Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 331 del 2017

Resumen

procedimiento de resolución de contrato suscrito entre la Diputación Provincial de xxxx y la empresa qqqq2, S.A. para la implantación de una plataforma de administración electrónica.

Procede la resolución del contrato porincumplimiento de obligaciones contractuales esenciales del artículo 208.3 de la LCSP.

Asunto:

contratación administrativa

Contestacion

Sr. Amilivia González, Presidente La Sección Primera del

Consejo Consultivo de Castilla y

León, reunida en Zamora el día 28

de agosto de 2017, ha examinado el

procedimiento de resolución de

contrato suscrito entre la Diputación

de xxxx y qqqq2, S.A., y a la vista

del mismo y tal como corresponde a

sus competencias, emite, por unanimidad

, el siguiente

Sr. Ramos Antón, Consejero y

Ponente

Sr. Sobrini Lacruz, Consejero

Sra. García Fonseca, Secretaria

DICTAMEN

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 19 de julio de 2017 tuvo entrada en este Consejo Consultivo la

solicitud de dictamen preceptivo sobre el procedimiento de resolución de

contrato suscrito entre la Diputación Provincial de xxxx y la empresa qqqq2,

S.A. para la implantación de una plataforma de administración electrónica.

Examinada la solicitud y admitida a trámite en esa fecha se procedió a

darle entrada en el registro específico de expedientes del Consejo con el número

de referencia 331/2017, iniciándose el cómputo del plazo para la emisión del

dictamen, previa ampliación de éste, tal como dispone el artículo 52 del

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de

Castilla y León, aprobado por la Resolución de 5 de febrero de 2014, de la Mesa

de las Cortes de Castilla y León. Turnado por el Sr. Presidente del Consejo,

correspondió su ponencia al Consejero Sr. Ramos Antón.

Primero.- Mediante Decreto de la Presidencia de la Diputación Provincial

de xxxx de 10 de octubre de 2011 se avoca la competencia delegada en la Junta

de Gobierno y se adjudica el contrato para la implantación de una plataforma

de administración electrónica a la empresa qqqq1, S.A. por un importe de

340.000 euros más 71.400 euros de IVA.

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El contrato se suscribe el 16 de noviembre de 2011, previa presentación

de garantía el 5 de octubre. El plazo de ejecución es de 10 meses y el de

mantenimiento de 6 años, a contar desde el día siguiente a la firma del acta de

comprobación del replanteo, que se extiende el 16 de noviembre de 2011.

El contrato es objeto de dos prórrogas: la primera de 5 meses y la

segunda de 3 meses, por lo que el contrato concluye el 26 de octubre de 2013,

al margen del servicio de mantenimiento cuya duración es de 6 años.

La empresa qqqq1, S.A. cambia su denominación social, según consta en

la escritura de 4 de octubre de 2012, y a partir de 1 de noviembre pasa a

denominarse qqqq2, S.A.

Segundo.- El 2 de junio de 2017 el Jefe de Servicio de Informática emite

un informe en el que pone de manifiesto la existencia de deficiencias en el

cumplimiento del contrato y señala que ?tras más de cuatro años y medio desde

la firma del contrato que tenía como plazo de ejecución inicial de 12 meses

desde su formalización (más sus correspondientes prórrogas) es imposible

utilizar la plataforma electrónica implementada por las causas ya descritas. Por

lo tanto, concurren causas para la resolución del contrato que se consideran

responsabilidad de la empresa adjudicataria:

»-Imposibilidad de ejecutar el contrato con la plataforma

electrónica implementada?.

Considera que el incumplimiento del contrato ha causado daños y

perjuicios a la Diputación Provincial de xxxx por un importe de 340.000 euros

más el 21% de IVA, por lo que se procederá a la incautación de la garantía

definitiva -que asciende a 17.000 euros- y a la exigencia de responsabilidad en

la cuantía que exceda la citada garantía.

Tercero.- El 6 de junio el Vicepresidente Primero de la Diputación de

xxxx acuerda la incoación del procedimiento para resolver el contrato para la

implantación de una plataforma de administración electrónica, por

incumplimiento de la adjudicataria de las obligaciones derivadas del contrato.

