Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 380 del 2007

Resumen

expediente relativo a la modificación del contrato suscrito entre el Ayuntamiento de xxxxx y la mercantil qqqqqq, S.A.

Contrato administrativo de gestión y explotación del abastecimiento de agua de consumo humano y alcantarillado municipal con el objeto de ampliar la prestación del servicio a la gestión y mantenimiento de la estación depuradora de aguas residuales. Ius variandi. No procede modificar el contrato por no apreciarse una necesidad nueva.

Asunto:

contratación administrativa

Contestacion

Sra. Salgueiro Cortiñas, Presidenta

Sr. Estella Hoyos, Consejero y

Ponente

Sr. Fernández Costales, Consejero

Sr. Pérez Solano, Consejero

Sr. Quijano González, Consejero

Sr. Madrid López, Consejero

Sr. Nalda García, Consejero

Sr. Sobrini Lacruz, Secretario

La Sección Primera del

Consejo Consultivo de Castilla y

León, reunida en Zamora el día 24

de mayo de 2007, ha examinado el

expediente relativo a la modificación

del contrato suscrito entre el Ayuntamiento

de xxxxx y la mercantil

qqqqqq, S.A., y a la vista del mismo

y tal como corresponde a sus

competencias, emite, por unanimidad

, el siguiente

DICTAMEN

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 25 de abril de 2007 tuvo entrada en este Consejo Consultivo la

solicitud de dictamen preceptivo sobre el expediente relativo a la modificación

del contrato administrativo de gestión y explotación del abastecimiento de agua

de consumo humano y alcantarillado municipal suscrito entre el Ayuntamiento

de xxxxx y la mercantil qqqqq S.A.

Examinada la solicitud y admitida a trámite con fecha 27 de abril de

2007, se procedió a darle entrada en el registro específico de expedientes del

Consejo con el número de referencia 380/2007, iniciándose el cómputo del

plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 53 del

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por el Decreto

102/2003, de 11 de septiembre. Turnado por la Sra. Presidenta del Consejo,

correspondió su ponencia al Consejero Sr. Estella Hoyos.

Primero.- El expediente versa sobre la modificación del contrato

administrativo de gestión y explotación del abastecimiento de agua de consumo

humano y alcantarillado municipal suscrito entre el Ayuntamiento de xxxxx y la

mercantil qqqqq, S.A., con el objeto de ampliar la prestación del servicio al

mantenimiento de la estación depuradora de aguas residuales.

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Segundo.- El Ayuntamiento de xxxxx licitó, con sujeción a los principios

de publicidad y concurrencia, la concesión del Servicio Municipal de Gestión y

Explotación del Servicio de Abastecimiento de Agua de Consumo Humano y

Alcantarillado de la Ciudad de xxxxx, por el sistema de concurso y

procedimiento abierto, adjudicándose la concesión por Acuerdo del Pleno del

Ayuntamiento de 18 de marzo de 2004, a la mercantil qqqqqs, S.A.,

formalizándose el correspondiente contrato el día 21 de marzo de 2005.

A los fines del presente dictamen interesa destacar de dicho contrato:

El contrato tiene una duración de cuarenta y cinco años a partir del 1 de

abril de 2005, ?de acuerdo con la legislación vigente al respecto? (cláusula

segunda).

En la cláusula decimotercera del contrato, bajo la rúbrica ?Interpretación

y Modificación?, se indica:

?El Ayuntamiento ostenta la prerrogativa de interpretar las

condiciones de este Pliego y de la concesión. Igualmente podrá modificar, por

razones de interés público, dichas condiciones acordar la resolución de la

concesión, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos que

determinan el Pliego de Cláusulas Administrativas de la concesión y la

legislación vigente?.

El adjudicatario constituyó una fianza como garantía definitiva por un

importe de 86.416,90 euros.

