Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 680 del 2007

Resumen

xpediente de resolución de contrato suscrito por el Ayuntamiento de xxxx.

Construcción de cincuenta y dos viviendas de protección pública, trasteros y garaje. Procede resolver por incumplimiento de la empresa.

Asunto:

contratación administrativa

Contestacion

Sr. Pérez Solano, Presidente en

funciones

Sr. Quijano González, Consejero

Sr. Madrid López, Consejero

Sr. Nalda García, Consejero

Sr. Sobrini Lacruz, Secretario

La Sección Primera del

Consejo Consultivo de Castilla y

León, reunida en Zamora el día 30

de agosto de 2007, ha examinado

el expediente de resolución de

contrato suscrito por el Ayuntamiento

de xxxx, y a la vista del

mismo y tal como corresponde a

sus competencias, emite, por unanimidad

, el siguiente

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DICTAMEN

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 11 de julio de 2007 tuvo entrada en este Consejo Consultivo la

solicitud de dictamen preceptivo sobre el expediente relativo a la resolución del

contrato suscrito por la EPE Patronato Municipal de Vivienda y U banismo del

Ayuntamiento de xxxx con la empresa ?xxxx?, para la construcción de 52

viviendas de promoción pública, trasteros y garajes en el sector 61 ?xxxx?

(xxxx).

Examinada la solicitud y admitida a trámite con fecha 13 de julio de

2007, se procedió a darle entrada en el registro específico de expedientes del

Consejo con el número de referencia 680/2007, iniciándose el cómputo del

plazo para la emisión del dictamen, previa ampliación del mismo, tal como

dispone el artículo 53 del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo,

aprobado por el Decreto 102/2003, de 11 de septiembre. Turnado por el Sr.

Presidente en funciones del Consejo, correspondió su ponencia al Consejero Sr.

Fernández Costales.

Primero.- Con fecha 27 de marzo de 2007, la EPE Patronato Municipal

de Vivienda y Urbanismo del Ayuntamiento de xxxx y la empresa ?xxxx?, firman

un contrato administrativo para la construcción de un edificio de nueva planta

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de 52 VPP, trasteros y garaje situado en el sector 61, manzana 6, ?xxxx? en las

calles xxxx, xxxx, xxxx y xxxx (xxxx).

Segundo.- Mediante fax remitido el 26 de abril de 2007, se cita a la

contratista ?para que, por personal autorizado y competente de su empresa, se

persone en la parcela objeto del contrato el próximo 27 de abril a las 12:00, y

se proceda a la firma del correspondiente acta de comprobación del replanteo y

comienzo de obra?.

Tercero.- El 27 de abril, la Secretaria del mencionado Patronato hace

constar que a la cita comparece un arquitecto técnico al servicio de la

contratista, pero que carece de competencia para la firma del acta de

comprobación del replanteo.

Cuarto.- Al expediente se incorporan oficios judiciales comunicando los

embargos decretados sobre las cantidades que la contratista tenga pendientes

de percibir.

Quinto.- El 9 de mayo de 2007, el representante de la empresa

presenta un escrito en el que solicita la rescisión del contrato, debido a los

problemas económicos que le han sobrevenido a la empresa.

Sexto.- Con fecha 14 de mayo de 2007 se propone resolver el contrato,

a petición de la empresa, e incautar la fianza definitiva constituida, dando

audiencia al avalista.

Séptimo.- Notificada dicha propuesta al contratista y al avalista, ambos

presentan alegaciones oponiéndose a la incautación de la fianza.

Octavo.- Con fecha 30 de mayo de 2007, la Dirección Facultativa de las

Obras emite informe en el que manifiesta que se ha producido un

incumplimiento grave del contrato de obra.

Noveno.- Con fecha 11 de junio de 2007, se emite informe jurídico

favorable a la resolución del contrato e incautación de la garantía.

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En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al

Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera dictamen.

II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en el presente

expediente con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el

artículo 4.1.h),3º de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo

Consultivo de Castilla y León, correspondiendo a la Sección Primera emitir el

dictamen según lo establecido en el punto 4º, regla A), apartado e), del

Acuerdo de 30 de octubre de 2003, del Pleno del Consejo, por el que se

determina el número, orden, composición y competencias de las Secciones.