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Cuarto.- El 7 de junio la Jefa de Servicio de Contratación emite informe

en el que concluye que es posible y ajustada a la legalidad vigente la resolución

del contrato por darse la circunstancia del artículo 206.g), ?la imposibilidad de

ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados (?)? de la Ley

30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP),

vigente en el momento de la formalización del contrato, por imposibilidad de su

cumplimiento con la plataforma electrónica implantada. Por otra parte, señala

que del informe del servicio gestor se desprende que no existen daños y

perjuicios de los que deba responder la garantía constituida y, en todo caso, el

acuerdo de resolución deberá pronunciarse expresamente sobre la procedencia

o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso,

hubiera sido constituida.

Quinto.- Mediante Providencia del Vicepresidente Primero de la

Diputación de xxxx de 7 de junio de 2017 se concede trámite de audiencia al

contratista y al avalista. Dicho trámite se notifica al avalista el 13 de junio y al

contratista el 16 de junio.

El 16 de junio el contratista solicita el acceso a la documentación obrante

en el expediente con la consiguiente ampliación de plazo para formular

alegaciones.

El 20 de junio se concede al contratista la ampliación del plazo para

formular alegaciones en 5 días. El 26 de junio la empresa adjudicataria presenta

alegaciones en las que manifiesta que no existe imposibilidad de ejecución de

la prestación porque el contrato ya se ha ejecutado, recepcionado y se

encuentra en la fase de garantía, por lo que no cabe su resolución, sin perjuicio

de la subsanación de defectos o errores posteriores. Asimismo alega que no

procede la indemnización de daños y perjuicios porque no se han acreditado.

Por último señala que se había iniciado el procedimiento de resolución de

incidencias surgidas en la ejecución de los contratos al que se refiere el artículo

97 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el

Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en

adelante RGLCAP), sobre el que no se ha emitido resolución alguna.

Sexto.- El 5 de julio el Jefe de Servicio de Informática emite informe en

el que se opone a las alegaciones formuladas por el contratista y señala que,

después de la recepción y durante el período de garantía, la Diputación de xxxx

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comprobó la existencia de vicios en los bienes suministrados y reclamó a la

contratista la reposición de éstos, a lo cual ésta se negó y propuso que la

Diputación contratara una ?bolsa de horas? con coste adicional para hacer frente

a las eventualidades del contrato, lo que supondría un nuevo contrato con

objeto coincidente con el del contrato inicial.

Séptimo.- El 10 de julio el Secretario General de la Diputación de xxxx

emite informe en el que concluye que procede resolver el contrato por

incumplimiento culpable de la contratista, con incautación de garantía e

indemnización a la Administración de los daños y perjuicios causados en lo que

exceda del importe de la garantía. Añade, además, que podría incoarse

procedimiento para la declaración de prohibición de contratar de la contratista.

Octavo.- El 12 de julio la interventora informa sin reparos la propuesta

de resolución.

Noveno.- Por Acuerdo del Vicepresidente Primero de la Diputación

Provincial de xxxx de 14 de julio de 2017 se propone a la Junta de Gobierno

desestimar las alegaciones efectuadas por la empresa adjudicataria, acordar la

resolución del contrato con incautación de la garantía y la iniciación del

procedimiento de indemnización a favor de la Diputación por los daños y

perjuicios ocasionados por la empresa contratista.

En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al

Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera dictamen.

II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en el presente

expediente con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el

artículo 4.1.i),4º de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo

Consultivo de Castilla y León, correspondiendo a la Sección Primera emitir el

dictamen según lo establecido en el apartado tercero, 1.e) del Acuerdo de 6 de

marzo de 2014, del Pleno del Consejo, por el que se determina la composición

y competencias de las Secciones.

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La preceptividad del dictamen deriva también de la normativa reguladora

de los contratos de las Administraciones Públicas.

2ª.- La normativa aplicable que rige el contrato viene determinada,

fundamentalmente, además de por el pliego de cláusulas administrativas

particulares, por la LCSP, por el RGLCAP y por el resto de disposiciones

aplicables, entre las que se encuentran las referentes al régimen local.

Debe recordarse que la disposición transitoria primera, apartado 2, del

texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP),

establece -para los contratos adjudicados con anterioridad a su entrada en

vigor, que tuvo lugar el 16 de diciembre de 2011- que se regirán, en cuanto a

sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de

prórrogas, por la normativa anterior, esto es, por la mencionada LCSP.

