Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 470 del 2010

Resumen

expediente relativo a la resolución del contrato de obras suscrito por la E.P.E. Patronato Municipal de Vivienda y Urbanismo del Ayuntamiento de xxxxx con la empresa qqqqq, S.L., para la construcción de 27 V.P.P., locales y garaje en las calles xx1, xx2 y xx3 de la parcela 3 del P.E.R.I. Acción 55 ?xxxx1 de xxxxx.

Procede que se declare la caducidad del procedimiento.

Asunto:

Contratación administrativa

Contestacion

Sr. Amilivia González, Presidente

Sr. Estella Hoyos, Consejero y

Ponente

Sr. Fernández Costales, Consejero

Sr. Pérez Solano, Consejero

Sr. Madrid López, Consejero

Sr. Nalda García, Consejero

Sr. Sobrini Lacruz, Secretario

La Sección Primera del

Consejo Consultivo de Castilla y

León, reunida en Zamora el día 20

de mayo de 2010, ha examinado el

expediente de resolución del

contrato de obras suscrito entre la

E.P.E. Patronato Municipal de

Vivienda y Urbanismo del Ayuntamiento

de xxxxx y qqqqq, S.L., y

a la vista del mismo y tal como

corresponde a sus competencias,

emite, por unanimidad, el siguiente

DICTAMEN

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 20 de abril de 2010 tuvo entrada en este Consejo Consultivo la

solicitud de dictamen preceptivo sobre el expediente relativo a la resolución del

contrato de obras suscrito por la E.P.E. Patronato Municipal de Vivienda y

Urbanismo del Ayuntamiento de xxxxx con la empresa qqqqq, S.L., para la

construcción de 27 V.P.P., locales y garaje en las calles xx1, xx2 y xx3 de la

parcela 3 del P.E.R.I. Acción 55 ?xxxx1 de xxxxx.

Examinada la solicitud y admitida a trámite con fecha 21 de abril de

2010, se procedió a darle entrada en el registro específico de expedientes del

Consejo con el número de referencia 470/2010, iniciándose el cómputo del

plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 53 del

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por el Decreto

102/2003, de 11 de septiembre. Turnado por el Sr. Presidente del Consejo,

correspondió su ponencia al Consejero Sr. Estella Hoyos.

Primero.- El 3 de julio de 2008 se formaliza un contrato de obras entre

la E.P.E. Patronato Municipal de Vivienda y Urbanismo del Ayuntamiento de

xxxxx con la empresa qqqqq, S.L., para la construcción de 27 V.P.P., locales y

1

garaje en las calles xx1, xx2 y xx3 de la parcela 3 del P.E.R.I. Acción 55 ?xxxx1

de xxxxx. El precio se fija en 2.019.000 euros.

Asimismo se estipula que las obras se ejecutarán en el plazo de 18

meses, contados desde la fecha en que se formalice el acta de comprobación

del replanteo. Según resulta del expediente, las obras se iniciaron el 4 de

agosto de 2008.

Segundo.- El 2 de diciembre de 2009 la dirección de obra emite informe

sobre el estado de las obras en el que, en atención a los antecedentes que en

él se exponen, propone la rescisión del contrato por incumplimiento manifiesto

del plazo para la finalización de las obras, que concluía el 5 de febrero de 2010,

al encontrarse parada la ejecución de la obra y no existir garantías suficientes

de que el contratista pueda finalizarlas.

Tercero.- El 9 de diciembre de 2009 el Presidente del Patronato

Municipal acuerda iniciar el procedimiento para la resolución del contrato y

conceder trámite de audiencia al contratista y al avalista que figura en el

expediente. No consta que el avalista haya presentado alegaciones.

Cuarto.- El 18 de diciembre de 2009 la empresa contratista presenta

alegaciones en las que, básicamente, señala que la ralentización del ritmo de

ejecución de las promociones se debe a un déficit de financiación derivado de

la situación coyuntural del país en general y de la construcción en particular,

agravado por los procedimientos judiciales incoados por reclamación de

deudas por subcontratistas; que está negociando con ellos para cerrar un plan

de trabajo que permita recuperar la ejecución de los trabajos, pero que está

buscando fórmulas que garanticen el cobro de las cantidades que actualmente

se adeudan y las que se generen; y que considera rigurosa la resolución

contractual por la ralentización en la ejecución de las obras, agudizada por los

embargos judiciales motivados por la desesperación de los subcontratistas al

no recibir los pagos esperados. Termina solicitando que se acuerde la no

resolución del contrato.

