contrato

está prevista como posibilidad en el pliego de condiciones administrativas

particulares, técnicas y económicas que regirán el concurso para la concesión

de la gestión del servicio municipal de agua potable, alcantarillado y depuración

del municipio de xxxxx. Así, se señala en el artículo 56 del citado pliego:

?Si variasen sustancialmente las circunstancias técnicas del

abastecimiento (como por ejemplo aumento de la altura de elevación,

introducción de nuevos procesos de tratamiento, etc.) o, por suceder un cambio

radical en la concepción del abastecimiento o saneamiento que implique que el

coste del Servicio experimente una notable modificación, o por una variación de

la estructura tarifaria en la que se haya basado la oferta, o por haberse variado

notablemente la previsión de ingresos, el Concesionario podrá solicitar de la

Administración Municipal la revisión de las condiciones generales del contrato,

con el fin de mantener el equilibrio económico de la concesión a que hace

referencia el Reglamento de servicios de las Corporaciones Locales, en el

artículo. El Ayuntamiento, con este fin, deberá habilitar, si fuese el caso, la

correspondiente partida de gastos en el presupuesto ordinario del ejercicio

siguiente?.

A su vez, el artículo 26 del pliego establece que ?Las obras de ampliación

y renovación del Servicio son de exclusiva competencia municipal (?)?.

5ª.- Una vez vistos los motivos invocados por el Ayuntamiento,

corresponde analizar si en ellos se contienen los presupuestos requeridos por el

ordenamiento jurídico para el ejercicio del ius variandi, pudiendo señalarse que,

a juicio de este Órgano Consultivo, en el presente caso no se puede afirmar que

exista una necesidad nueva, ni que se justifique por el interés público la

ausencia de publicidad y concurrencia en la licitación.

A lo largo del expediente, tanto el informe de la secretaria del

Ayuntamiento como el de la intervención, así como el de la Comisión

Informativa de Gobierno y Gestión Económica, se refieren a la modificación del

contrato por razones de interés general; sin embargo en ningún momento se

concretan cuáles son esas razones de interés general.

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El denominado ius variandi o poder de modificación unilateral de los

contratos, se configura como una excepción frente a la regla de inalterabilidad

de los contratos por la sola voluntad de una de las partes, establecida por el

artículo 1.256 del Código Civil. Tal potestad no surge de la relación jurídica

contractual sino directamente de la ley y su justificación hay que buscarla en las

exigencias que el interés público asigna a la contratación administrativa. Se

trata además de una potestad reglada, que sólo puede ejercerse si se dan los

presupuestos establecidos por la ley y que en todo caso ?requiere una singular

motivación de hecho [?] que de no existir, impide la alteración del contrato o

de sus pliegos de condiciones regidos por el principio ne varietur? (Sentencia

del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1984).

El objeto de la modificación planteada se traduce en la sustitución de la

estación depuradora de aguas residuales inicialmente proyectada por una

nueva. Esta sustitución no supone una ampliación o modificación de la ya

existente, sino la construcción de una depuradora distinta, por lo que no está

justificado que la adjudicación de la misma deba realizarse a la empresa

inicialmente concesionaria. A la vista del nuevo objeto del contrato se tendría

que haber realizado un nuevo concurso, puesto que la depuradora proyectada

en el pliego del año 2001 -que sirvió de base al concurso para la concesión

administrativa del servicio municipal de aguas-, no es la que se va a entregar a

la empresa adjudicataria del contrato de gestión del servicio municipal de agua

potable, alcantarillado y depuración.

Con la modificación prevista lo que se pretende es eludir los principios de

publicidad y libre concurrencia que inspiran la contratación administrativa,

puesto que, a la vista de las características de la nueva depuradora, se podrían

haber presentado otras empresas contratistas, las cuales podían haber

modificado sus proposiciones si hubieren tenido conocimiento de las

modificaciones posteriormente producidas. Tal y como ha manifestado la Junta

Consultiva de Contratación, en su informe 59/2000, de 5 de marzo de 2001:

?(?) tales alteraciones del contrato desnaturalizan la primitiva adjudicación, por

lo que no pueden articularse por la vía de la simple modificación contractual?.

Las modificaciones contractuales por razón de interés público requieren

que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, exigencia que

comprende tanto las necesidades sobrevenidas, como el resto de las causas

propiamente imprevistas, ya fueran previsibles o imprevisibles al tiempo de la

10

contratación; circunstancias que deberán apreciarse, en sentido estricto, como

determinantes de un privilegio reconocido a la Administración y que operan

igualmente como presupuesto de hecho, que procede a apreciar a la vista de

las notas características propias y específicas de cada supuesto en particular.

El interés público que justifica la modificación constituye el presupuesto

real, enunciado mediante un concepto jurídico indeterminado, de definición más

que difícil, pero que en la realidad tendrá que apreciarse a la vista de las

circunstancias concurrentes en cada caso concreto, teniendo en cuenta que se

concibe para servir una necesidad general y que no cabe confundirlo con el

particular del contratista al que se atribuyó la gestión de un servicio, ni ser

utilizado para satisfacer necesidades exclusivamente del mismo.

