Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 284 del 2017

Resumen

procedimiento de revisión de oficio de los Decretos de la Alcaldía del Ayuntamiento de xxxx1, de 10 de octubre de 2013 y 29 de julio de 2014, referentes a la concesión de licencia de obras.

Asunto:

revisión de oficio

Contestacion

Sr. Amilivia González, Presidente La Sección Segunda del

Consejo Consultivo de Castilla y

León, reunida en Zamora el día 12

de julio de 2017, ha examinado el

procedimiento de revisión de oficio

incoado por el Ayuntamiento de xxxx1

a instancia de D. xxx1 y otros, y a la

vista del mismo y tal como

corresponde a sus competencias,

emite, por unanimidad, el siguiente

Sr. Ramos Antón, Consejero y

Ponente

Sr. Sobrini Lacruz, Consejero

Sra. García Fonseca, Secretaria

DICTAMEN

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 15 de junio de 2017 tuvo entrada en este Consejo Consultivo la

solicitud de dictamen preceptivo sobre el procedimiento de revisión de oficio de

los Decretos de la Alcaldía del Ayuntamiento de xxxx1, de 10 de octubre de

2013 y 29 de julio de 2014, referentes a la concesión de licencia de obras.

Examinada la solicitud y admitida a trámite con fecha 19 de junio de

2017, se procedió a darle entrada en el registro específico de expedientes del

Consejo con el número de referencia 284/2017, iniciándose el cómputo del plazo

para la emisión del dictamen, tal y como dispone el artículo 52 del Reglamento

de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de Castilla y León,

aprobado por la Resolución de 5 de febrero de 2014, de la Mesa de las Cortes

de Castilla y León. Turnado por el Sr. Presidente del Consejo, correspondió su

ponencia al Consejero Sr. Ramos Antón.

Primero.- Previo informe de la Secretaría del Ayuntamiento de xxxx1 de

23 de febrero de 2017 sobre el procedimiento a seguir, por Resolución de la

Alcaldía de 28 de febrero de 2017 se inicia el procedimiento de revisión de oficio

de los Decretos de la Alcaldía de 10 de octubre de 2013 y 29 de julio de 2014,

de concesión de licencia de obras, al haberse dictado prescindiendo total y

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absolutamente del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con

el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En la Providencia de Alcaldía de 21 de febrero de 2017, por la que se

solicita informe a la Secretaría del Ayuntamiento, se indica que se ha presentado

denuncia por parte de D. xxx2, por la que se pone en conocimiento del

Ayuntamiento la realización de obras sin ajustarse a la oportuna licencia

urbanística en la finca situada en la parcela 5436 del polígono 5, consistente en

almacén de 60 metros cuadrados adyacente a su vivienda.

Segundo.- Concedido trámite de audiencia a los interesados en el

procedimiento, figura en el expediente un escrito en el que D. xxx1, en su propio

nombre y como mandatario verbal de las personas que relaciona en su escrito,

señala la indefinición del inicio del procedimiento respecto a la nulidad pretendida,

en el que únicamente se alude a que los actos han sido dictados prescindiendo

total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo que produce

indefensión. Por su parte, D. xxx2 presenta escrito en el que indica que las

licencias son evidentemente nulas y deben ser revocadas; y que resulta

intrascendente que sean nulas o válidas a efectos del expediente de restauración

de la legalidad urbanística que se está tramitando.

Tercero.- El 7 de abril de 2017 la Secretaria del Ayuntamiento emite

informe sobre el procedimiento de revisión, en el que considera que procede

estimar las alegaciones relativas a la posible indefensión sufrida.

Cuarto.- Mediante Resolución de la Alcaldía de 11 de abril, sobre la base

del informe de la Secretaria del Ayuntamiento, se resuelve dejar sin efecto la

Resolución de Alcaldía de fecha 28 de febrero, elaborar un nuevo informe

jurídico de Secretaría que recoja una descripción detallada del procedimiento y

sus causas de nulidad y emitir una nueva Resolución de Alcaldía de inicio del

procedimiento de revisión de oficio que recoja dicha motivación.

Quinto.- El 12 de abril la Secretaría del Ayuntamiento emite informe

jurídico sobre el procedimiento y las causas de nulidad. En él se hace constar,

entre otros extremos, que el Decreto de 10 de octubre de 2013 concedía licencia

para la ejecución de las obras de "Ampliación de bodega, levantando paredes,

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poniendo tejado y 2 ventanas y puerta de entrada", a realizar en el Camino de

ccc1, s/n, del municipio de xxxx1.

Este Decreto se emite con informe desfavorable de Secretaría de 10 de

octubre de 2013, en el que se indica que no consta en el expediente el

preceptivo informe técnico, que es necesario para determinar la necesidad o no

de proyecto técnico, el cual no se requirió al solicitante. También se indica que

la licencia solicitada afectaba a suelo rústico, por lo que sería necesaria la

emisión de un informe técnico que indicase qué clase de suelo rústico es para

determinar las edificaciones permitidas en ese tipo de suelo, informe que no se

solicita ni consta en el expediente.

