Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 357 del 2010

Resumen

expediente para la resolución del contrato administrativo de obras suscrito para la construcción de una edificación anexa al edificio de la Delegación Territorial de xxxxx entre la Consejería de Hacienda y la entidad mercantil qqqqq, S.A.

Procede que se declare la caducidad del procedimiento.

Asunto:

Contratación administrativa

Contestacion

Sr. Amilivia González, Presidente

Sr. Estella Hoyos, Consejero

Sr. Fernández Costales, Consejero

Sr. Pérez Solano, Consejero

Sr. Madrid López, Consejero y

Ponente

Sr. Nalda García, Consejero

Sr. Sobrini Lacruz, Secretario

La Sección Primera del

Consejo Consultivo de Castilla y

León, reunida en Zamora el día 29

de abril de 2010, ha examinado

el expediente de resolución de

contrato de obras suscrito entre la

Consejería de Hacienda y la entidad

mercantil qqqqq, S.A., y a la vista

del mismo y tal como corresponde a

sus competencias, emite, por unanimidad

, el siguiente

DICTAMEN

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 29 de marzo de 2010 tuvo entrada en este Consejo Consultivo la

solicitud de dictamen preceptivo sobre el expediente para la resolución del

contrato administrativo de obras suscrito para la construcción de una

edificación anexa al edificio de la Delegación Territorial de xxxxx entre la

Consejería de Hacienda y la entidad mercantil qqqqq, S.A.

Examinada la solicitud y admitida a trámite con fecha 30 de marzo de

2010, se procedió a darle entrada en el registro específico de expedientes del

Consejo con el número de referencia 357/2010, iniciándose el cómputo del

plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 53 del

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de Castilla y León aprobado por el

Decreto 102/2003, de 11 de septiembre. Turnado por el Sr. Presidente del

Consejo, correspondió su ponencia al Consejero Sr. xxxx1 López.

Primero.- El 3 de noviembre de 2008 se suscribió contrato entre la

Consejería de Hacienda de la Junta de Castilla y León y la empresa qqqqq, S.A.

(qqqqq), para la realización de obras de construcción de una edificación anexa

al Edificio de la Delegación Territorial de xxxxx, sita en la Avda. xx1 nº 27-29,

por un importe de adjudicación de 12.795.802,47 euros y un plazo de ejecución

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de treinta meses a partir del día siguiente a la firma del acta de comprobación

del replanteo La firma del acta de comprobación del replanteo se realizó el 3 de

noviembre de 2008.

Segundo.- Por Orden de 15 de octubre de 2009 de la Consejería de

Hacienda se Acuerda que se formalice la suspensión del contrato por un período

de 8 meses, con el fin de garantizar la necesaria protección de los intereses

públicos afectados, y el 19 de octubre de 2009 se levanta acta de suspensión.

Tercero.- El 13 de octubre de 2009 el Boletín Oficial del Estado publica

el Auto de 29 de septiembre de 2009, del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de

xxxx1, que declara el concurso necesario de la empresa qqqqq S. A. en el

procedimiento nº 466/2009.

Cuarto.- Por Orden de 27 de noviembre de 2009 de la Consejería de

Hacienda se acuerda el inicio del procedimiento de resolución del contrato a

propuesta del Servicio de Infraestructuras y Adquisición Centralizada, con

reserva de la devolución de la garantía definitiva a los efectos judiciales que

puedan derivarse de la declaración de concurso necesario dictada por el Juzgado

de lo Mercantil nº 3 de xxxx1. Dicha Orden se notifica al contratista, a su avalista

y a la administración concursal.

Quinto.- En escritos de 23 y 29 de diciembre de 2009, el contratista y

avalista respectivamente formulan alegaciones. En ellas, por parte de la empresa

qqqqq se solicita ?Finalizar y archivar el procedimiento iniciado y, en su caso,

tramitar la resolución contractual pretendida a través de un incidente concursal.

