Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 187 del 2018

Resumen

procedimiento de revisión de oficio incoado por el Ayuntamiento de xxxx1, para declarar la nulidad del Decreto de la Alcaldía de 19 de febrero de 2013, sobre concesión de cambio de titularidad de local destinado a restaurante a favor de qqq1, S.L.

Revisión de oficio de una resolución municipal sobre licencia de actividad. Omisión total del procedimiento. Procede revisar.

Asunto:

revisión de oficio

Contestacion

Sr. Amilivia González, Presidente La Sección Segunda del

Consejo Consultivo de Castilla y

León, reunida en Zamora el día 17

de mayo de 2018, ha examinado el

procedimiento de revisión de oficio

incoado por el Ayuntamiento de

xxxx1, y a la vista del mismo y tal

como corresponde a sus competencias

, emite, por unanimidad, el

siguiente

Sr. Ramos Antón, Consejero y

Ponente

Sr. Sobrini Lacruz, Consejero

Sra. García Fonseca, Secretaria

DICTAMEN

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 25 de abril de 2018 tuvo entrada en este Consejo Consultivo la

solicitud de dictamen preceptivo sobre el procedimiento de revisión de oficio

incoado por el Ayuntamiento de xxxx1, para declarar la nulidad del Decreto de

la Alcaldía de 19 de febrero de 2013, sobre concesión de cambio de titularidad

de local destinado a restaurante a favor de qqq1, S.L.

Examinada la solicitud y admitida a trámite el 26 de abril de 2018, se

procedió a darle entrada en el registro específico de expedientes del Consejo

con el número de referencia 187/2018, iniciándose el cómputo del plazo para la

emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 52 del Reglamento de

Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de Castilla y León,

aprobado por la Resolución de 5 de febrero de 2014, de la Mesa de las Cortes

de Castilla y León. Turnado por el Sr. Presidente del Consejo, correspondió su

ponencia al Consejero Sr. Ramos Antón.

Primero.- Por Decreto de la Alcaldía de xxxx1, de 19 de febrero de 2013,

se dispone ?Tomar nota del cambio de titularidad efectuado en el local destinado

a restaurante (?) sito en la calle cccc, 10, a favor de qqq1, S.L., y en su

representación Dña. yyyy. Significando al nuevo titular que no podría realizarse

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modificación alguna ni cambio de uso o actividad en el local cuestionado sin

solicitar su titular oportunas y preceptivas licencias de este Ayuntamiento (?)?.

Segundo.- El 26 de febrero de 2016 la Jefa del Servicio Territorial de

Cultura de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León, en xxxx2, remite

a qqq1, S.L. un escrito cuyo contenido es el siguiente: ?De acuerdo con la

comunicación de cese por cambio de titularidad presentada el 25 de febrero de

2016 por Dña. yyyy en representación de qqq1, S.L., se ha procedido a cancelar

sus datos como titular del establecimiento Restaurante qqq2 (Rs 40/7), ubicado

en C/ cccc, nº 10, en xxxx1, de conformidad con lo establecido en el artículo 10.3

del Decreto 9/2014, de 6 de marzo, por el que se regula el Registro de Turismo

de Castilla y León y el Censo de Promoción de la Actividad Turística de Castilla y

León?.

El 29 de febrero de 2016 el Servicio Territorial de Cultura remite al

Ayuntamiento copia de la referida notificación de cancelación de datos.

Tercero.- El 18 de mayo de 2017 la Junta de Gobierno Local del

Ayuntamiento acuerda:

?Primero. Iniciar el procedimiento de revisión de oficio del Decreto

de Alcaldía adoptado en fecha 19 de febrero de 2013 sobre concesión de cambio

de titularidad a Dña. yyyy en representación de qqq1, S.L., para local destinado

a restaurante sito en la calle cccc nº 10 en xxxx1.

»Este procedimiento revisorio para la declaración de nulidad del

citado acuerdo administrativo deberá concluirse en el plazo máximo de tres (sic)

meses desde su inicio, transcurrido dicho plazo se producirá la caducidad del

mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 106.5 de la Ley 39/2015.