No es posible desconocer el sentido teleológico de la exigencia que

impide atribuir al contrato modificado fines distintos de los que la ley le

atribuye, por su incidencia evidente sobre los elementos objetivos y causales,

dadas las previsiones del artículo 13 de la LCAP, que dice:

?El objeto de los contratos deberá ser determinado y su necesidad

para los fines del servicio público correspondiente se justificará en el expediente

de contratación?.

La causa de los contratos deberá ser el interés público, determinado,

según los casos, por la mejor calidad, mayor economía o plazo más adecuado

en la realización de las prestaciones.

El ius variandi es, además, un privilegio administrativo, una potestad

reglada, que sólo puede ejercerse si se dan los presupuestos establecidos por la

ley y que en todo caso ?requiere una singular motivación de hecho (?) que, de

no existir, impide la alteración del contrato o de sus pliegos de condiciones

regidos por el principio ne varietur? (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de

abril de 1984).

Por lo tanto, siendo necesario que las razones de interés público para

llevar a cabo la modificación del contrato tengan motivación y justificación, y no

resultando éstas acreditadas suficientemente a lo largo del expediente, la

presente modificación no se sustenta más que en la intención de favorecer la

11

continuidad de la concesionaria en la explotación del servicio público de agua

potable, alcantarillado y depuración de la localidad de xxxxx.

Por otra parte, el pliego de condiciones administrativas no habilita a

prescindir de los principios de la contratación administrativa, ni a esquivar la

interpretación restrictiva a las modificaciones contractuales antes expuesta. La

modificación de los contratos constituye una prerrogativa de la Administración,

y el ejercicio de esa prerrogativa debe, sin embargo, ejercerse en el ámbito

contractual, dentro de las previsiones legales.

Lo hasta aquí expuesto permite llegar a las siguientes conclusiones:

1ª.- Que no resulta acreditada en el expediente, de forma clara,

patente e indubitada, la existencia de razones de interés público que justifiquen

la explotación por la empresa concesionaria de una nueva estación depuradora

de aguas residuales, distinta de la depuradora existente en el momento del

contrato.

2ª.- Que para el supuesto de que se acreditase en el expediente

que razones de interés público exigiesen que la gestión del servicio municipal

de agua potable, alcantarillado y depuración se llevasen a cabo con la nueva

estación depuradora de aguas residuales, distinta de la inicialmente descrita en

el pliego, el cauce previsto por la normativa en materia de contratos para

lograrlo, no sería la modificación del contrato. El cauce que la normativa de

contratos ofrece para el logro de tal fin, -normativa que no puede suponer un

obstáculo o muro para la satisfacción del interés público- es el previsto en el

artículo 159.2.b) de la LCAP, o en su caso, el rescate de la concesión del

servicio total, seguido de una nueva contratación.

Como ya se expuso antes, el presente caso trata de la entrega de

una nueva depuradora, no de una ampliación de la ya existente, por lo que se

tendría que haber abierto un nuevo procedimiento de concurrencia competitiva

con base en los principios de publicidad y concurrencia en las licitaciones, de tal

manera que pudieran participar otras empresas, distintas de la adjudicataria,

que hubiesen podido cumplir las condiciones exigidas para la explotación de la

nueva depuradora.

12

El Consejo de Estado, en el Dictamen 4.350/1997, de 6 de

noviembre, con relación al desistimiento unilateral de la Administración y el

consiguiente deber de indemnizar, destacó: ?Que los perjuicios y efectos

contraproducentes que para el interés público pueda ocasionar la adjudicación

de un nuevo contrato, previa resolución del anterior, son connaturales a la

propia ley, que trata de tutelar otro beneficio especial, como es la libre y

pública licitación en los contratos administrativos?.

3ª.- Que cabe considerar que una modificación como la propuesta

excede del ámbito objetivo propio del ius variandi, por implicar realmente una

alteración sustancial del objeto del contrato originario.

El Consejo de Estado, en el referido Dictamen 4.350/1997,

manifiesta: ?Ello sin embargo, no es posible encauzarlo a través de la vía del

reformado de obras, toda vez que las modificaciones pretendidas ni responden

a necesidades nuevas ni a causas técnicas imprevistas. Si para ello hubiere sido

necesario resolver el contrato originario, con las consecuencias económicas a

que ello hubiere dado lugar, así debiera haberse hecho. Tal es el caso presente

en el que no se aprecia que exista una verdadera modificación contractual, sino

una pretendida adjudicación ex novo de un contrato administrativo de obras?.

Por todo lo expuesto cabe concluir que por no haber resultado

acreditadas en el expediente, de forma clara, patente e indubitada, razones de

interés público que exijan la gestión por el actual concesionario de la nueva

estación depuradora de aguas residuales, en lugar de la expresada en el

contrato, y por suponer la modificación propuesta una alteración sustancial del

contrato existente, no procede la ampliación del contrato suscrito el 28 de junio

de 2001 en los términos propuestos.

III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

13

No procede modificar el contrato administrativo referente a la concesión

del servicio de agua potable, alcantarillado y depuradora suscrito entre la UTE

eeeee y el Ayuntamiento de xxxxx.

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.

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