En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al

Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera dictamen.

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Quinto.- Mediante Acuerdo del Presidente del Consejo Consultivo de

Castilla y León de 9 de marzo de 2010 se acuerda la no admisión a trámite de

la solicitud con devolución del expediente, por estar éste incompleto, al no

constar en él la propuesta de resolución. En dicho Acuerdo se recomienda al

Ayuntamiento que haga uso de la facultad de suspender el plazo para resolver

contemplada en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, a fin de evitar que se produzca la caducidad del

procedimiento.

Sexto.- El 24 de marzo de 2010 se recibe documentación

complementaria del expediente, en concreto informe-propuesta de resolución

del contrato de 1 de febrero de 2010, por incumplimiento del plazo de

ejecución por causas imputables al contratista.

Séptimo.- El 20 de abril de 2010 se recibe en el Consejo Consultivo el

expediente de resolución del contrato.

En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al

Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera dictamen.

II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en el presente

expediente, con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el

artículo 4.1.h),3º de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo

Consultivo de Castilla y León, correspondiendo a la Sección Primera emitir el

dictamen según lo establecido en el punto 4º, regla A), apartado e), del

Acuerdo de 30 de octubre de 2003, del Pleno del Consejo, por el que se

determina el número, orden, composición y competencias de las Secciones.

Cabe advertir aquí que conforme al artículo 59.3.a) de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante LCAP), texto refundido

aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante

LCAP), vigente al tiempo de la adjudicación del contrato, es preceptiva la

intervención del Consejo de Estado u órgano equivalente de la Comunidad

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Autónoma correspondiente en los supuestos de resolución de contratos

administrativos, ?cuando se formule oposición por parte del contratista?, como

ocurre en el caso presente.

2ª.- La normativa aplicable, tal y como se recoge en el pliego de

cláusulas administrativas particulares que rige el contrato, viene determinada

fundamentalmente, además de por dicho pliego, por la LCAP, vigente en el

momento de la adjudicación, y por el Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RGLCAP).

Debe recordarse que la disposición transitoria primera, párrafo segundo,

de la Ley 30/2007, de 30 octubre, de Contratos del Sector Público, establece

-para los expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a su

entrada en vigor- que se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y

extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa

anterior, esto es, por la mencionada LCAP.

La competencia para acordar la resolución del contrato y determinar sus

efectos corresponde al órgano de contratación, conforme dispone el artículo 59

de la LCAP.

En cuanto al procedimiento administrativo seguido, hay que señalar que

se ha cumplido con los requisitos fijados en el artículo 109.1 del RGLCAP: al

haberse concedido trámite de audiencia tanto al contratista como al avalista,

con el presente dictamen se cumple lo previsto en el apartado d) de dicho

precepto.

3ª.- El asunto sometido a consulta versa sobre el expediente iniciado por

el Patronato contratante para acordar la resolución del contrato, cuyo objeto

consiste en la ejecución de las obras de construcción anteriormente

referenciadas.

Este Consejo Consultivo considera que el procedimiento ha caducado.

La resolución de un contrato constituye un procedimiento autónomo, con

sustantividad propia; y que responde a un procedimiento reglamentariamente

normado: el artículo 109 del RGLCAP. En este sentido, la Sentencia del Tribunal

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Supremo de 2 de octubre de 2007 manifiesta que ?es claro que entre las

prerrogativas que en materia de contratación pública poseen las distintas

Administraciones se halla la de resolver los contratos determinando los efectos

de esa decisión, y esa resolución la pueden acordar los órganos de contratación

bien de oficio o a instancia del contratista, mediante procedimiento en la forma

que reglamentariamente se determine, y añade la norma que los acuerdos que

decidan la resolución pondrán fin a la vía administrativa y serán

inmediatamente ejecutivos?, por lo que se concluye que se trata de un

procedimiento autónomo y no de un incidente de ejecución del mismo.

Este artículo del RGLCAP establece el procedimiento para la resolución de

los contratos:

?1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de

contratación, de oficio o a instancia del contratista (?) y cumplimiento de los

requisitos siguientes:

»a) Audiencia del contratista por plazo de diez días

naturales, en el caso de propuesta de oficio.

»b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o

asegurador si se propone la incautación de la garantía.

»c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos

previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley.

»d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule

oposición por parte del contratista.

»2. Todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes

de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de

preferencia para su despacho por el órgano correspondiente?.