»Segundo. Conceder audiencia previa a los interesados en el

expediente de nulidad iniciado para que en el plazo máximo de quince días

aleguen lo que estimen oportuno en defensa de sus derechos e intereses, así

como de la posible de suspensión cautelar de la eficacia el citado acuerdo objeto

de revisión (sic).

»Tercero. Recabar el preceptivo dictamen del Consejo de Estado

u órgano consultivo equivalente de esta Comunidad Autónoma sobre cuestión

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de nulidad planteada, a quien se le remitirá copia completa, autenticada, foliada

y con índice de documentos del expediente administrativo cuya nulidad se

interesa, una vez practicadas las actuaciones necesarias para su resolución final.

(?)?.

En dicho acuerdo se señala que ?se ha modificado la licencia de actividad

de manera unilateral sin que haya sido solicitado tal extremo por el solicitante

del cambio de titularidad [qqq1, S.L.], esto es, la licencia correspondía a barrestaurante

y en un procedimiento de otorgamiento de cambio de titularidad se

elimina, por apreciación del técnico de los servicios industriales competente en

ese momento, la actividad de bar, por considerar que ésta no se ejerce, sin que

el solicitante del cambio de titularidad mostrara su voluntad de eliminar tal

actividad de la licencia de bar-restaurante?.

»Las licencias son actos declarativos de derecho y lo que en este

caso en concreto ha ocurrido es la conversión de un cambio de titularidad en

una modificación de la licencia de actividad, sin ser solicitada por el titular de la

actividad en ningún momento, extremo que en su día no fue impugnado por el

titular de la licencia porque no hacía uso de la barra del bar y por lo tanto no

ejercía tal actividad?.

Se pone de manifiesto que tal circunstancia se ha advertido tras solicitar

el nuevo titular, qqq3, S.L., el 21 de marzo de 2016 ?la recuperación de la

denominación de bar-restaurante que dicho local poseía (licencia de barrestaurante

según la licencia nº 21/2010, de 1 de marzo de 2010, a nombre de

la sociedad qqq4, S.L. [titular anterior a qqq1, S.L.], aportando para ello un

escrito de alegaciones? en el que pone de manifiesto dicho cambio de categoría

de bar-restaurante a restaurante.

Se considera, por ello, que concurre la causa de nulidad de pleno derecho

prevista en el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al

tratarse de un acto, consistente en el cambio unilateral de categoría del local,

dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido.

Cuarto.- Mediante escrito fechado el 30 de mayo de 2017 (registrado

de salida en el Ayuntamiento el 2 de junio de 2017) se solicita el preceptivo

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dictamen al Consejo Consultivo, escrito que tiene entrada en el registro de esta

Institución el 7 de junio.

Tras ser admitido a trámite, con el número 261/2017, por Acuerdo de 26

de junio de 2017, del Presidente del Consejo Consultivo de Castilla y León, se

devuelve el expediente al no constar que se haya notificado la concesión del

trámite de audiencia a los interesados ni, en caso de haberse efectuado, si el

interesado ha presentado alegaciones; y al no haberse formulado el borrador,

proyecto o propuesta de resolución exigido por el artículo 50.1 del Reglamento

de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo.

Quinto.- Mediante escrito de 5 de septiembre de 2017 (cuya fecha de

registro de salida del Ayuntamiento es el 6 de septiembre) el Jefe del Servicio de

Urbanismo, Obras y Servicios remite a este Consejo un nuevo escrito en el que

manifiesta que no se han formulado alegaciones en el trámite de audiencia

concedido. Y en relación con la falta de borrador, proyecto o propuesta de

resolución, señala que ?en el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local,

en la sesión celebrada el 18 de mayo de 2017 ?remitido con anterioridad- se

propone y así se acordó, el iniciar el procedimiento de revisión de oficio del

Decreto de Alcaldía de fecha 19 de febrero de 2013 (?); conceder el trámite de

audiencia a los interesados en el expediente y recabar el preceptivo dictamen del

Consejo de Estado?. Se adjunta al escrito el expediente administrativo, incluyendo

la justificación de las notificaciones de la concesión del trámite de audiencia.

