Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 615 del 2005

Resumen

expediente relativo a la resolución del contrato administrativo de obra suscrito entre el Ayuntamiento de xxxxx y la empresa ggggg, SA. para llevar a cabo la restauración de la cubierta de cuatro naves en la dársena de xxxxx.

Incumplimiento del plazo de ejecución del contrato.

Asunto:

contratación administrativa

Contestacion

Sr. Estella Hoyos, Presidente

Sr. Fernández Costales, Consejero

Sr. Pérez Solano, Consejero

Sr. Quijano González, Consejero

Sr. Madrid López, Consejero y

Ponente

Sr. Nalda García, Consejero

Sr. Sobrini Lacruz, Secretario

La Sección Primera del

Consejo Consultivo de Castilla y

León, reunida en Valladolid el día 16

de marzo de 2006, ha examinado el

expediente relativo a la resolución

del contrato administrativo de obra

suscrito entre el Ayuntamiento de

xxxxx y la empresa ggggg, S.A., y a

la vista del mismo y tal como corresponde

a sus competencias, emite,

por unanimidad, el siguiente

DICTAMEN

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 23 de junio de 2005 tuvo entrada en este Consejo Consultivo la

solicitud de dictamen preceptivo sobre el expediente relativo a la resolución del

contrato administrativo de obra suscrito entre el Ayuntamiento de xxxxx y la

empresa ggggg, S A. para llevar a cabo la restauración de la cubierta de cuatro

naves en la dársena de xxxxx.

.

Examinada la solicitud y admitida a trámite con fecha 24 de junio de

2005, se procedió a darle entrada en el registro específico de expedientes del

Consejo con el número de referencia 615/2005, iniciándose el cómputo del

plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 53 del

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por el Decreto

102/2003, de 11 de septiembre. Turnado por la Sra. Presidenta del Consejo,

correspondió su ponencia al Consejero Sr. Madrid López.

Primero.- El Pleno del Ayuntamiento de xxxxx, en sesión de 31 de

enero de 2003, acuerda la aprobación del expediente de contratación para

llevar a cabo la contratación de la obra ?Restauración de cubierta de cuatro

naves en Dársena de xxxxx? por el sistema de subasta abierta y procedimiento

de urgencia.

1

Por el Pleno del Ayuntamiento se acuerda la adjudicación del contrato a

la empresa ggggg, S.A. en la cantidad de 274.002,55 euros.

Previa constitución de la garantía definitiva, a través de la compañía

aseguradora de sssss, S.A., por importe de 10.960,10 euros, se formaliza, el 1

de abril de 2003, el correspondiente contrato administrativo. A éste se

acompaña el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares,

donde consta como plazo de ejecución el de cinco meses, a contar desde el

acta de comprobación de replanteo, que es de 10 de abril de 2003.

Segundo.- El día 15 de octubre de 2003, el arquitecto director de las

obras emite un informe en el que manifiesta que las obras han sufrido un

retraso importante por diversas causas, tales como el ?mal estado en que se

encontraba la estructura?, ?tener que solicitar a Bellas Artes permiso para

ejecutar una estructura nueva?, así como ?las inclemencias meteorológicas?.

Tercero.- Consta en el expediente escrito del Ayuntamiento de xxxxx,

de 15 de octubre de 2003, dirigido a la Consejería de Industria, Comercio y

Turismo de la Junta de Castilla y León, en el que interesa la prórroga para la

finalización y justificación del proyecto, en relación con la subvención concedida

por importe de 300.506,05 euros, dado que el plazo de justificación finalizaba

precisamente ese mismo día, 15 de octubre de 2003.

Se manifiesta expresamente que en esa fecha se habían reconocido

obligaciones por importe de 136.994,03 euros.

Se estima que el plazo necesario para llevar a cabo las actuaciones

previstas ?no deberá ser inferior a seis meses (?)?.

La prórroga es concedida por Resolución del Director General de Turismo

de la referida Consejería, ?hasta el 5 de diciembre de 2003 para la ejecución del

Proyecto, coincidiendo esta con la fecha de justificación de dichas cantidades?.

Cuarto.- Por escrito del Ayuntamiento de 2 de diciembre de 2003,

dirigido a la empresa contratista, se pone de manifiesto que ?el plazo de

ejecución y entrega de la obra finalizó el pasado día 11 de Septiembre de 2003,

sin que por la Empresa se haya terminado y entregado a la propiedad la obra

contratada.