Ahora bien, tras la lectura de este artículo, se observa que éste no

contempla plazo alguno para la tramitación y resolución del procedimiento, por

lo que cabe preguntarse si dicho procedimiento está o no sujeto a plazo de

caducidad.

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Sobre esta cuestión, dado que el fundamento del establecimiento de un

plazo de caducidad es la seguridad jurídica, que trata de conseguirse dando

respuesta a los expedientes en un plazo razonable, no se aprecia motivo alguno

para que la materia contractual no sea merecedora de esta garantía.

No obstante, la disposición adicional séptima de la LCAP dispone que

?Los procedimientos en materia de contratación administrativa se regirán por

los preceptos contenidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siendo de

aplicación supletoria los de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común?.

Dicho precepto, a su vez, obliga a acudir al artículo 42 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, que en sus tres primeros apartados establece:

?1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos

los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

»En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del

procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición

sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la

declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los

hechos producidos y las normas aplicables.

»Se exceptúan de la obligación a que se refiere el párrafo primero,

los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como

los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al

deber de comunicación previa a la Administración.

»2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución

expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente

procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma

con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa

comunitaria europea.

»3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen

el plazo máximo, éste será de tres meses (?)?.

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Asimismo, el artículo 44 de la misma Ley, respecto de los procedimientos

iniciados de oficio dispone que ?(?) el vencimiento del plazo máximo

establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a

la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver,

produciendo los siguientes efectos: (?) En los procedimientos en que la

Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de

intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se

producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad

ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo

92?.

A la luz de los preceptos transcritos puede concluirse que se ha

producido la caducidad del procedimiento por el que se resuelve el contrato, al

haber transcurrido el plazo previsto en la citada Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, ya que la orden de inicio del expediente es de fecha 9 de diciembre

de 2009, notificada al contratista y al avalista, mientras que el expediente se

recibe en este Consejo el 20 de abril de 2010, fecha en la que el procedimiento

ya ha caducado; lo que determina la imposibilidad de dictar en plazo la

resolución que se adopte, por haberse superado ya los anteriormente

señalados.

Éste es, por otra parte, el criterio sostenido por el Tribunal Supremo

desde la Sentencia de 28 de junio de 2004. En el mismo sentido, su Sentencia

de 2 de octubre de 2007 señala: ?Como consecuencia de lo expuesto cuando la

Administración dictó la resolución por la que resolvía definitivamente el contrato

y procedía a la incautación de la garantía había transcurrido en exceso el plazo

de tres meses de que disponía para hacerlo, de modo que en ese momento no

podía acordar la resolución del contrato ni la incautación de la garantía, y lejos

de ello lo que debió decidir fue la caducidad del expediente y el archivo de las

actuaciones sin perjuicio de los efectos a que se refiere el art. 92.3 de la Ley de

Procedimiento Administrativo Común?.

Este mismo criterio es el mantenido recientemente por diferentes

sentencias de Tribunales Superiores de Justicia; sirva de ejemplo la Sentencia

del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo

Contencioso-Administrativo de 10 de marzo de 2008, o la Sentencia del Tribunal

Superior de Justicia del País Vasco, de 11 de febrero de 2008.

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Tampoco consta en el expediente que se haya utilizado la posibilidad de

acordar la suspensión del procedimiento, al objeto de remitir a este Consejo las

actuaciones para evacuar el preceptivo dictamen, posibilidad contemplada en el

artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Por todo ello, este Consejo Consultivo considera que, en aplicación de lo

dispuesto en los artículos y jurisprudencia citados, procede declarar la

caducidad del procedimiento de resolución de contrato a que se refiere la

presente consulta; ello sin perjuicio de que la Administración consultante

pueda, en su caso, acordar nuevamente la incoación del procedimiento de

resolución y la conservación, a estos efectos, de los actos y trámites

practicados en el procedimiento en lo que resulte procedente, de conformidad

con los artículos 67 y 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

Procede que se declare la caducidad del procedimiento de resolución del

contrato de obras suscrito por la E.P.E. Patronato Municipal de Vivienda y

Urbanismo del Ayuntamiento de xxxxx con la empresa qqqqq, S.L., para la

construcción de 27 V.P.P., locales y garaje en las calles xx1, xx2 y xx3 de la

parcela 3 del P.E.R.I. Acción 55 ?xxxx1? de xxxxx, sin prejuzgar la concurrencia

de la causa de resolución y sin perjuicio de lo indicado en el cuerpo del

presente dictamen, en lo relativo a la posibilidad de reiniciar de nuevo el

procedimiento.

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.

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