Se señala asimismo en este informe que el Decreto de 29 de julio de

2014, que concedía licencia para la ejecución de las obras para ? (...) Enfoscar

muro de la cuesta, continuar hacer y poner chapas en el interior? en Cuesta

ccc2, s/n, del municipio de xxxx1, se emite con informe desfavorable de

Secretaría de 29 de julio de 2014, en el que se indicaba que no constaba en el

expediente el preceptivo informe técnico, que es necesario para determinar la

necesidad o no de proyecto técnico, el cual no se pidió al solicitante.

Considera, por ello, que ambos Decretos podrían incurrir en la causa de

nulidad prevista en el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al

haber sido dictados sin el preceptivo proyecto técnico y sin el previo informe

técnico que prevé el artículo 293 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y

León, aprobado por el Decreto 22/2004, de 29 de enero (en adelante RUCyL).

Además, la licencia solicitada afectaba a suelo rústico, por lo que hubiese

sido necesaria la emisión de un informe técnico que indicase de qué clase de

suelo rústico se trataba para determinar las edificaciones permitidas en ese tipo

de suelo, informe que ni se requiere ni consta en el expediente, por lo que no

se solicitó la autorización de uso excepcional de suelo rústico, que hubiese sido

necesaria de existir alguna protección especial del suelo (artículos 23 y

siguientes y 97 y siguientes de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de

Castilla y León -en adelante, LUCyL- y artículos 51 y siguientes, 287 y siguientes,

306, 307 y 308 del RUCyL).

A su vez, tales decretos también podrían incurrir en la causa de nulidad

de pleno derecho recogida en el artículo 47.1 f) de la ley 39/2015, de 1 de

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octubre, que establece que serán nulos de pleno derecho los actos expresos o

presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren

facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su

adquisición.

El artículo 119.2 de la LUCyL establece que ?El Ayuntamiento deberá

disponer la revisión de oficio de las licencias urbanísticas y órdenes de ejecución

cuyo contenido constituya una infracción urbanística grave o muy grave, dentro

del plazo de prescripción establecido en el artículo 121, conforme al

procedimiento previsto en la legislación sobre procedimiento administrativo?.

En el mismo sentido el artículo 361.5 del RUCyL dispone: ?Sin perjuicio

de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Ayuntamiento debe disponer,

conforme a lo previsto en la legislación sobre procedimiento administrativo, la

revisión de oficio de las licencias urbanísticas que haya otorgado y de las

órdenes de ejecución que haya dictado, cuando su contenido constituya una

infracción urbanística muy grave o grave. Una vez anulada la licencia urbanística

u orden de ejecución, el órgano municipal competente debe proceder según lo

dispuesto en el apartado anterior?.

A los efectos de valorar qué tipo de infracción urbanística podrían

constituir, el artículo 348.3.e) del RUCyL establece que ?Constituye infracción

urbanística grave la realización de construcciones o instalaciones que vulneren

la normativa urbanística en cuanto a uso del suelo, aprovechamiento y

densidad, así como en cuanto a la altura, volumen y situación de las

construcciones e instalaciones, salvo que se demuestre la escasa entidad del

daño producido o del riesgo creado?.

Por lo tanto, el Ayuntamiento deberá valorar en qué tipo de infracción

urbanística pudieran incurrir las licencias otorgadas, conforme a la tipificación

que establece el artículo 348 del RUCyL.

En el informe emitido por la Técnico del Servicio de Urbanismo de la

Diputación de xxxx2, de 16 de junio de 2016, en concreto en el apartado 3.2 y

en las conclusiones, señala que las obras realizadas son incompatibles con el

planeamiento urbanístico, por lo que, conforme establece el artículo 343.3.a)

del RUCyL, deberán atenerse a lo dispuesto en el artículo 341.5.a) del RUCyL,

pudiendo deducirse de aquí que se trataría de una infracción urbanística grave.

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Sexto.- Mediante Resolución de la Alcaldía de 18 de abril de 2017 se

resuelve: ?Iniciar, de nuevo, el procedimiento de revisión de oficio de posible

nulidad de pleno Derecho de los actos administrativos de concesión de licencia

de obras, aprobados por Decreto de Alcaldía de fecha 10 de octubre de 2013 y

29 de julio de 2014, por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente

del procedimiento legalmente establecido, conforme establece el artículo 47.1

e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Publicas al haber sido dictados sin el preceptivo

proyecto técnico y sin el previo informe técnico que prevé el art. 293 del RUCyL

y en la posible necesidad de autorización de uso excepcional de suelo rústico

que, de tener alguna protección especial el suelo, hubiese sido necesaria (art.

23 y siguientes, y 97 y ss. de la LUCyL y art. 51 y ss., 287 y ss.,306, 307 y 308

del RUCyL) y por incurrir, también, en la causa de nulidad prevista en el art.

47.1 f) de la ley 39/2015, que establece que serán nulos de pleno derecho los

actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se

adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales

para su adquisición, ya que, en el informe técnico emitido por la Arquitecto del

Servicio de Urbanismo de la Diputación de xxxx2 (?) de 16 de junio de 2016,

se indica que las obras realizadas son incompatibles con el planeamiento

urbanístico, siéndoles, por tanto, de aplicación el art. 114 de la Ley 5/1999, de

8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León y por lo que, conforme establece el

art. 343.3 a) del RUCyL, deberán atenerse a lo dispuesto en el art. 341.5. a) del

RUCyL.