Por su parte, el procedimiento para el ejercicio de la facultad resolutoria

se rige por la normativa vigente en el momento de su inicio, cuestión que

aparece confirmada por lo establecido en la disposición transitoria tercera de la

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (?A los procedimientos ya iniciados antes de la

entrada en vigor de la presente Ley no les será de aplicación la misma,

rigiéndose por la normativa anterior?), norma de aplicación subsidiaria a los

procedimientos en materia de contratación, según establece la disposición final

tercera del TRLCSP.

3ª.- La competencia para acordar la resolución del contrato y determinar

sus efectos corresponde al órgano de contratación, conforme disponen los

artículos 194 de la LCSP y 109 del RGLCAP. En el presente caso la Presidencia

de la Diputación Provincial de xxxx ha delegado la competencia en la Junta de

Gobierno.

Del mismo modo, el artículo 114.1 del texto refundido de las

disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por el

Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (en adelante TRLRL), dispone

que ?El órgano de la Entidad Local competente para contratar según la Ley

ostenta también la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y

resolver las dudas que ofrezcan su cumplimiento. Igualmente, podrá modificar,

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por razones de interés público, los contratos celebrados y acordar su resolución

dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados

legalmente?.

En cuanto al procedimiento administrativo seguido para la instrucción del

procedimiento, hay que señalar que se han cumplido los requisitos fijados en el

artículo 211 del TRLCSP y en el artículo 109.1 del RGLCAP, ya que se ha

concedido trámite de audiencia al contratista, y con el presente dictamen se

cumple lo previsto en el apartado d) de dicho precepto.

4ª.- El asunto sometido a consulta versa sobre la resolución del contrato

suscrito entre la Diputación Provincial de xxxx y la empresa qqqq2, S.A. para la

implantación de una plataforma de administración electrónica.

La Administración instructora considera que el contrato ha de ser resuelto

ya que resulta imposible su cumplimiento con la plataforma electrónica

implementada, por lo que se da la circunstancia señalada en la letra g) del

artículo 206 de la LCSP: ?la imposibilidad de ejecutar la prestación en los

términos inicialmente pactados (?).

Por ello, y de acuerdo con el artículo 281.2 de la LCSP, que dispone que

?El contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que

desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, así como de las

consecuencias que se deduzcan para la Administración o para terceros de las

omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la

ejecución del contrato?, pretende resolverse el contrato y exigir indemnización

de daños y perjuicios a la empresa contratista.

La causa alegada se reconduce al incumplimiento de obligaciones

contractuales esenciales del artículo 208.3 de la LCSP, que señala: ?Cuando el

contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá

indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La

indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su

caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad

del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía

incautada?.

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Los reiterados informes del Jefe del Servicio de Informática obrantes en

el expediente, así como el acta de comprobación de funcionamiento de 31 de

octubre de 2013, suscrita por el Jefe del Servicio de Informática y por el

representante de la sociedad mercantil, ponen de manifiesto que la plataforma

de administración electrónica que la empresa contratista pretende implantar

adolece de importantes deficiencias que impiden desarrollar el contrato de

conformidad con lo previsto en los pliegos que rigen el contrato y en la propia

oferta del contratista.

La empresa contratista, por su parte, considera que no cabe resolver un

contrato que ya ha sido recepcionado por la Administración el 28 de octubre de

2013. Por lo tanto se está ante un contrato ya ejecutado que se encuentra en

fase de garantía. El artículo 205.2 de la LCSP dispone que ?En todo caso, su

constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de

recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del

objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas

administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención

de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea

preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de

sus funciones de comprobación de la inversión?. Así pues, el artículo precitado

establece que una vez que tiene lugar la recepción, la Administración dispone

del plazo de un mes para constatar de manera formal y positiva la recepción o,

dicho en otros términos, para que la recepción se convierta en definitiva o si,

por el contrario, no da por recibido el objeto del contrato, en cuyo caso debe

hacer constar los defectos observados. Ahora bien, no es suficiente que en la

recepción provisional y primera la Administración haga constar sus reservas

pues, de entenderlo así, la consecuencia sería que aquélla no tuviese plazo

alguno para recepcionar el objeto del contrato.

El acta de recepción del contrato, de fecha 28 de octubre de 2013, señala

que ?La recepción se efectúa con las salvedades que pudieran derivarse del

resultado de la comprobación del funcionamiento del sistema recepcionado en

relación con el régimen de garantía y mantenimiento dispuesto en los pliegos

que rigen el contrato, así como con el ofertado por la mercantil adjudicataria?.