Asimismo, conforme al artículo 59.3.a) del texto refundido de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto

Legislativo 2/2000, de 16 de junio, es preceptiva la intervención del Consejo de

Estado u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, en los

supuestos de resolución de contratos administrativos ?cuando se formule

oposición por parte del contratista?.

2ª.- La normativa aplicable, conforme al pliego de cláusulas

administrativas particulares que rige el contrato, viene determinada

fundamentalmente, además de por dicho pliego, por la citada Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas y por el Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre.

La competencia para acordar la resolución del contrato y determinar sus

efectos corresponde al órgano de contratación, conforme dispone el artículo 59

de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

En cuanto al procedimiento administrativo seguido para la instrucción del

expediente, hay que señalar que se ha cumplido con los requisitos fijados en el

artículo 109.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, ya que consta haberse otorgado audiencia al

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contratista y al avalista y la emisión de informe jurídico, cumpliéndose con el

presente dictamen el requisito previsto en el apartado d) de dicho precepto.

3ª.- El asunto sometido a consulta versa sobre el expediente iniciado por

la EPE Patronato Municipal de Vivienda y Urbanismo del Ayuntamiento de xxxx

para acordar la resolución del contrato, cuyo objeto consiste en la construcción

de 52 VPP, trasteros y garaje en el sector 61 ?xxxx? (xxxx), adjudicado a la

empresa xxxx, que se opone a la incautación de la garantía definitiva.

Este Consejo, a la vista de la documentación obrante en el expediente,

valoradas las alegaciones de la empresa y la propuesta de resolución, considera

que existe motivo suficiente para resolver el contrato e incautar la garantía

definitiva a la contratista.

En primer lugar, debe resaltarse que ha quedado constatado un

incumplimiento de la empresa, consistente en que no se ha procedido a la firma

del acta de comprobación del replanteo en el plazo previsto en el artículo 23 del

pliego de cláusulas administrativas incorporado al contrato -un mes desde la

formalización del contrato-.

Se alega por parte de la empresa que al acto de comprobación del

replanteo acudió D. rrrr, aparejador de la compañía, como representante de

ésta, tal y como ?afirma- le consta por notoriedad al Patronato.

Frente a dichos argumentos, ha de traerse a colación el artículo 32 de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que exige que la

representación se acredite por cualquier medio valido en derecho que deje

constancia fidedigna. Pues bien, en la documentación obrante en el expediente

consta que la persona designada por la empresa para ostentar su

representación y responsabilidad técnica en la ejecución de las obras es D.

yyyy.

No figura, sin embargo, ningún documento que atribuya la

representación a D. rrrr, que es la persona que acudió a la comprobación del

replanteo. Es más, la propia empresa, al formular alegaciones, pudo aportar la

documentación que acreditase la representación de aquél, y no lo hizo.

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Esta circunstancia no permite a la Administración considerar como

representante de la empresa al compareciente, y por tanto, ha de entenderse

que la misma no acudió al acto de comprobación del replanteo, incumpliendo

de esta forma una de las obligaciones previstas en el contrato.

Por lo expuesto, este Consejo Consultivo entiende que es procedente la

resolución del contrato por causa imputable al contratista, y consecuentemente,

la incautación de la garantía definitiva.

Ello con independencia de la indemnización de los daños y perjuicios que

hayan podido seguirse para la Administración contratante por la actuación de la

contratista, en lo que exceda de dicha garantía, de conformidad con el artículo

113.4 del texto refundido de la citada ley.

Dicho artículo se ha de poner en relación con lo dispuesto en el artículo

113 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que

dispone que ?en los casos de resolución por incumplimiento culpable del

contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar

éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada

previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que

implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la

Administración?.

III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

Procede resolver el contrato suscrito por la EPE Patronato Municipal de

Vivienda y Urbanismo del Ayuntamiento de xxxx con la empresa ?xxxx?, para la

construcción de 52 viviendas de promoción pública, trasteros y garajes en el

sector 61 ?xxxx? (xxxx).

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.

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