»Ello sin perjuicio de que, una vez finalizado el expediente de

revisión de oficio, se iniciará el expediente de restauración de la legalidad

urbanística y será entonces cuando haya que valorar si la referencia a los 150

m2 de la superficie máxima se aplica o no tras la entrada en vigor de la Ley

7/2014 y, por tanto, si las obras son legalizables o no y, en base a ello, tipificar

la infracción conforme establece el art. 348 del RUCyL?.

Séptimo.- Consta en el expediente solicitud de licencia urbanística de

obras presentada el 5 de septiembre de 2013 por D. xxx1, a la que no se

acompaña ningún documento adjunto en el apartado correspondiente. Obran

también informe desfavorable de Secretaría de 10 de octubre de 2013, al no

constar en el expediente el preceptivo informe técnico, que es necesario para

determinar la necesidad o no de proyecto técnico, el cual no se ha requerido al

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solicitante; informe de Secretaría de la misma fecha, que indica que el inmueble

referenciado se ubica en suelo rústico, por lo que sería necesaria la emisión de

un informe técnico que indicase qué clase de suelo rústico es para determinar

las edificaciones permitidas en ese tipo de suelo, informe que no se solicita ni

consta en el expediente; Decreto de la Alcaldía de 10 de octubre de 2013, de

concesión de licencia respecto de ?ampliación de bodega, levantando paredes,

poniendo tejado y 2 ventanas y puerta de entrada?, a realizar en el Camino de

ccc1, s/n de dicho municipio; memoria valorada de ampliación de bodega en

Camino de ccc1, s/n de 25 de septiembre de 2013; solicitud de licencia

urbanística de obras formulada el 8 de julio de 2014 por D. xxx1 para, según

parece señalar, "enfoscar muro de cuesta continuar acera hasta la peña y poner

chapas en la zona interior de la peña con la bodega"; informe desfavorable de

la concesión de licencia de la Secretaría del Ayuntamiento de 29 de julio de

2014, al no constar en el expediente el preceptivo informe técnico, que es

necesario para determinar la necesidad o no de proyecto técnico, el cual no se

ha requerido al solicitante; documento privado de donación, fechado el 15 de

agosto de 2013; Decreto de la Alcaldía de 29 de julio de 2014, de concesión de

licencia para la ejecución de las obras de "enfoscar muro de la cuesta, continuar

hacer y poner chapas en el interior (sic)", a realizar en Cuesta ccc2, s/n, e

informe jurídico del Servicio de Urbanismo del Área de Asistencia a Municipios

de la Diputación Provincial de xxxx2, de 16 de junio de 2016.

Octavo.- Concedido trámite de audiencia a los interesados, no consta

que durante el plazo concedido al efecto se hayan presentado alegaciones.

Noveno.- El 16 de mayo de 2017 el Alcalde formula propuesta resolución

declaratoria de la nulidad de los actos de concesión de licencia de obras,

aprobados por los Decretos de Alcaldía de 10 de octubre de 2013 y 29 de julio

de 2014, por incurrir en las causas de nulidad previstas en el artículo 47.1, letras

e) y f), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Mediante Resolución del Alcalde de 13 de junio de 2017 se acuerda

suspender el plazo máximo legal para resolver el procedimiento por el tiempo

que medie entre la petición del dictamen al Consejo Consultivo de Castilla y

León y su notificación, de conformidad con el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre, lo que se notifica a los interesados.

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En tal estado de tramitación y en la misma fecha se dispuso la remisión

del expediente al Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera

dictamen.

II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en el presente

expediente con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el

artículo 4.1.i),2º de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo

Consultivo de Castilla y León, correspondiendo a la Sección Segunda emitir el

dictamen, según lo establecido en el apartado tercero, 2.f) del Acuerdo de 6 de

marzo de 2014, del Pleno del Consejo, por el que se determina la composición

y competencias de las Secciones.

Además, la preceptividad del dictamen del Consejo Consultivo resulta

justificada, con toda claridad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 106.1 de la

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas. Del referido artículo se deduce que dicho dictamen

es, además de preceptivo, habilitante de la ulterior decisión revisora de la

Administración, ya que sólo puede declarar la nulidad del acto si dicho dictamen

hubiera sido favorable, esto es, estimatorio de la nulidad denunciada.

2ª.- En lo que respecta a la normativa aplicable al presente supuesto, al

tratarse de una Entidad Local ha de hacerse mención a la Ley 7/1985, de 2 de

abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que en su artículo 4.1.g)

reconoce con carácter general a los municipios, en su calidad de

Administraciones Públicas de naturaleza territorial, la potestad de revisión de

oficio de sus actos y acuerdos, dentro de la esfera de sus competencias.