Por otro lado, el pliego de cláusulas administrativas para la adjudicación

por el procedimiento abierto del concurso para la concesión de la gestión y

explotación del servicio de abastecimiento de agua de consumo humano y

alcantarillado señala en el apartado 1.1.4: ?El Objeto del presente contrato

podrá ampliarse, en las condiciones que se establezcan de mutuo acuerdo, a

otras actividades cuya relación con el ciclo integral del agua aconsejara

gestionar de forma conjunta a los aquí inicialmente ya contemplados?.

Tercero.- El dictamen de la Comisión de Hacienda, en la sesión

celebrada el día 29 de enero de 2007, señala que ?la Presidencia se da cuenta

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de la próxima recepción del EDAR, construida en parte por la Junta de Castilla y

León.

»La Estación Depuradora de Aguas Residuales (denominada en el

expediente administrativo `EDAR´) forma parte del ciclo del agua, cuya gestión

del servicio está adjudicada a la empresa qqqqq en lo que respecta al

suministro de agua y red de alcantarillado. Por lo que en atención al pliego que

regula este contrato, que contempla la posibilidad de ampliación del contrato, la

Presidencia propone la modificación del contrato de gestión del servicio de agua

para la inclusión en el mismo de la prestación de mantenimiento de la EDAR?.

Cuarto.- La Secretaria del Ayuntamiento de xxxxx, en informe de 17 de

enero de 2007, señala detalladamente el procedimiento a seguir.

Quinto.- La intervención informa sobre el expediente de modificación el

día 30 de enero de 2007, señalando que ?la modificación asciende a 256.620

euros (cálculo realizado con previsión de la cuota de depuración para 6500

recibos al año), lo que supone el 5% de los recursos ordinarios del

Ayuntamiento?.

Indica que la modificación del contrato excede del 20% del precio del

contrato inicial, sin indicar cantidad alguna que justifique esta apreciación.

Sexto.- El Pleno del Ayuntamiento de xxxxx, en sesión celebrada el 1 de

febrero de 2007, acuerda:

?Aprobar el inicio de expediente para la modificación del Contrato

del Servicio Público de Gestión Integral del Agua, firmado con qqqqqs, S.A.,

incorporando al mismo las labores de gestión y explotación de la EDAR, en

aplicación de la cláusula primera apartado 1.4 del contrato de concesión

firmado el 21 de marzo de 2005. (?).

»Tercero: Solicitar el preceptivo informe del Órgano Consultivo de

la Comunidad Autónoma, al superar la modificación el 20% del precio del

contrato?.

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Séptimo.- El 15 de marzo de 2007, tiene entrada en el registro general

del Ayuntamiento un escrito de la mercantil qqqqq en el que presenta una

propuesta para hacerse con la explotación del EDAR.

Octavo.- El dictamen de la Comisión Informativa de Hacienda, en la

sesión celebrada el día 29 de marzo de 2007, realiza una propuesta de acuerdo

informando favorablemente la propuesta de modificación del contrato

presentada por la mercantil.

En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al

Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera dictamen.

II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en virtud de lo

dispuesto en los artículos 4.1.h),3º y 19.2 de la Ley 1/2002, de 9 de abril,

reguladora del Consejo Consultivo de Castilla y León, así como en los artículos

59.3.a) y 96.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en

adelante, LCAP), texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo

2/2000, de 16 junio, tramitándose el expediente como un supuesto de

modificación de contrato administrativo de gestión de servicios públicos al

amparo de los artículos 101 y 163 de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas; el dictamen resulta preceptivo, vista la referencia

sobre las cuantías de las modificaciones propuestas.

Corresponde a la Sección Primera emitir el dictamen según lo establecido

en el punto 4º, regla A), apartado e), del Acuerdo de 30 de octubre de 2003,

del Pleno del Consejo, por el que se determina el número, orden, composición y

competencias de las Secciones.