2

»Por otra parte, en las certificaciones de obra expedidas a cuenta

de los trabajos realizados, figuran certificadas unidades de obra que no

aparecen en el proyecto técnico objeto del contrato y otras que no se ajustan

en cuanto a mediciones o número de unidades, figurando `precios

contradictorios´ sin haber sido sometidos previamente a la aprobación de este

Ayuntamiento.

»De todo ello resulta un incumplimiento del contrato suscrito entre

las partes, del cual se pueden derivar importantes consecuencias, puesto que

este Ayuntamiento debe justificar ante la Dirección General de Turismo de la

Junta de Castilla y León, antes del día 5 de diciembre de 2003, la ejecución de

la obra para poder percibir la subvención concedida por ésta, corriendo el

riesgo de perder dicha subvención si no se justifica en tiempo y forma?.

Requiere, por lo tanto, de la dirección de la obra que urgentemente

informe sobre las actuaciones realizadas, las causas del retraso y los motivos

por los que se han certificado unidades de obra no previstas en el contrato sin

conocimiento del Ayuntamiento.

Dicho escrito se notifica el 4 de diciembre de 2003 a la empresa

contratista y el 16 de diciembre siguiente al director de la obra.

Quinto.- Por Decreto de Alcaldía de 8 de enero de 2004, se resuelve

iniciar las actuaciones para proceder a la resolución del contrato ?en base al

incumplimiento del plazo de ejecución?.

El Secretario Interventor informa, el 9 de enero de 2004, sobre los

trámites esenciales que han de regir el referido expediente para la resolución

del contrato.

El acuerdo de iniciación del expediente dirigido a la resolución del

contrato se notifica a la empresa ggggg, S.A., que presenta, el 22 de enero de

2004, las siguientes alegaciones, para fundamentar el que no se le pueda

imputar el incumplimiento del plazo de ejecución de las obras:

?1ª Aparición de nuevas necesidades y causas imprevistas no

reflejadas en el proyecto primitivo de las obras, que implican la aparición de

3

nuevas unidades de obra y una modificación de proyecto que está siendo

redactado por la Dirección de Obra. (?).

»2ª Demora en el pago de la certificación de obra nº 4 superior a

4 meses. (?)?.

Sexto.- El Secretario del Ayuntamiento emite un certificado sobre el

contenido de la sesión del Pleno de la Corporación, de 5 de febrero de 2004, en

la que se acuerda, por asentimiento de todos los miembros presentes, la

retirada del orden del día del asunto relativo a la resolución del ya citado

contrato. Se deja pendiente el tema para que se incorporen nuevos informes

respecto a la adecuación del procedimiento seguido.

El 20 de febrero de 2004 el Secretario Interventor del Ayuntamiento,

cumplimentando la Resolución de la Alcaldía de fecha 11 de febrero de 2004,

emite un informe sobre el procedimiento relativo a la resolución del contrato,

en el que se pone de manifiesto que el oficio solicitando información sobre el

incumplimiento del contrato, enviado a la empresa concesionaria y al director

de la obra, fue recibido por la empresa ?no contestándose al mismo?, mientras

que el dirigido al director de la obra fue devuelto por el servicio de correos, ?no

efectuándose la notificación por ausencia del destinatario?.

Continúa el informe de la forma siguiente: ?En fecha 05 de diciembre de

2003, finalizó el plazo concedido por la Dirección General de Turismo para la

ejecución de la obra y justificación de la inversión, sin que ésta pudiera llevarse

a cabo, consecuencia de lo cual se ha producido la pérdida de la subvención

(?)?.

Séptimo.- Mediante escrito de fecha 30 de noviembre de 2004, el

Alcalde de xxxxx interesa al Colegio Oficial de Arquitectos de xxxxx para que

contacte con D. fffff, a quien se había encargado la redacción del proyecto y la

dirección de la obra, para que éste ?se comunique con este Ayuntamiento a fin

de adoptar las medidas oportunas que permitan solucionar esta situación?.

El referido Colegio Oficial manifiesta que la dirección que le consta de D.

fffff es ?C/ xxxx, nº 12, 3º A, xxxxx?.

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Octavo.- Mediante escrito del Ayuntamiento de 9 de diciembre de 2004,

se requiere de la Diputación Provincial para que por su Departamento de

Arquitectura, ?previa inspección in situ de las actuaciones ejecutadas se proceda

a emitir un informe del estado de las obras, valorando las unidades ejecutadas

desde su inicio, (?)?.