Por su parte, el artículo 53 de dicha Ley establece que, sin perjuicio de

las específicas previsiones de sus artículos 65, 67 y 110, ?Las Corporaciones

locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance

que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado

reguladora del procedimiento administrativo común?. Y en los mismos términos

se pronuncia el artículo 218.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento

y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto

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2.568/1986, de 28 de noviembre. Dicha remisión a la legislación estatal sitúa

actualmente la cuestión en los artículos 102 a 106 de la citada Ley 30/1992, de

26 de noviembre.

En relación con el órgano competente para acordar la iniciación y resolver

el procedimiento de revisión de oficio, la citada Ley 7/1985, de 2 de abril, en su

artículo 110.1, solamente precisa el órgano competente para la revisión de los

actos dictados en vía de gestión tributaria, estableciendo al efecto que

corresponde al Pleno de la Corporación la declaración de nulidad de pleno

derecho y la revisión de tales actos, en los casos y de acuerdo con el

procedimiento de los artículos 153 y 154 de la Ley General Tributaria

(actualmente los artículos 216 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de

diciembre). Aunque no existe previsión concreta sobre esta cuestión en el

contexto del procedimiento administrativo común, de una interpretación

sistemática de los artículos 21 y 22 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, cabe

entender que si para la declaración de lesividad de actos anulables la

competencia es del Pleno (artículo 22.2.k), correspondiendo la iniciativa al

Alcalde (artículo 21.1.l), la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho

debe someterse al mismo régimen, pues en otro caso se produciría una

asimetría inaceptable; y más cuando el artículo 22.2.j) indica que corresponde

al Pleno del Ayuntamiento ?el ejercicio de las acciones administrativas y

judiciales?.

3ª.- El artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, dispone que

?Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere,

declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin

a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos

previstos en el artículo 47.1?.

Por lo tanto, para dar curso al procedimiento de revisión de oficio de

actos nulos de pleno derecho, es necesario que concurran los siguientes

presupuestos:

- Que se encuentren en uno de los supuestos enumerados en el

artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (en el presente caso, artículo

62.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicable ratione temporis) o que,

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al amparo de la última letra del citado precepto, estén expresamente previstos

en una ley.

- Que pongan fin a la vía administrativa o que no hayan sido

recurridos en plazo, si bien este último es un requisito que sólo jugará cuando

se inicie la revisión a instancia del interesado y no cuando el procedimiento sea

instado de oficio por la propia Administración autora del acto.

- Que la solicitud de revisión de oficio se inste por persona

interesada o de oficio por la propia Administración.

4ª.- Tal como ha manifestado el Consejo de Estado, la revisión de oficio

de los actos administrativos constituye un supuesto excepcional en virtud del

cual la Administración, conforme a una privilegiada facultad de autotutela,

puede, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, anular o declarar la

nulidad de sus propios actos sin necesidad de acudir al proceso jurisdiccional

contencioso-administrativo. ?Se trata de un auténtico procedimiento

administrativo especial de naturaleza autónoma? (Dictamen del Consejo de

Estado nº 4.313/1998).

En primer lugar ha de determinarse cuál es la legislación aplicable en el

presente caso, puesto que los actos cuya revisión se pretende se dictaron

cuando estaba vigente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y el

procedimiento de revisión de oficio se inicia en el 21 de noviembre de 2016,

momento en el que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, está en vigor.

De conformidad con el principio tempus regit actum, los vicios

determinantes de la nulidad de un acto deben regirse por la normativa que se

encontraba en vigor cuando éste se dictó. En el presente caso, al tratarse de

actos dictados bajo la vigencia de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, será

esta norma la que resulta de aplicación y, en concreto, su artículo 62, referente

a motivos de nulidad de pleno derecho, sin perjuicio de que su contenido

reproduzca las previstas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

En cuanto a la primera causa de nulidad que motiva el presente

procedimiento, la Administración invoca el artículo 47.1 letra e), de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, referencia que debe entenderse realizada, de acuerdo

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con lo indicado, al artículo 62.1, letra e), de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

que dispone que los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno

derecho cuando se dicten prescindiendo total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas

esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

Se contempla en esta letra del artículo 62.1 de la Ley un supuesto de

infracción procedimental que provoca la nulidad de pleno derecho. De este

modo, la infracción de normas procedimentales puede constituir una

irregularidad no invalidante -artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

contrario sensu-, una causa de anulabilidad (artículo 63.2), o una causa de

nulidad de pleno derecho -artículo 62.1.e)-. Ello depende de si el defecto

procedimental no hace que el acto carezca de los requisitos formales

indispensables para alcanzar su fin ni da lugar a indefensión de los interesados,

en cuyo caso es una irregularidad no invalidante; de que sí provoque tales

consecuencias, en cuyo caso el acto será anulable, o de que suponga prescindir

?total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido?, caso en el

que el acto será nulo de pleno derecho.

No obstante la imprecisión terminológica a que conduce la expresión

?total y absolutamente?, debe considerarse viciado de nulidad radical no sólo el

supuesto en el que se prescinda del procedimiento por entero sino también el

caso de que se prescinda de un trámite esencial. En este sentido cabe citar las

Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1997,

21 de mayo de 1997 o 31 de marzo de 1999, entre otras. Lo que sí es necesario

para que se produzca el supuesto previsto en el artículo 62.1.e) es que la

omisión del procedimiento sea ?clara, manifiesta y ostensible? (así, Sentencias

de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de marzo y 28 de abril de 2000).