2ª.- En cuanto al procedimiento administrativo seguido para la

instrucción del expediente, en cumplimiento del Real Decreto Legislativo

2/2000, de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas:

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- Consta en el expediente que se ha dado formalmente trámite de

audiencia al contratista.

- Consta en el expediente el informe favorable del Secretario.

- Consta asimismo en el expediente el informe de la intervención,

no haciendo constar por cumplido el trámite de fiscalización previa.

- Figura en el expediente la propuesta de acuerdo

- El dictamen del Consejo Consultivo se entiende preceptivo

conforme a lo expuesto, cumpliéndose con el presente trámite, debiendo

recordarse que no tiene carácter vinculante.

- Que si bien resulta exigible el informe de la Comisión Especial de

Cuentas, si existiera, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional 9.4 del

Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, dado que su contenido es

presupuestario, de carácter meramente interno, su omisión no afectaría a la

eficacia de la modificación.

La competencia corresponde, de conformidad con el artículo 59 de la Ley

de Contratos de las Administraciones Públicas al órgano de contratación, en su

caso la Junta de Gobierno (artículo 127.1.f de la Ley 7/1985, de 2 de abril,

reguladora de las Bases del Régimen Local, tras su reforma por la Ley 57/2003,

de 16 de diciembre).

3ª.- E l f o n d o d e l a c u e s t i ó n p l a n t e ada responde a la modificación

contractual, en virtud del ejercicio del ius variandi por la Administración, del

contrato administrativo de gestión y explotación del abastecimiento de agua de

consumo humano y alcantarillado municipal suscrito entre el Ayuntamiento de

xxxxx y la mercantil qqqqq, S.A., con el objeto de ampliar la prestación del

servicio a la gestión y mantenimiento de la estación depuradora de aguas

residuales.

Conviene comenzar señalando que la contratación administrativa se rige

por una serie de principios, entre ellos el de inalterabilidad o invariabilidad de lo

pactado por las partes ?principio ne varietur? recogido fundamentalmente en el

artículo 4 de la LCAP y reconocido por la doctrina del Tribunal Supremo cuando

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señala que ?existe un principio general de inalterabilidad de los contratos, salvo

excepciones que, como tales, exigen una interpretación restrictiva? (Sentencia

de 3 de mayo de 2001).

Entre dichas excepciones se encuentra la prerrogativa de la

Administración de modificar unilateralmente los contratos administrativos,

también denominada ius variandi, reconocida en el artículo 59.1 de la LCAP.

Prerrogativa, reconocida por el ordenamiento jurídico, especialmente

privilegiada de la Administración que necesariamente ha de tener un carácter

excepcional como reconoce el Consejo de Estado en el Dictamen 3371/1996, de

28 de noviembre:

?(?) la novación objetiva del contrato obedezca a su razón de ser,

se constriña a la excepcionalidad y no sea práctica que, por su frecuencia,

pudiera convertirse en habitual, pues de lo contrario, se encubrirían

contrataciones que no observaran los principios de publicidad, libre

concurrencia y licitación, inspiradores y vertebradores del sistema de

contratación pública?.

El ius variandi, en cuanto prerrogativa o potestad emana directamente

del ordenamiento jurídico, con carácter general del artículo 101 y en particular

para el contrato de gestión de servicios públicos del artículo 163, ambos del

texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,

debiendo sujetarse en su ejercicio a los requisitos, límites y con el alcance que

aquél establece.

Así, el ejercicio del ius variandi ha de ajustarse a unos requisitos de

carácter formal, debiendo seguirse el procedimiento legalmente establecido, al

que ya nos hemos referido, y a unos requisitos materiales, al disponer el

artículo 101.1:

?Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo

podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos

que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas

imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente?.