Dicha solicitud se debe, según indica el escrito, a que la obra se encuentra

?en estado de abandono por parte de la empresa, habiéndose interesado en

reiteradas ocasiones, sin haberse conseguido, contactar con el Arquitecto

Director (?)?.

Con esa misma fecha se remite un escrito en análogos términos al Colegio

Oficial de Arquitectos de Casilla y León para que contacte con el arquitecto,

director de las obras. En dicho escrito indica que por el Ayuntamiento ?en

incontables ocasiones se ha intentado vía telefónica contactar con el Arquitecto

(?). Ninguna de las cartas remitidas fue recibida, y así consta en nuestro

expediente administrativo?.

Noveno.- La Diputación de xxxxx, a través de su Servicio Técnico de

Arquitectura, emite un informe de valoración del estado de las obras el 20 de

enero de 2005, en contestación a la petición del Ayuntamiento, en el que

expone lo siguiente:

?La obra dio comienzo el 10 de abril de 2003, y durante el

desarrollo de la misma se produjeron numerosas vicisitudes que alteraron la

realización de las obras, siendo imposible el ceñirse y ajustarse a lo reflejado en

proyecto; (?).

»Así mismo, se expidieron por parte de la dirección facultativa,

cuatro certificaciones de obra a cuenta, correspondientes a los meses de Abril a

Julio de 2003, por un total de 121.906,99 Euros. (?).

»Las obras se encuentran en la actualidad en estado de

abandono, con el consiguiente deterioro de los materiales y tareas realizadas,

ya que no se han realizado remates en los encuentros de cubiertas y se están

produciendo daños en elementos de cubrición y estructura a consecuencia de la

intemperie, lluvias y nieve (?).

5

»El resultado final de la valoración de las obras ejecutadas alcanza

un total de 162.396,07 euros, (?); de los cuales 79.094,65 euros corresponden

a obras contempladas en proyecto y 83.301,42 euros corresponden a otras

obras no contempladas en proyecto?.

Décimo.- Por Decreto de Alcaldía de 11 de mayo de 2005, después de

reiteradas ocasiones intentando infructuosamente contactar con el arquitecto

director de las obras, siendo devueltas las cartas por parte del servicio de

correos por ser el destinatario ?ausente?, se resuelve:

?Primero: Dar por resuelto el contrato existente con el arquitecto

Don fffff en relación con los servicios de redacción del proyecto técnico y

director de la obra (?).

»Segundo: Por concurrir razones de urgencia e interés público,

proceder al nombramiento de nueva dirección facultativa?.

Nuevamente, la notificación en el domicilio de la calle xxxx 12, 3º A, de

xxxxx, no se realiza, al constar como ausente el destinatario.

Undécimo.- El Secretario del Ayuntamiento emite una certificación de la

reunión de 20 de mayo de 2005 de la Comisión Informativa de Administración

Municipal, Personal, Finanzas, Bienes y Patrimonio, que acuerda elevar

propuesta al Pleno de la Corporación en los siguientes términos:

?1.- Que se resuelva el contrato (?).

»2.- Al objeto de fijar la certificación `a origen´ de las obras

ejecutadas, y no habiendo sido expedida ésta por el Director Técnico de la

obra, aceptar como obra ejecutada la que se señala en el Informe emitido por

el Arquitecto de la Diputación Provincial (?).

»3.- Que se incaute al contratista la garantía, y que se exija, en su

caso, además, indemnización a la Administración por los daños y perjuicios

ocasionados (?)?.

6

Duodécimo.- Por escrito del Alcalde del Ayuntamiento de xxxxx se

remite a este Órgano Consultivo solicitud de dictamen y una sucinta propuesta

de resolución, en la que se manifiesta la voluntad de resolver el contrato.

Por Acuerdo del Consejo Consultivo de Castilla y León, de 8 de julio de

2005, se requiere al Ayuntamiento de xxxxx para que complete el expediente

remitido, en el sentido de incorporar al mismo determinada documentación. El

18 de octubre de 2005 se recibe documentación en el registro del Consejo, la

cual, sin embargo, no se corresponde con la solicitada, puesto que no se

acredita la concesión del preceptivo trámite de audiencia a D. fffff.