Subsidiariamente, en caso de no ser acogida la anterior solicitud, requerir a

qqqqq a los efectos de prestar las garantías suficientes para la ejecución del

contrato de obra, habida cuenta que no se ha producido la apertura de la fase de

liquidación en el procedimiento concursal, y ello con carácter previo a la

continuación del presente procedimiento de resolución contractual?.

Por su parte, sssss Seguros y Reaseguros, S.A., en calidad de avalista,

considera improcedente la pretensión de obtener la cantidad de 511.832,10

euros, al no haberse acreditado el alcance, naturaleza y realidad del

incumplimiento en la obra de construcción mencionada.

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Sexto.- Examinadas dichas alegaciones, el 1 de febrero de 2010 el

Servicio de Infraestructuras y Adquisición Centralizada emite el siguiente informe:

?Primero. Que la cantidad de 511.832,10 ? a que se refiere sssss

Seguros Y Reaseguros, S.A., en sus alegaciones es la garantía definitiva. Al

respecto hay que aclarar que en ningún momento, la Orden por la que se

acuerda el inicio del expediente de resolución se refiere a incumplimiento

contractual, ni impone la incautación de la garantía. Este aspecto será objeto de

pronunciamiento expreso en la Orden por la que se acuerde la resolución, de

conformidad con el art. 208.5 del Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos

del Sector Público (en lo sucesivo LCSP).

»Segundo. No procede admitir las alegaciones de la mercantil

qqqqq solicitando tramitar la resolución contractual a través de un incidente

concursal, puesto que el art. 67 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal,

dispone que ?los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de

carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones Públicas

se regirán por lo establecido en su legislación especial?. En consecuencia, por

remisión expresa de la Ley Concursal, serán la LCSP y su normativa de

desarrollo, las disposiciones que rijan la resolución de este contrato.

»Tercero. Por último, abordando la petición de qqqqq para ser

requerida a los efectos de prestar las garantías suficientes para la ejecución del

contrato de obra, habida cuenta que no se ha producido la apertura de la fase

de liquidación en el procedimiento concursal. A este respecto, cierto es que,

según el art. 207.2 de la LCSP, la apertura de la fase de liquidación es la que

determina la necesaria resolución del contrato y que mientras llega dicha fase,

según el art. 207.5 de la LCSP, la Administración tiene la potestad de continuar

el contrato si el contratista prestare las garantías suficientes a juicio de aquella.

Pero también es cierto que la Administración debe servir con objetividad los

intereses generales, y cuando ese interés general aconseja la resolución

contractual, la Administración debe proceder a la misma (?).

»Esta paralización de las obras, primero de hecho y luego

formalmente mediante suspensión del contrato, junto con la declaración de la

empresa adjudicataria en situación de concurso necesario y las consecuencias

de tal calificación, hacen quebrar las eventuales garantías que permitirían, en

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su caso, la continuación del contrato, por lo que ante este escenario, la

satisfacción del interés público impone la resolución del contrato actual?.

Séptimo.- El 5 de febrero de 2010 la Secretaría General de la Consejería

de Hacienda propone la resolución del contrato con la empresa qqqqq, para la

realización de las obras de construcción de una edificación anexa al Edificio de

la Delegación Territorial de xxxxx, de conformidad con lo establecido en los

artículos 206.b) y 207.2 segundo párrafo de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,

de Contratos del Sector Público, y reserva la devolución de la garantía definitiva

a los efectos judiciales que puedan derivarse de la declaración de concurso

necesario dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de xxxx1 y, en

consecuencia, no proceder a la pérdida de la garantía en su contra, sino a su

mantenimiento a los efectos anteriormente indicados.

Octavo.- El 8 de febrero de 2010 la Asesoría Jurídica de la Consejería de

Hacienda informa favorablemente la propuesta de resolución del contrato.