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Por todo ello el Consejo de Estado, en el Dictamen 1531/2003, de 24 de

julio, señaló:

?La modificación contractual es una prerrogativa de la

Administración, cuya naturaleza singular y privilegiada, como se expuso en el

dictamen del Consejo de Estado número 42.179, de 17 de mayo de 1979, exige

que se produzca dentro de los límites que establece la Ley. Uno de estos límites

resulta de la necesidad de que la modificación contractual esté respaldada o

legitimada por un interés público claro, patente e indubitado (dictamen número

42.179, de 17 de mayo de 1979; véanse también los dictámenes números

48.473, de 16 de enero de 1986 y 55.586, de 10 de enero de 1991). Un

segundo límite, aplicable en este supuesto en que la modificación no resulta de

las exigencias propias del servicio, deriva de la exigencia de que concurran

necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas (artículo 101 de la LCAP,

cuya aplicación no se excluye en el artículo 155.5 de la misma Ley). El

fundamento de este segundo límite radica en la necesidad de no desvirtuar las

garantías de concurrencia que presiden la licitación, ya que un uso

indiscriminado del ius variandi, concluía el Consejo de Estado en su dictamen

número 47.126, de 5 de diciembre de 1984, «podría entrañar un claro fraude

de ley, en cuanto cerraría el acceso de otros posibles contratistas». La

concurrencia tanto del interés público que legitime la modificación contractual

como de las necesidades nuevas o causas imprevistas a que se refiere el citado

artículo 101 de la LCAP, debe quedar justificada en el expediente, conforme a

este precepto?.

Por último, hay que señalar que la modificación del contrato debe

consistir precisamente en eso, en una modificación, de manera que aquél

mantenga su identidad, quedando vedado, vía ius variandi, realizar una

alteración sustancial del contrato, por implicar ésta, no ya una modificación,

sino un cambio en la voluntad administrativa que requiere de una nueva

contratación.

A dicha concepción responde fundamentalmente la doctrina del Tribunal

Supremo, reflejada, entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2000, que

señala:

?Estas modificaciones, como ya ha quedado indicado, no son

sustanciales, ni alterando ni vulnerando el Pliego de Condiciones que sirvió de

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base para el concurso. Se trata, como acertadamente expone la sentencia de

instancia, de una acomodación del primitivo objeto contractual a las

necesidades impuestas por el interés público. El Ayuntamiento de (?) ha hecho

uso del ius variandi conforme a derecho, sin alterar sustancialmente los

términos del contrato ni vulnerar el Pliego de Condiciones del concurso, por lo

que no ha infringido los principios de publicidad y concurrencia establecidos por

el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, que hubieran exigido la

convocatoria de un nuevo concurso solamente si se hubiesen modificado en sus

términos esenciales las condiciones que dieron lugar a la adjudicación del

celebrado?.

Incluso en sentencias como la de 1 de febrero de 2000 (RJ 2000/318),

que recogen la línea jurisprudencial más generosa con la extensión del ius

variandi considerando que ?«constituye un poder para adaptar los contratos a

las necesidades públicas», que «el interés general es el que debe prevalecer en

todo caso», que «la prevalencia del fin sobre el objeto? es la que justifica la

habilitación a la Administración con una potestad de promover adaptaciones del

objeto pactado para así conseguir tal fin»?, precisan que en el caso enjuiciado

las modificaciones no ?pueden considerarse como alteraciones sustanciales del

contrato, que lo hagan esencialmente distinto del celebrado?.

En este mismo sentido, de rechazo a las alteraciones sustanciales, se

expresó el Consejo de Estado en el Dictamen 79/1993, de 1 de abril:

?(?), que las modificaciones «sean consecuencia de necesidades

nuevas», no permite ser concebida de una manera tan amplia que permita

cualquier variación, incluso cuando entrañe una alteración sustancial del objeto

del contrato. En efecto, a través de la prerrogativa de modificación de la

Administración no se puede alterar completamente, o en sus elementos

esenciales, el contrato originario, pues en tales casos, congruentemente con el

principio de licitación pública, debería tramitarse un nuevo expediente de

contratación con su correspondiente adjudicación (?)?.