Nuevamente, por Acuerdo de este Consejo de 28 de octubre de 2005, se

requiere al Ayuntamiento para que complete en debida forma el expediente, y

se le comunica que se mantiene la suspensión del cómputo del plazo para la

emisión del dictamen. Dicha documentación, comprensiva de los documentos

que acreditan la práctica, en debida forma, del trámite de audiencia al director

de la obra, es recibida el 24 de febrero de 2006, tras lo cual acuerda la

Presidenta del Consejo Consultivo acuerda levantar la suspensión y reanudar el

plazo para la emisión del dictamen.

II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en el presente

expediente, con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el

artículo 4.1.h),3º de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo

Consultivo de Castilla y León, correspondiendo a la Sección Primera emitir el

dictamen según lo establecido en el punto 4º, regla A), apartado e), del

Acuerdo de 30 de octubre de 2003, del Pleno del Consejo, por el que se

determina el número, orden, composición y competencias de las Secciones.

2ª.- La normativa aplicable, tal y como se recoge en el pliego de

cláusulas administrativas particulares que rige el contrato, viene determinada

fundamentalmente, además de por dicho pliego, por el texto refundido de la

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real

Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el Reglamento General de la

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real

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Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y por el resto de disposiciones

aplicables, entre las que se encuentran las referentes al régimen local.

La competencia para acordar la resolución del contrato y determinar sus

efectos corresponde al órgano de contratación, conforme dispone el artículo 59

del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en

adelante, TRLCAP), esto es, en el presente caso, de acuerdo con el contrato

suscrito el 1 de abril de 2003, al Pleno del Ayuntamiento de xxxxx, al haber sido

dicho órgano el de contratación en el expediente que nos ocupa, tal y como

destaca el propio contrato en diversas cláusulas.

En lo relativo al iter procedimental, se encuentra previsto en el artículo

109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que, con

observancia de la reglas establecidas en el artículo 59 del texto refundido de la

Ley, sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes

requisitos:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el

caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador

si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos

41 y 96 de la ley.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule

oposición por parte del contratista.

En el presente caso dichos trámites han de entenderse cumplidos, a

excepción de la audiencia al avalista, pues consta en el expediente que la fianza

que se prestó previamente a la firma del contrato, por importe de 10.960,10

euros, fue constituida mediante aval otorgado por la compañía sssss, S.A. Sin

embargo, no figura en el expediente instruido acreditación de haber puesto en

conocimiento de tal entidad la existencia del procedimiento de resolución,

otorgándole la posibilidad de formular las alegaciones y pruebas pertinentes en

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defensa de sus intereses. Se ha producido, de esta manera, una evidente

indefensión en perjuicio de la mencionada entidad crediticia, por lo que, con

anterioridad a dictarse la correspondiente resolución administrativa, habrá de

otorgarse el citado trámite y contestar a las alegaciones que en su caso se

formulen.

Puede afirmarse que existe en el expediente la documentación sustancial

para su tramitación, salvo la incorporación al mismo de una propuesta de

resolución que fije los términos que pretendan recogerse en la resolución que

finalmente dicte el órgano de contratación. No obstante, en virtud del principio

de economía y para evitar dilaciones indeseables, dada la clara voluntad del

Ayuntamiento ?manifestada en todos los escritos que obran en el expediente?

de resolver el contrato suscrito con la empresa ggggg, S.A., este Consejo se

pronunciará sobre el fondo del asunto en las siguientes consideraciones

jurídicas.

3ª.- Vistas las cuestiones referentes al régimen jurídico aplicable y

requisitos formales, procede determinar si concurre causa que ampare la

resolución contractual pretendida y, en su caso, los efectos que de ésta

pudieran derivarse.

El asunto sometido a consulta versa, como se ha indicado, sobre el

expediente iniciado tanto por la Alcaldía del Ayuntamiento, como por la

Comisión Informativa de Administración Municipal, Personal, Finanzas, Bienes y

Patrimonio para que el Pleno del Ayuntamiento de xxxxx acuerde la resolución

del contrato administrativo de obra suscrito entre éste y la empresa ggggg, S.A.

para llevar a cabo la restauración de la cubierta de cuatro naves en la dársena

de xxxxx.

La resolución del contrato de obras se propone con base en la causa

prevista en el artículo 111.e) del TRLCAP, por incumplimiento del contratista en

el plazo de ejecución de la obra. Dicho precepto tiene su efecto correlativo

previsto en el artículo 151.1 del mismo texto normativo. Éste indica

expresamente que ?la resolución del contrato dará lugar a la comprobación,

medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando

los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Será necesaria la

citación de éste, en el domicilio que figure en el expediente de contratación,

para su asistencia al acto de comprobación y medición?.