El artículo 283 de la LCSP dispone, en relación con el cumplimiento de

los contratos, lo siguiente:

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?1. La Administración determinará si la prestación realizada por el

contratista se ajusta a las prescripciones establecidas para su ejecución y

cumplimiento, requiriendo, en su caso, la realización de las prestaciones

contratadas y la subsanación de los defectos observados con ocasión de su

recepción. Si los trabajos efectuados no se adecuan a la prestación contratada,

como consecuencia de vicios o defectos imputables al contratista, podrá

rechazar la misma quedando exento de la obligación de pago o teniendo

derecho, en su caso, a la recuperación del precio satisfecho.

»2. Si durante el plazo de garantía se acreditase la existencia de

vicios o defectos en los trabajos efectuados el órgano de contratación tendrá

derecho a reclamar al contratista la subsanación de los mismos.

»3. Terminado el plazo de garantía sin que la Administración haya

formalizado alguno de los reparos o la denuncia a que se refieren los apartados

anteriores, el contratista quedará exento de responsabilidad por razón de la

prestación efectuada, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 286, 287 y

288 sobre subsanación de errores y responsabilidad en los contratos que tengan

por objeto la elaboración de proyectos de obras.

»4. El contratista tendrá derecho a conocer y ser oído sobre las

observaciones que se formulen en relación con el cumplimiento de la prestación

contratada?.

A la vista del precepto transcrito, en el presente contrato el trámite de

subsanación se efectuó durante el plazo de garantía, ya que el informe acerca

del incumplimiento del contrato se emitió el 31 de octubre de 2013 y en dicho

informe se estableció como plazo para subsanar las deficiencias el 31 de

diciembre de 2013.

Así pues se está en la fase de garantía y, de conformidad con el artículo

88 de la LCSP, dicha garantía responderá de los siguientes conceptos:

?a) De las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo

196.

»b) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en

el contrato, de los gastos originados a la Administración por la demora del

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contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios

ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su

incumplimiento, cuando no proceda su resolución.

»c) De la incautación que puede decretarse en los casos de

resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido.

»d) Además, en el contrato de suministro la garantía definitiva

responderá de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados

durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato?.

A la vista de la documentación que obra en el expediente, puede

afirmarse que la Administración ofreció al contratista la posibilidad de

subsanación, que no se realizó dentro del plazo señalado por la Administración,

ni durante la duración del plazo de garantía (un año desde la recepción, que

tuvo lugar el 28 de octubre de 2013).

No ha habido inactividad de la Administración a la que se pueda imputar

el defectuoso funcionamiento de la plataforma, posterior a la concesión del

trámite de subsanación de los defectos señalados en el tiempo prescrito, los

cuales no fueron reparados. Durante ese tiempo no se ha interrumpido el

intercambio de comunicaciones entre a Administración y la empresa contratista

tendente a la verificación de las anomalías existentes y a la adopción de las

medidas necesarias para su reparación, por lo que el exceso en el plazo

concedido no puede considerarse sino un beneficio en favor del contratista.

Por todo lo expuesto procede la resolución del contrato por

incumplimiento imputable al contratista.

5ª.- Respecto a los efectos de la resolución, ha de partirse de lo

dispuesto en el artículo 208.3 de la LCSP, según el cual ?Cuando el contrato se

resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la

garantía y deberá, además indemnizar a la Administración los daños y perjuicios

ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada?, así como

en el artículo 113 del RGLCAP, que dispone que ?En los casos de resolución por

incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y

perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de

contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo,

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entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a

los mayores gastos que ocasione a la Administración?.

Por otra parte, hay que tener en cuenta lo establecido en el artículo 285.1

de la LCSP que dispone: ?La resolución del contrato dará derecho al contratista,

en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos

o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que

hubiesen sido recibidos por la Administración?.

El órgano gestor en su informe señala que no se han provocado daños y

perjuicios, los cuales tampoco han resultado acreditados, por lo que, en este

momento, procedería únicamente la incautación de la garantía.

III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

Procede la resolución del contrato de servicios suscrito entre la

Diputación Provincial de xxxx y la empresa qqqq2, S.A. para la implantación de

una plataforma de administración electrónica, en los términos expuestos en el

cuerpo del presente dictamen.

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.