De similar forma se han pronunciado los Órganos Consultivos de otras

Comunidades Autónomas, como el de La Rioja en el Dictamen 20/2000, de 4 de

mayo, o el de la Comunidad Valenciana en el Dictamen 626/2003, de 4 de

diciembre.

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Por su parte la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en el

informe 59/2003, de 7 de junio de 2004, manifestó:

?(?) criterio reiteradamente expuesto por esta Junta de que hay

que poner límites a las posibilidades de modificación de los contratos, puesto

que «celebrada mediante licitación pública la adjudicación de un contrato (?) la

solución que presenta la adjudicación para el adjudicatario en cuanto a precio y

demás condiciones no puede ser alterada sustancialmente por vía de

modificación consensuada, ya que ello supone un obstáculo a los principios de

libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratación de las

Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que los licitadores distintos de

los adjudicatarios podían haber modificado sus proposiciones si hubieran sido

conocedores de la modificación que ahora se produce» (informes de 21 de

diciembre de 1995, posteriormente reproducido en el de 17 de marzo de 1999,

de 2 y 5 de marzo de 2001 y de 12 de marzo de 2004, expedientes 48/95,

47/98, 52/00, 59/00 y 50/03)?.

4ª.- El Ayuntamiento de xxxxx considera que concurren, y que han

quedado justificados en el expediente, los requisitos materiales o de fondo que

exige el ejercicio del ius variandi. Así invoca:

- Que estamos ante un supuesto de ?necesidad nueva?.

El Ayuntamiento se encuentra ante una necesidad nueva que

viene dada por la existencia de un equipamiento nuevo como es la EDAR, que

debe ser dotada de una fórmula definitiva de gestión.

- Que concurren razones de interés público a cuya satisfacción

responde la modificación propuesta.

Estas razones que no se han motivado mínimamente en el

expediente administrativo pueden estar fundadas en razones de practicidad, la

contratación del ciclo urbano del agua por un solo agente podría tener

considerables ventajas frente a la opción, también posible, de operar con

varios.

Existen ventajas que conllevaría la gestión por un solo operador

debido a la fuerte relación que existe entre las diferentes fases del ciclo urbano,

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destacándose la relación existente entre la gestión de la EDAR y el control de

vertidos.

- Por último se argumenta que la ampliación del contrato está

previsto como posibilidad en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Así, se señala en el apartado 1.1.4:

?El Objeto del presente contrato podrá ampliarse, en las

condiciones que se establezcan de mutuo acuerdo, a otras actividades cuya

relación con el ciclo integral del agua aconsejara gestionar de forma conjunta a

los aquí inicialmente ya contemplados?.

5ª.- Una vez vistos los motivos invocados por el Ayuntamiento,

corresponde analizar si en ellos se contienen los presupuestos requeridos por el

ordenamiento jurídico para el ejercicio del ius variandi, pudiendo señalarse:

A juicio de este Órgano Consultivo, en el presente caso no cabe afirmar

que nos encontremos ante una necesidad nueva, ni que se justifique por el

interés público la ausencia de publicidad y concurrencia en la licitación.

Sin duda resulta atinente al interés público que los servicios que integran

el ciclo urbano del agua sean gestionados conforme a los principios de unidad

de gestión, tratamiento integral, economía del agua, eficacia y eficiencia.

Sin embargo, lo que no resulta acreditado en el expediente de forma

clara, patente e indubitada es que la gestión de dichos servicios deba llevarse

necesariamente por un solo operador o agente, ni menos aún que éste deba

ser la empresa concesionaria del servicio de abastecimiento y saneamiento.