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De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95.3 del mismo texto

normativo, ?cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere

incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración

podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición

de las penalidades (?)?.

En el presente caso, el Ayuntamiento de xxxxx, a la vista de las

circunstancias que han concurrido, dado el evidente abandono de la obra por la

empresa contratista y, en particular, con sustento en el informe del Servicio

Técnico de Arquitectura de la Diputación Provincial de xxxxx de 20 de enero de

2005, ha optado por iniciar el expediente para la resolución del contrato, de

acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 96 de la citada ley.

La intervención del Consejo Consultivo en un caso como el presente ha

de centrarse en examinar la concurrencia de la causa de resolución alegada, y

si este incumplimiento puede considerarse imputable al contratista, al objeto de

sopesar lo fundado de la pretensión resolutoria de la Administración, a la vista

del contenido de la oposición del contratista.

A estos efectos, conviene recordar que los contratos administrativos y,

muy especialmente, los contratos de obras, como es el presente, tienen el

carácter de ?negocio fijo?, en el que el simple vencimiento de los plazos, sin

que la prestación del contratista esté realizada, implica ipso iure la calificación

del incumplimiento a causa de éste, sin necesidad de interpelación o

intimidación previa por parte de la Administración, como recuerda el artículo

95.2 de la ley que venimos examinando.

En el presente caso debe señalarse, en primer término, que de los datos

obrantes en el expediente resulta evidente que el plazo previsto para la

ejecución de las obras ha sido incumplido por la empresa contratista. En el

pliego de cláusulas administrativas que rige la contratación se establecía como

plazo para la ejecución el de cinco meses, contados desde el acta de

comprobación de replanteo, lo que supone que las obras debieron finalizarse el

11 de septiembre de 2003. En todo caso, el plazo final de ejecución de las

obras finalizó el 5 de diciembre de 2003, dado que por Resolución de la

Dirección General de Turismo de la Consejería de Cultura y Turismo de la Junta

de Castilla y León, concedente de una subvención para la ejecución de la obra

referida, se otorga al Ayuntamiento de xxxxx una prórroga para la ejecución del

10

proyecto y justificación de las cantidades hasta dicha fecha. En todo caso,

teniendo en cuenta una u otra fecha, se ha rebasado con creces el plazo final

de ejecución del contrato.

Se acredita dicho retraso en el informe del Servicio Técnico de

Arquitectura de la Diputación Provincial de xxxxx, de 20 de enero de 2005, ya

que en la fecha de elaboración del citado informe los trabajos no han sido

concluidos. Este informe se ha de tomar en consideración a los efectos de

determinación del estado de ejecución de las obras y su liquidación, en la

medida en que desde el inicio del expediente de resolución contractual se trató

de contactar con el director de la obra para que informase sobre el estado de

ejecución de los trabajos, resultando infructuosos todos los intentos de

notificación en el domicilio señalado por aquél. Finalmente, se practica en

debida forma el trámite de audiencia al director de la obra, para que pudiese

alegar lo que a su derecho conviniese, sin que haya presentado documento o

alegación algunos en el plazo concedido.

Por lo expuesto, ha de ser el informe elaborado por el Servicio Técnico

de Arquitectura de la Diputación Provincial el que ha de servir de base para

concluir primero el patente abandono de los trabajos por la contratista y para

fijar luego la medición y liquidación de las obras ejecutadas por ella. Se indica

expresamente en el citado informe:

?Las obras se encuentran en la actualidad en estado de abandono,

con el consiguiente deterioro de los materiales y tareas realizadas, ya que no se

han realizado remates en los encuentros de cubiertas y se están produciendo

daños en elementos de cubrición y estructura a consecuencia de la intemperie,

lluvias y nieve (?)?.

Constatado el dato anterior, procede determinar si el incumplimiento del

plazo de ejecución de las obras resulta imputable a la empresa adjudicataria. El

contratista ha tratado de justificar, en su escrito de 22 de enero de 2004, la no

ejecución en plazo con una serie de argumentos, alegando que han aparecido

necesidades nuevas y causas imprevistas no reflejadas en el proyecto primitivo

de las obras que implican una modificación en el proyecto, que ?según la

empresa? se estaba redactando en dicha fecha por el director de las obras; y

que ha existido una demora en el pago de la certificación de obra nº 4 superior

a cuatro meses, a los efectos previstos en el artículo 99 del TRLCAP.