Noveno.- El 18 de febrero de 2010 se autoriza por la Junta de Castilla y

León la resolución del contrato, de acuerdo con el artículo 8.4 de la Ley 11/2009, de

22 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Castilla y León para

2010, que establece que cuando la Junta de Castilla y León autorice la celebración de

un contrato deberá autorizar igualmente su resolución.

Décimo.- El 12 de marzo de 2010 la Intervención General de la

Comunidad informa favorablemente el expediente en el que se propone la

resolución del contrato.

En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al

Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera dictamen.

II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en el presente

expediente, con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el

artículo 4.1.h), 3º de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo

Consultivo de Castilla y León, correspondiendo a la Sección Primera emitir el

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dictamen según lo establecido en el punto 4º, regla A), apartado e), del

Acuerdo de 30 de octubre de 2003, del Pleno del Consejo, por el que se

determina el número, orden, composición y competencias de las Secciones.

2ª.- Es aplicable al presente supuesto la Ley 30/2007, de 30 de octubre,

de Contratos de Sector Público (en adelante, LCSP) ya que, de acuerdo con la

disposición transitoria primera de la LCSP, sólo los contratos administrativos

adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley se regirán, en

cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen

de prórrogas, por la normativa anterior. Sensu contrario, los contratos

adjudicados con posterioridad estarán sometidos a la LCSP. Habida cuenta que

el contrato cuya resolución se pretende fue adjudicado el 16 de octubre de

2008, es decir, bajo la vigencia de la LCSP, es ésta la norma aplicable.

Conforme al artículo 195.3.a) de la LCSP, es preceptivo el informe del

Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma

respectiva, en los casos de resolución de los contratos administrativos cuando

se formule oposición por parte del contratista.

3ª.- La competencia para acordar la resolución del contrato y determinar

sus efectos corresponde al órgano de contratación, según dispone el artículo

194 de la LCSP y el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP), aprobado por el Real

Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre.

4ª.- A los efectos del presente asunto, debe señalarse que la resolución

de un contrato constituye un procedimiento autónomo, con sustantividad

propia; y que responde a un procedimiento reglamentariamente normado: el

artículo 109 del RGLCAP. En este sentido la reciente Sentencia del Tribunal

supremo de 2 de octubre de 2007 establece que ?es claro que entre las

prerrogativas que en materia de contratación pública poseen las distintas

Administraciones se halla la de resolver los contratos determinando los efectos

de esa decisión, y esa resolución la pueden acordar los órganos de contratación

bien de oficio o a instancia del contratista, mediante procedimiento en la forma

que reglamentariamente se determine, y añade la norma que los acuerdos que

decidan la resolución pondrán fin a la vía administrativa y serán

inmediatamente ejecutivos?, por lo que se puede concluir que se trata de un

procedimiento autónomo y no ante un incidente de ejecución del mismo.

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Este artículo del RGLCAP establece el procedimiento para la resolución de

los contratos:

?1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de

contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización (?) y

cumplimiento de los requisitos siguientes:

»a) Audiencia del contratista por plazo de diez días

naturales, en el caso de propuesta de oficio.

»b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o

asegurador si se propone la incautación de la garantía.

»c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos

previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley (LCAP). Actualmente los supuestos

exceptuados son los que contemplan los artículos 87 y 197 LCSP, por

disposición del artículo 195.2 de la misma.

»d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule

oposición por parte del contratista.

»2. Todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes

de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de

preferencia para su despacho por el órgano correspondiente?.

Ahora bien, tras la lectura de este artículo, se observa que no contempla

plazo alguno para la tramitación y resolución del procedimiento, por lo que cabe

preguntarse si dicho procedimiento está o no sujeto a plazo de caducidad.

Sobre esta cuestión, si se tiene en cuenta que el fundamento del

establecimiento de un plazo de caducidad es la seguridad jurídica, que trata de

conseguirse dando respuesta a los expedientes en un plazo razonable, no se

aprecia motivo alguno para que la materia contractual no sea merecedora de

esta garantía.