El denominado ius variandi o poder de modificación unilateral de los

contratos se configura como una excepción frente a la regla de inalterabilidad

de los contratos por la sola voluntad de una de las partes, establecida por el

artículo 1.256 del Código Civil. Tal potestad no surge de la relación jurídica

contractual sino directamente de la ley y su justificación hay que buscarla en las

exigencias que el interés público asigna a la contratación administrativa. Se

trata además de una potestad reglada, que sólo puede ejercerse si se dan los

presupuestos establecidos por la ley y que en todo caso ?requiere una singular

motivación de hecho [?] que de no existir, impide la alteración del contrato o

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de sus pliegos de condiciones regidos por el principio ne varietur? (Sentencia

del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1984).

Aun cuando la modificación planteada se hubiera llevado a cabo

respetando todas las formalidades que requiere la misma, la alteración de un

elemento esencial del contrato, determinante para la actividad que está llamado

a realizar el concesionario y que se traduce en la ampliación desmesurada de su

objeto, hace que nos situemos ante una nueva relación contractual, que

hubiera demandado la celebración de un contrato administrativo con

cumplimiento de todas las formalidades necesarias y con sujeción a los

principios de publicidad y libre concurrencia que inspiran la contratación

administrativa.

Las modificaciones contractuales por razón de interés público requieren

que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, exigencia que

comprende tanto a las necesidades sobrevenidas, como a todas las causas

imprevistas, ya fueran previsibles o imprevisibles al tiempo de la contratación;

circunstancias que deberán apreciarse en sentido estricto como determinantes

de un privilegio reconocido a la Administración y que operan igualmente como

presupuesto de hecho que procede a apreciar a la vista de las notas

características propias y específicas de cada supuesto en particular.

Sin embargo las necesidades motivadoras tienen que encontrar

satisfacción en el ámbito propio del contrato a modificar, pero no en otro

extraño respecto al mismo ?aunque sea próximo o lateral? porque, además de

su inadecuación, supondría también un desplazamiento del juego y valoración

sobre el interés público que ilumina la actuación administrativa en el contrato

concreto cuya modificación se pretende.

El interés público que justifica la modificación constituye el presupuesto

real, enunciado mediante un concepto jurídico indeterminado, de definición más

que difícil, pero que en la realidad tendrá que apreciarse a la vista de las

circunstancias concurrentes en cada caso concreto, teniendo en cuenta que se

concibe para servir una necesidad general y que no cabe confundirlo con el

particular del contratista al que se atribuyó la gestión de un servicio, ni ser

utilizado para satisfacer necesidades exclusivamente del mismo.

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No es posible desconocer el sentido teleológico de la exigencia que

impide atribuir al contrato modificado fines distintos de los que la ley le

atribuye, por su incidencia evidente sobre los elementos objetivos y causales,

dadas las previsiones del artículo 13 de la LCAP, que dice:

?El objeto de los contratos deberá ser determinado y su necesidad

para los fines del servicio público correspondiente se justificará en el expediente

de contratación?.

La causa de los contratos deberá ser el interés público, determinado,

según los casos, por la mejor calidad, mayor economía o plazo más adecuado

en la realización de las prestaciones.

Por otro lado, el ius variandi se trata además de un privilegio

administrativo, de una potestad reglada, que sólo puede ejercerse si se dan los

presupuestos establecidos por la ley y que en todo caso ?requiere una singular

motivación de hecho (?) que de no existir, impide la alteración del contrato o

de sus pliegos de condiciones regidos por el principio ne varietur? (Sentencia

del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1984).

Por ello cabe considerar que los escasos argumentos invocados por el

Ayuntamiento como razones de interés público que requieren la existencia de

un solo operador no parecen ser sino, bien circunstancias que ponen de

manifiesto la necesaria coordinación que debe existir entre los diferentes

operadores, de existir varios, bien consecuencias derivadas del modelo elegido

para la gestión del ciclo urbano del agua.

Por otra parte, la cláusula contenida en el pliego de cláusulas

administrativas no habilita a prescindir de los principios de la contratación

administrativa, ni a esquivar la interpretación restrictiva a las modificaciones

contractuales antes expuesta. La modificación de los contratos constituye una

prerrogativa de la Administración, y el ejercicio de esa prerrogativa debe, sin

embargo, ejercerse en el ámbito contractual, dentro de las previsiones legales.