11

En lo que se refiere a la aparición de causas nuevas o imprevistas que

pudieran haber justificado un modificado, ninguna justificación existe al

respecto ni por la empresa contratista ni por el director de la obra, que en el

trámite de audiencia finalmente concedido no efectúa alegación alguna al

respecto. Por ello es preciso afirmar que carecen de justificación dichas

alegaciones, que, por otro lado, en caso de haber motivado un retraso

necesario en la ejecución, podrían haber justificado la petición de una prórroga

por la empresa contratista, que de facto no ha sido solicitada.

En segundo lugar, en cuanto a la demora en el pago de la certificación

de obra nº 4 superior a cuatro meses, que la empresa invoca como causa de

suspensión del contrato, es necesario tener en cuenta que finalmente dicha

certificación de obra fue abonada por parte del Ayuntamiento; pero incluso

aunque no lo hubiera sido, tal y como señala la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en Sentencia de 4

de septiembre de 2003, ?la Jurisprudencia es pacífica al señalar que el no pago

de las certificaciones no es causa suficiente para suspender la ejecución de las

obras y no cumplir el plazo establecido, habrá que concluir que existió causa de

resolución del contrato y que por lo tanto el primero de los actos recurridos es

conforme a derecho?.

Por todo ello, se considera acertada la postura de la Administración y la

procedencia de resolver el contrato administrativo de obras.

4ª.- Sobre la base de lo expuesto en la consideración jurídica anterior,

procede analizar cuáles han de ser los efectos de la resolución del contrato.

En primer lugar, hemos de partir de lo dispuesto en artículo 95 del

TRLCAP, que establece que ?el contratista está obligado a cumplir el contrato

dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los

plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva. (?).

»Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere

incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración

podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición

de las penalidades diarias en la proporción de 0,12 por 601,01 euros del precio

del contrato?.

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Del expediente se extrae como dato cierto que, efectivamente, las obras

no han finalizado en el plazo fijado en el contrato, esto es, el 11 de septiembre

de 2003, y que la Administración ha optado por resolver el contrato. Por tanto,

si ésta es la pretensión del Ayuntamiento y la causa es la no terminación de las

obras contratadas en el plazo legalmente establecido, es preciso examinar si ha

intervenido o no culpa del contratista, para poder fijar las consecuencias del

incumplimiento.

Ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal

Supremo, expresiva de que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la

norma que invoca a su favor, aparte la presunción de legalidad de los actos que

realizan las Administraciones Públicas dentro de sus competencias (así lo

proclaman las Sentencias de 10 de febrero de 2001, 27 de abril de 2000 y 27

de mayo y 6 de marzo de 1999).

Asimismo, y por la analogía de la sentencia al caso que nos ocupa,

merece la pena destacar la de 17 de octubre de 2000, del mismo Tribunal,

cuando señala que ?el plazo fijado para el cumplimiento de la prestación

contractual constituye el elemento básico de la relación jurídica establecida, de

forma que cuando éste aparece como un elemento relevante (y, en el presente

caso, era esencial finalizar los trabajos para no tener que devolver la

subvención concedida por la Administración autonómica, así como evitar el

deterioro que se pueda generar en el interior del edificio en obras por

encontrarse inacabadas las relativas a la impermeabilización de los parámetros

exteriores del edificio y obras necesarias en el interior del mismo) es una

determinación esencial que no accesoria o agregada a la esencia de la

prestación, de donde se desprende que si el plazo transcurrió el contrato quedó

sustancialmente afectado por dicha situación y el incumplimiento resultó

claramente imputable al contratista, resultando ajustada a derecho la resolución

acordada por la Administración con la consecuencia de la incautación de la

fianza constituida por el contratista como efecto propio del acuerdo

resolutorio?.

Por su parte, el Alto Tribunal, en Sentencia de 1 de octubre de 1999, ha

declarado que ?a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la

resolución, lo determinante debe ser: que afecte a la prestación principal del

contrato, y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de

dicha prestación?.