En definitiva, la Ley considera nulos de pleno derecho todos los casos en

que falten los trámites esenciales que la Ley establezca para dictar los actos

administrativos de que se trate.

En relación con el expediente remitido, conviene precisar que de

conformidad con el artículo 12.1 del Reglamento de Servicios de las

Corporaciones Locales, aprobado por el Decreto de 17 de junio de 1955, ? Las

autorizaciones y licencias se entenderán otorgadas salvo el derecho de

propiedad y sin perjuicio del de tercero". El apartado 2 prevé a su vez que "No

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podrán ser invocadas para excluir o disminuir la responsabilidad civil o penal en

la que hubieren incurrido los beneficiarios en el ejercicio de sus actividades".

El artículo 10 del citado Reglamento determina que "Los actos de las

Corporaciones Locales por los que se intervenga la acción de los administrados

producirán efectos entre la Corporación y el sujeto a cuya actividad se refieran,

pero no alterarán las situaciones jurídicas privadas entre éste y las demás

personas".

Por otra parte, el artículo 291.4 del RUCyL dispone que ?Las licencias

urbanísticas deben otorgarse dejando a salvo el derecho de propiedad y sin

perjuicio de terceros, y para solicitarlas no es necesario acreditar la titularidad

de los terrenos afectados, salvo cuando el Ayuntamiento estime que su

otorgamiento pueda afectar al dominio público o a suelos patrimoniales?.

Si bien la licencia urbanística no es un instrumento adecuado para

verificar situaciones jurídico-privadas, es preciso poner de manifiesto que consta

en el expediente un documento privado de donación, fechado el 15 de agosto

de 2013, en relación con lo que parece ser el terreno en el que se ejecutan las

obras. Sin perjuicio de los propios defectos observados en el citado documento

privado, conviene precisar que el artículo 633 del Código Civil prevé para la

validez de donación de cosa inmueble, como requisito de forma esencial, ad

solemnitatem, que ésta ha de hacerse en escritura pública.

Respecto del fondo del asunto, el informe jurídico del Servicio de

Urbanismo del Área de Asistencia a Municipios de la Diputación Provincial de

xxxx2, emitido el 16 de junio de 2016, pone de manifiesto lo siguiente:

?De acuerdo con los datos ofrecidos en la ficha que figura en la

Oficina Virtual de Catastro, donde de momento no consta la edificación objeto

de informe, se trata de una parcela de 194 m2 de superficie, sobre los que existe

una construcción de 120 m2. No obstante, existe una información en la web de

catastro que cita como `croquis catastral´, donde se detalla la existencia de dos

edificaciones, una de ellas con dos plantas y 60 m2 cada una, y la otra, que

corresponde con el edificio objeto de Informe, de una planta y 48 m2 de

superficie?.

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Como cuestión previa, el citado informe señala que ?De acuerdo con la

realidad física de lo observado en la inspección ocular realizada por el técnico

que suscribe, el edificio objeto de informe se encuentra incluido en el ámbito de

aplicación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la

Edificación.

»Tal y como se desprende de la redacción del contenido del

documento `Memoria Valorada. Ampliación de bodega en camino de ccc1, s/n´,

en base al cual se concedió la licencia urbanística, éste se refiere al edificio

objeto de informe como hecho consumado, por lo que la Memoria sería en

realidad un documento para legalización de la edificación. En cualquier caso, se

trataría de un documento insuficiente, pues es un edificio incluido en el ámbito

de la Ley de Ordenación de la Edificación, y por otro lado es un acto de uso del

suelo que requiere la oportuna licencia urbanística, de acuerdo al artículo 288

del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León. La citada licencia, por tanto,

debería ser otorgada en base a un proyecto (expediente de legalización en este

caso), suscrito por técnico competente, y en el que se incluyan los documentos

necesarios para garantizar y justificar el cumplimiento del Código Técnico de la

Edificación.

»La licencia concedida, pues, se otorgó en base a un documento

Insuficiente, por lo que se podría decir que nos encontramos frente a un acto

concluido sin licencia urbanística, tal y como determina el Reglamento de

Urbanismo de Castilla y León en su artículo 343. En el citado artículo se

establece que una vez iniciado el procedimiento de restauración de la legalidad,

se resolverá en función de si los actos son compatibles o no con el planeamiento

urbanístico de aplicación?.

En relación con las determinaciones establecidas por el régimen

urbanístico, dicho informe indica, entre otras cuestiones, que ?De acuerdo con

las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal con ámbito Provincial de

xxxx2, la parcela objeto de informe no estaría sometida a ningún régimen de

protección especial. Por otro lado, se encuentra calificada como `áreas de

protección común, suelo no urbanizable común´, y forma parte de las `áreas

excluidas de la concentración parcelaria´.