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No obstante, la disposición octava de la LCSP dispone que ?Los

procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los

preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente,

por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias?.

Dicho precepto, a su vez, obliga a acudir al artículo 42 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, que en sus tres primeros apartados establece:

?1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en

todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de

iniciación.

»En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del

procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición

sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la

declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los

hechos producidos y las normas aplicables.

»Se exceptúan de la obligación a que se refiere el párrafo primero,

los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como

los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al

deber de comunicación previa a la Administración.

»2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución

expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente

procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma

con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa

comunitaria europea.

»3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen

el plazo máximo, éste será de tres meses (?)?.

Asimismo, el artículo 44 de la misma Ley, respecto a los procedimientos

iniciados de oficio, dispone que ?(?) el vencimiento del plazo máximo

establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a

la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver,

produciendo los siguientes efectos: (?) 2. En los procedimientos en que la

Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de

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intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se

producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad

ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo

92?.

A la luz de los preceptos transcritos puede concluirse que se ha

producido la caducidad del procedimiento por el que se resuelve el contrato, al

haber transcurrido el plazo previsto en la citada Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, ya que la orden de inicio del expediente (notificada a los avalistas,

al contratista y a la dirección de obra) es de fecha 9 de junio de 2008, mientras

que el expediente se recibe en este Consejo el 18 de septiembre de 2008, fecha

en la que el procedimiento ya había caducado; lo que determina la

imposibilidad de dictar en plazo la resolución que se adopte, por haberse

superado ya los anteriormente señalados.

Éste es, por otra parte, el criterio sostenido por el Tribunal Supremo

desde la Sentencia de 28 de junio de 2004. En el mismo sentido, su Sentencia

de 2 de octubre de 2007 señala: ?Como consecuencia de lo expuesto cuando la

Administración dictó la resolución por la que resolvía definitivamente el contrato

y procedía a la incautación de la garantía había transcurrido en exceso el plazo

de tres meses de que disponía para hacerlo, de modo que en ese momento no

podía acordar la resolución del contrato ni la incautación de la garantía, y lejos

de ello lo que debió decidir fue la caducidad del expediente y el archivo de las

actuaciones sin perjuicio de los efectos a que se refiere el art. 92.3 de la Ley de

Procedimiento Administrativo Común?.

Este mismo criterio es el mantenido recientemente por diferentes

sentencias de Tribunales Superiores de Justicia; sirva de ejemplo la Sentencia

del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo

Contencioso-Administrativo de 10 de marzo de 2008, o la Sentencia del Tribunal

Superior de Justicia del País Vasco de 11 de febrero de 2008.

Se observa, asimismo, que la Administración tampoco ha utilizado la

posibilidad de acordar la suspensión del procedimiento, al objeto de remitir a

este Consejo las actuaciones para evacuar el preceptivo dictamen, posibilidad

contemplada en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

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Por todo ello, este Consejo Consultivo considera que, en aplicación de lo

dispuesto en los artículos y jurisprudencia citados, procede declarar la

caducidad del procedimiento de resolución de contrato a que se refiere la

presente consulta; ello sin perjuicio de que la Administración consultante

pueda, en su caso, acordar nuevamente la incoación del procedimiento de

resolución, pudiendo también acordar, a estos efectos, la conservación de los

actos y trámites practicados en el procedimiento en lo que resulte procedente y

de conformidad con los artículos 67 y 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre.

III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

Procede que se declare la caducidad del procedimiento de resolución del

contrato administrativo de obras suscrito para la construcción de una

edificación anexa al edificio de la Delegación Territorial de xxxxx entre la

Consejería de Hacienda y la mercantil qqqqq, S.A., sin prejuzgar la concurrencia

de la causa de resolución y sin perjuicio de lo indicado en el cuerpo del

presente dictamen en lo relativo a la posibilidad de reiniciar de nuevo el

expediente de resolución.

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.

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