13

Más aún, dice la Sentencia de 26 de marzo de 1987, también del

Tribunal Supremo, que existen razones suficientes para que las penalidades o

resoluciones contractuales ?sólo se adopten cuando están plenamente

justificadas puesto que la prudencia aconseja, salvo en casos extremos, no

romper la atmósfera de concordia y colaboración que debe reinar en las

relaciones contractuales administrativas, teniendo siempre presente la

proporcionalidad entre el plazo pactado para la ejecución de la obra y el de la

prórroga o prórrogas interesadas por los contratistas?, pues, como añade esta

misma Sentencia, ?lo peor para todos es una resolución del contrato y una

vuelta a empezar en la selección de un nuevo contratista?.

Por consiguiente, la mera constatación del vencimiento del plazo

contractual sin que el contratista haya cumplido satisfactoriamente sus

obligaciones no determina, por sí misma e indefectiblemente, la resolución del

contrato, pues habrá que ponderar, en atención a las circunstancias del caso, si

el incumplimiento es de tanta trascendencia que justifica la resolución y nueva

apertura del procedimiento de selección de contratistas, o si, por el contrario,

procede sólo, en su caso, la imposición de penalidades, no pudiendo

caracterizarse este juicio de ponderación como el fruto de un voluntarismo

inmotivado y carente de cualquier posibilidad de control.

A la luz de lo expuesto, y en atención a las causas alegadas por el

contratista, que no rebaten lo mantenido por la Corporación local sobre el

incumplimiento del plazo de ejecución del contrato, debemos concluir que

existe una responsabilidad inherente al incumplimiento del plazo y que se hace

preciso fijar sus consecuencias o efectos.

A este respecto, el artículo 113.4 de la LCAP establece que ?cuando el

contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será

incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los

daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía?.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 151.1 de la citada ley, ha

de procederse, tal como indica la propuesta, a la comprobación, medición y

liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijándose los saldos

pertinentes a favor o en contra del contratista.

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Las liquidaciones de trabajos realizados se habrán de efectuar de

conformidad con lo dispuesto en la ley, teniendo en cuenta, en todo caso, las

obras efectivamente recibidas por el Ayuntamiento.

El informe de 20 de enero de 2005 del Servicio Técnico de Arquitectura

de la Diputación Provincial, respecto de la liquidación de las obras ejecutadas,

manifiesta que ?el resultado final de la valoración de las obras ejecutadas

alcanza un total de 162.396,07 euros (?) de los cuales 79.094,65 euros

corresponden a obras contempladas en proyecto y 83.301,42 euros

corresponden a otras obras no contempladas en proyecto?. Por ello, el saldo

que ha fijarse a favor del contratista asciende a 162.396,07 euros.

En lo que se refiere a la garantía definitiva consignada por el contratista,

que asciende a 10.960,10 euros, tiene como finalidad principal asegurar la

correcta ejecución del contrato y resarcir los daños y perjuicios que en este

caso ha originado la morosidad del contratista. Constatado el incumplimiento

culpable del contratista, procede incautarle la garantía prestada, de acuerdo

con lo dispuesto en el artículo 113.4 de la LCAP.

En lo que se refiere a la indemnización por los daños y perjuicios, este

concepto no se acumula a la incautación de la garantía, sino que sólo serán

exigibles los que excedan del importe de aquélla. Se tendrán en cuenta, en su

caso, el retraso que implique para la inversión proyectada y los mayores gastos

que ocasione a la Administración.

Al no existir una propuesta de resolución en términos estrictos, que

forme parte del expediente remitido a este Consejo junto con el resto de la

documentación, la Corporación local no fija una cantidad concreta que pretenda

recabar del contratista por este concepto, lo que impide a este Consejo

pronunciarse al respecto. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el propio

Secretario del Ayuntamiento, en su informe de 22 de febrero de 2004, recuerda

que la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar el

contratista ?se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión

motivada, previa audiencia del contratista, atendiendo entre otros factores al

retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que

ocasione a la Administración? (artículo 113 del Reglamento de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre).

15

Deberá, por lo tanto, instruirse el oportuno expediente para determinar

los eventuales daños y perjuicios ocasionados a la Administración, recordando

nuevamente que sólo serán exigibles los que excedan del importe de la garantía

definitiva, puesto que, como se indicó anteriormente, la finalidad de esta

garantía es precisamente resarcir los daños y perjuicios que origine el

incumplimiento del contratista.

III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

Procede resolver el contrato administrativo de obra suscrito entre el

Ayuntamiento de xxxxx y la empresa ggggg, S.A. para llevar a cabo la

restauración de la cubierta de cuatro naves en la dársena de xxxxx.

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.

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