»La regulación de usos aplicable en la parcela es la que se

establece en la Ley y el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León para el

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suelo rústico común. El régimen de derechos excepcionales en suelo rústico se

regula con carácter general en el artículo 57 del RUCyL. En este caso concreto,

es de aplicación además el artículo 59 del Reglamento. El documento aportado

no define el uso de la edificación objeto de informe. No obstante, se presume

que se trate de un uso sujeto a autorización, dada su posible asimilación al uso

de vivienda, por lo que se trataría de un uso sujeto a autorización por parte de

la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo?.

En cuanto a las condiciones urbanísticas que le afectan, precisa que ?se

determinan en las Normas Subsidiarias de planeamiento municipal con ámbito

provincial de xxxx2, en los artículos 11 al 20, con la excepción del artículo 14?.

Respecto al cumplimiento de las determinaciones establecidas por el régimen

urbanístico indica que ?En las condiciones actuales de la edificación analizada,

teniendo en cuenta que se trate de la parcela que Catastro define, y asimilando

el uso del conjunto edificado al de vivienda, el edificio objeto de Informe no

cumpliría las determinaciones de planeamiento que le son aplicables,

excediéndose de la superficie máxima de 150 m 2 que establecen las Normas

Subsidiarias de Planeamiento Municipal con ámbito Provincial de xxxx2?, y que

?Si se tratara de dos parcelas independientes, la edificación objeto de informe

no cumpliría los parámetros establecidos en las Normas Subsidiarlas de

Planeamiento Municipal con ámbito Provincial de xxxx2 en cuanto a los

retranqueos a linderos?.

Entre otras conclusiones señala que ?el edificio objeto de informe se

podría considerar un acto concluido sin licencia urbanística, puesto que ésta se

otorgó en base a un documento insuficiente. El acto estaría regulado por tanto

en el artículo 343 del Reglamento de Urbanismo (?)?.

La Administración considera, de acuerdo con el informe emitido por la

Secretaria del Ayuntamiento, que los dos Decretos de concesión de licencia de

obras, de 10 de octubre de 2013 y de 29 de julio de 2014, incurren en la causa

de nulidad prevista en el artículo 47.1 e), al haber sido dictados sin el preceptivo

proyecto técnico y sin el previo informe técnico que prevé el artículo 293 del

RUCyL y que la licencia solicitada afectaba a suelo rústico, por lo que hubiese

sido necesario la emisión de un informe técnico que indicase de qué clase de

suelo rústico se trata para determinar las edificaciones permitidas en ese tipo

de suelo, informe que no se solicita ni consta en el expediente, por lo que no

se solicitó la autorización de uso excepcional de suelo rústico.

14

En cuanto al fondo del asunto, analizando en primer lugar la concesión

de licencia otorgada por Decreto de 10 de octubre de 2013, cabe indicar que el

artículo 293.2.a) del RUCyL prevé que "Las solicitudes deben adjuntar un

proyecto técnico suscrito por facultativo competente en los supuestos y con el

grado de detalle que establezca la legislación sectorial. Cuando no sea exigible

un proyecto técnico, las solicitudes pueden acompañarse simplemente de una

memoria descriptiva que defina las características generales de su objeto".

Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 99.1.b)

de la LUCyL y 293.5 del RUCyL, respecto al procedimiento administrativo dirigido

al otorgamiento o denegación de las licencias urbanísticas, los servicios técnicos

y jurídicos municipales, o en su defecto los de la Diputación Provincial que

corresponda, deben emitir un informe sobre la conformidad de la solicitud a la

legislación y al planeamiento aplicables. La finalidad de estos informes

preceptivos y no vinculantes no es otra que ilustrar al órgano municipal

competente para adoptar la decisión final acerca de todos los datos necesarios

para garantizar el acierto de la resolución.

Además, dado que las obras se encuentran ubicadas en suelo rústico, la

licencia urbanística debió ir precedida de la previa autorización de la

Administración de la Comunidad Autónoma, si la concesión de esta hubiera sido

posible, de conformidad con lo dispuesto en el art. 25.1 b) de la LUCyL. Como ha

señalado el Tribunal Supremo, entre otras, Sentencia de 16 de mayo de 1997, en

estos casos la autorización previa se configura como un presupuesto, requisito o

condición para que la licencia pueda ser otorgada. En consecuencia, una vez que

se presenta la solicitud de licencia, el Ayuntamiento correspondiente debe

proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 307 del RUCyL, precepto

que regula el procedimiento de autorización de uso excepcional en suelo rústico.

El otorgamiento de autorización de uso excepcional en suelo rústico hubiera

correspondido a la Comisión Territorial de Urbanismo, de acuerdo con el artículo

306.2 b) del RUCyL. Dicha autorización de uso excepcional se tramita y resuelve

dentro del procedimiento para el otorgamiento de licencia urbanística, con las

particularidades especificadas en el artículo 307 RUCyL.

Se han ignorado en la tramitación de esta licencia las exigencias que para

su otorgamiento prevé la normativa urbanística, de modo que, además de la

falta de proyecto técnico, previsto en el artículo 293.2.a), se han obviado

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trámites esenciales previstos en el artículo 99.1.b) y c) de la LUCyL, tanto el de

la preceptiva autorización de otra Administración (autorización de uso

excepcional en suelo rústico), como el de emisión de los informes técnico y

jurídico sobre la conformidad de la solicitud con la legislación y el planeamiento

aplicables, lo que permite concluir que la licencia incurre en la causa de nulidad

del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al existir una

infracción manifiesta del procedimiento establecido por la Ley para su

otorgamiento.