Lo que demuestra esa cláusula es que las necesidades podrían estar

previstas por el Ayuntamiento si se consideraba conveniente la gestión única

del ciclo del agua municipal, y más cuando la construcción del EDAR comienza

antes en el tiempo, pero no justificar una modificación.

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Lo hasta aquí expuesto permite llegar a las siguientes conclusiones:

1ª.- Que no resulta acreditada en el expediente, de forma clara,

patente e indubitada, la existencia de razones de interés público que impidan la

contratación de la concesión del servicio de depuración de aguas residuales de

forma separada.

De proceder a dicha contratación, que podría realizarse por el

plazo que reste de vigencia a la concesión existente, lo que sí exige el interés

público es la debida coordinación, que permita la unidad de gestión,

tratamiento integral, economía del agua, eficacia y eficiencia en la gestión del

ciclo urbano del agua, entre el concesionario del servicio de depuración de

aguas residuales y el concesionario del servicio de abastecimiento y

saneamiento.

2ª.- Que para el supuesto de que se acreditase en el expediente

que razones de interés público exigiesen que la gestión de los servicios del ciclo

urbano del agua se prestasen por un solo concesionario, circunstancia que no

resulta acreditada en el presente caso, de forma clara, patente e indubitada, el

cauce previsto por la normativa en materia de contratos para lograrlo, no sería

la modificación de la concesión del servicio de abastecimiento y saneamiento, al

no darse los presupuestos necesarios para ello.

Por el contrario, el cauce que la normativa de contratos ofrece

para el logro de tal fin, normativa que no puede suponer un obstáculo o muro

para la satisfacción del interés público, es, en su caso, el previsto en el artículo

159.2.b) de la LCAP, o en su caso, el rescate de la concesión.

El Consejo de Estado, en el Dictamen 4350/1997, de 6 de

noviembre, con relación al desistimiento unilateral de la Administración y el

consiguiente deber de indemnizar, destacó: ?Que los perjuicios y efectos

contraproducentes que para el interés público pueda ocasionar la adjudicación

de un nuevo contrato, previa resolución del anterior, son connaturales a la

propia ley, que trata de tutelar otro beneficio especial, como es la libre y

pública licitación en los contratos administrativos?.

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3ª.- Que cabe considerar que una modificación como la propuesta

excede del ámbito objetivo propio del ius variandi por implicar realmente una

alteración sustancial del objeto del contrato originario.

El Consejo de Estado, en el Dictamen 4350/1997, de 6 de

noviembre, manifestó: ?Ello sin embargo, no es posible encauzarlo a través de

la vía del reformado de obras, toda vez que las modificaciones pretendidas ni

responden a necesidades nuevas ni a causas técnicas imprevistas. Si para ello

hubiere sido necesario resolver el contrato originario, con las consecuencias

económicas a que ello hubiere dado lugar, así debiera haberse hecho. Tal es el

caso presente en el que no se aprecia que exista una verdadera modificación

contractual, sino una pretendida adjudicación ex novo de un contrato

administrativo de obras?.

Por todo lo expuesto cabe concluir que por no apreciarse realmente una

necesidad nueva, por no haber resultado acreditadas en el expediente, de

forma clara, patente e indubitada, razones de interés público que exijan la

gestión única, por el actual concesionario, de los servicios que integran el ciclo

urbano del agua, y por suponer la modificación propuesta una alteración

sustancial del contrato existente, no procede la ampliación del contrato suscrito

el 21 de marzo de 2005 en los términos propuestos.

III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

No procede modificar el contrato administrativo de gestión y explotación

del abastecimiento de agua de consumo humano y alcantarillado municipal

suscrito entre el Ayuntamiento de xxxxx y la mercantil qqqqq, S.A.

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.

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