El informe emitido por el Servicio de Asesoramiento a Municipios pone de

manifiesto que las obras, de conformidad con la memoria valorativa, ya estaban

concluidas. Este Consejo carece, a la vista del expediente remitido, del informe

emitido por Secretaría y del Decreto de la Alcaldía de 10 de octubre de 2013,

de la posibilidad de verificar con absoluta certeza tal circunstancia. Sólo cabe

indicar que la licencia tiene por objeto un control preventivo de los actos del

suelo y edificación al objeto de verificar su conformidad con la normativa

urbanística, ya que en el caso de obras concluidas sin licencia urbanística, la

Administración está obligada a iniciar expediente de restauración de la legalidad

urbanística, sin perjuicio de la posibilidad de que se pueda solicitar por el

interesado licencia de legalización de las obras. En el supuesto de que las obras

estuvieran concluidas, también resultaría de aplicación la causa de nulidad

prevista en el artículo 62.1.e), al haberse omitido el procedimiento legalmente

establecido para la concesión, en su caso, de licencia de legalización de obras.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla

y León de 19 mayo 2014 declara que ?esas disquisiciones resultan innecesarias,

por cuanto lo verdaderamente relevante es entrar al examen de los concretos

motivos de impugnación, y así en cuanto a los referidos a la licencia de

legalización de las obras, deben de ser desestimados, dado que como cabe

apreciar de la lectura del recurso de apelación, este se sustenta en que el

procedimiento de legalización, no se inició por acuerdo del Ayuntamiento

requiriendo al efecto, sino directamente por solicitud de licencia de legalización,

lo que a juicio de la apelante, contravendría lo establecido en el artículo 343 del

Reglamento de Urbanismo, pero que este precepto determine, que en caso de

se trate de obras ejecutadas sin licencia deba el Ayuntamiento iniciar el

procedimiento de restauración de la legalidad, no veda el hecho de que la

persona o entidad que haya ejecutado dichas obras, pueda solicitar, sin el previo

requerimiento de legalización, la correspondiente licencia a dicho efecto y que

16

no solicitó en su momento, sin perjuicio de que en su caso pueda el

Ayuntamiento iniciar también el procedimiento sancionador, pero no siendo esta

la cuestión debatida por el Colegio apelante, como se aprecia de la demanda y

del escrito de apelación, sino la forma de iniciación, es por lo que con su

planteamiento se está desconociendo, que en realidad la licencia de legalización

es una licencia de obras, como esta Sala ha tenido ocasión de indicar en la

sentencia de veintidós de junio de dos mil doce, dictada en el recurso de

apelación núm. 93/2012, de la que fue Ponente D. Eusebio Revilla Revilla EDJ

2012/263387 y en la que se concluía que:

»Y para considerar de forma más cierta que no se impugna en vía

administrativa dicha licencia urbanística que legaliza las obras que se venían

ejecutando en la calle Laguna Roja núm. 1, hemos de partir del dato jurídico

irrefutable, como así resulta de lo dispuesto en el art. 118.1.b) de la LUCyL y

en el art. 341.5.b) en relación con los arts. 342.2, 343.3.b) y 344.2, todos del

RUCyL, que la licencia urbanística que se dicta en un expediente de restauración

de la legalidad y que por ello legaliza (da cobertura legal) las obras que se están

ejecutando sin licencia o no ajustándose a la licencia otorgada pero que son

compatibles con el planeamiento urbanístico no es ni más ni menos que una

licencia urbanística otorgada estando ya las obras iniciadas o ejecutadas pero

que tiene la misma entidad y naturaleza que la licencia urbanística que se otorga

para autorizar el inicio de unas obras en cumplimiento de lo dispuesto en los

arts. 97 a 99 de la LUCyL, y en los arts. 287 y siguientes del RUCyL, y por ello

dicha licencia urbanística, comúnmente conocida como licencia de legalización,

está sujeta en el caso de las obras de autos sitas en la calle Laguna Roja núm.

1 a los mismos requisitos formales y de fondo que precisaría la licencia

urbanística a otorgar previamente al inicio de las obras, y que aparecen

recogidos en los citados preceptos de dicha Ley y Reglamento. Para una y otra

se exigen los mismos requisitos de fondo y forma toda vez que con la misma se

trata de comprobar y verificar, una vez examinado el proyecto presentado y los

informes emitidos al respecto, si dicha licencia y referido proyecto se adecuan

tanto a la normativa urbanística como al planeamiento urbanístico?.

Respecto de la licencia otorgada mediante Decreto de 29 de julio de

2014, debe indicarse que trae causa de la licencia anteriormente otorgada, por

lo que resultaría de aplicación la transmisibilidad de la nulidad de ésta, dado

que, al encontrarse las obras ubicadas en suelo rústico, estaría afectada de la

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inexistencia de la necesaria previa autorización que prevé el artículo 25.1 b) de

la LUCyL.

Además, la solicitud carece de proyecto o, en su caso, de la

correspondiente memoria descriptiva que defina las características generales de

su objeto, conforme prevé el artículo 293.2a) del RUCyL, y no consta la emisión

de los informes técnico y jurídico sobre la conformidad de la solicitud con la

legislación y el planeamiento aplicables.

Este Consejo considera, en virtud de todo lo expuesto, que ambas

licencias, otorgadas por Decretos de la Alcaldía de 10 de octubre de 2013 y de

29 de julio de 2014, incurren en la causa de nulidad del artículo 62.1.e) de la

Ley 30/1992 de 26 de noviembre, al existir una infracción manifiesta del

procedimiento establecido por la Ley para su otorgamiento.

Asimismo, la Administración considera que las licencias otorgadas

podrían incurrir en la causa de nulidad de pleno derecho recogida en el art. 47.1

f) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, que establece que serán nulos de pleno

derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por

los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos

esenciales para su adquisición.

En puridad, se está contemplando el supuesto previsto en la letra g) del

artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre: "Cualquier otro que se

establezca expresamente en una disposición de rango legal", al alegarse la

aplicación del artículo 119.2 de la LUCyL que, como ya se ha expuesto, establece

que "El Ayuntamiento deberá disponer la revisión de oficio de las licencias

urbanísticas y órdenes de ejecución cuyo contenido constituya una infracción

urbanística grave o muy grave, dentro del plazo de prescripción establecido en

el artículo 121, conforme al procedimiento previsto en la legislación sobre

procedimiento administrativo", con remisión al artículo 348.3 c) del RUCyL.

Por su parte, el artículo 361.5 de éste último establece que, sin perjuicio

de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Ayuntamiento debe disponer,

conforme a lo previsto en la legislación sobre procedimiento administrativo, la

revisión de oficio de las licencias urbanísticas que haya otorgado y de las

órdenes de ejecución que haya dictado, cuando su contenido constituya una

infracción urbanística muy grave o grave. Una vez anulada la licencia urbanística

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u orden de ejecución, el órgano municipal competente debe proceder según lo

dispuesto en el apartado anterior.

El informe de Secretaría indica que el artículo 348.3.c) del RUCyL prevé

que "Constituye infracción urbanística grave la realización de construcciones o

instalaciones que vulneren la normativa urbanística en cuanto a uso del suelo,

aprovechamiento y densidad, así como en cuanto a la altura, volumen y

situación de las construcciones e instalaciones, salvo que se demuestre la

escasa entidad del daño producido o del riesgo creado".

Considera, por ello, tomando como base el informe técnico emitido por

la Técnico del Servicio de Urbanismo de la Diputación de xxxx2, de 16 de junio

de 2016, que las obras realizadas son incompatibles con el planeamiento

urbanístico al asimilarse el uso de la edificación analizada al de vivienda y, por

tanto, no se cumplirían las determinaciones de planeamiento que le son

aplicables, al exceder de la superficie máxima de 150 m2 que establecen las

Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal con Ámbito Provincial de xxxx2,

pudiendo deducirse que se trataría de una infracción urbanística grave.

No obstante lo anterior, la disposición derogatoria de la Ley 7/2014, de

12 de septiembre, de medidas sobre rehabilitación, regeneración y renovación

urbana, y sobre sostenibilidad, coordinación y simplificación en materia de

urbanismo, en su apartado d) establece que queda derogada "La condición de

superficie máxima para las autorizaciones de uso excepcional en suelo rústico,

prevista en las normas subsidiarias de planeamiento municipal con ámbito

provincial de Ávila, Burgos, León, Salamanca, Segovia, Valladolid y Zamora".

Aunque en la fecha de concesión de las licencias sí que estaba en vigor

el artículo 13 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal con Ámbito

Provincial de xxxx2, que es el que establece la superficie máxima de la

edificación aislada en relación con la parcela, es cierto también que la citada

disposición derogatoria de la Ley 7/2014, de 12 de septiembre, establece que

ya no lo está y que, cuando finalice este procedimiento de revisión de oficio, se

iniciará el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística. Será

entonces cuando haya que valorar si la referencia a los 150 m2 de la superficie

máxima sigue vigente o no y, por tanto, si las obras son o no legalizables y, con

base en ello, tipificar la infracción conforme establece el artículo 348 del RUCyL.

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Atendida la argumentación puesta de manifiesto en el párrafo anterior y

que, en cualquier caso, se ha diferido la posible apreciación de dicha causa de

nulidad a un momento posterior, a juicio de este Consejo Consultivo no cabe

apreciar en el momento presente la concurrencia de este supuesto de nulidad

de pleno derecho recogido en el artículo 62.1.g) de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, sin perjuicio, por otra parte, de la nulidad ya apreciada al amparo

de la letra e) del mismo artículo 62.1.

III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

Procede declarar la nulidad de pleno derecho de los Decretos de la

Alcaldía del Ayuntamiento de xxxx1 de 10 de octubre de 2013 y de 29 de julio

de 2014, referentes a la concesión de licencia de obras.

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.