Tras ser admitido a trámite, con el número 408/2017, por Acuerdo de 27

de septiembre de 2017, del Presidente del Consejo Consultivo de Castilla y León,

se devuelve nuevamente el expediente al remitirse únicamente el acuerdo de

inicio y no haberse formulado la propuesta de resolución en el procedimiento

de revisión de oficio.

Sexto.- El 30 de octubre de 2017 se formula propuesta de resolución,

en el sentido de declarar la nulidad de pleno derecho del Decreto de 19 de

febrero de 2013, de la Alcaldía, por concurrir la causa de nulidad prevista en el

apartado e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al considerar

que Ayuntamiento ?de manera unilateral y sin petición del solicitante al respecto

(ya que en ese momento el objeto de la solicitud consistía en un cambio de

titularidad) suprimió la actividad de bar del establecimiento sito en la calle cccc

nº 10, en xxxx1, dejando como única la actividad de restaurante, otorgando por

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tanto al establecimiento de referencia la recuperación de la actividad de barrestaurante?.

Séptimo.- Mediante escrito de 2 de noviembre de 2017 (en el que

consta como fecha de registro de salida del Ayuntamiento el 3 de noviembre)

el Jefe del Servicio de Urbanismo, Obras y Servicios solicita la emisión del

preceptivo dictamen.

Tras ser admitido a trámite, el Consejo Consultivo de Castilla y León, en

su Dictamen 509/2017, concluye que el procedimiento de revisión de oficio ha

caducado y que procede que la Administración así lo declare.

Por Decreto de 29 de enero de 2018, de la Alcaldía, se declara la

caducidad del procedimiento.

Octavo.- El 30 de enero de 2018 la Alcaldesa inicia un nuevo

procedimiento de revisión de oficio del Decreto de 19 de febrero de 2013, de la

Alcaldía, relativo a la concesión de cambio de titularidad a favor de qqq1, S.L.,

para local destinado a restaurante sito en la calle cccc nº 10 en xxxx1, por

considerar que concurre la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.e) de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actual artículo 47.1.e) de

la Ley 39/2015, de 1 de octubre).

Noveno.- Concedido el trámite de audiencia a qqq1, S.L. y a qqq3, S.L.,

no se han presentado alegaciones.

Décimo.- El 16 de marzo de 2018 se formula propuesta de resolución,

en el sentido de declarar la nulidad de pleno derecho del Decreto de 19 de

febrero de 2013, antes citado, por concurrir la causa de nulidad prevista en el

artículo 47.1, letra e), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (al tratarse de un

acto dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido), ya que el Ayuntamiento modificó la licencia de actividad (al

suprimir la actividad de bar) a través de un procedimiento de cambio de

titularidad, sin que aquella modificación hubiera sido solicitada por el titular del

establecimiento.

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En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al

Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera dictamen.

II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en el presente

expediente con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el

artículo 4.1.i),2º de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo

Consultivo de Castilla y León, correspondiendo a la Sección Primera emitir el

dictamen según lo establecido en el apartado tercero 2.f) del Acuerdo de 6 de

marzo de 2014, del Pleno del Consejo, por el que se determina la composición

y competencias de las Secciones.

Además, la preceptividad del dictamen del Consejo Consultivo resulta

justificada, con toda claridad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 106.1 de la

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas, norma aplicable al procedimiento de revisión de

oficio de acuerdo con la disposición transitoria tercera, b), de dicha Ley. Del

referido artículo se deduce que dicho dictamen es, además de preceptivo,

habilitante de la ulterior decisión revisora de la Administración, ya que sólo

puede declarar la nulidad del acto si dicho dictamen hubiera sido favorable, esto

es, estimatorio de la nulidad denunciada.

2ª.- Según el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ?Las

Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere,

declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin

a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos

previstos en el artículo 47.1?.

Por lo tanto, para dar curso al procedimiento de revisión de oficio de

actos nulos de pleno derecho, es necesario que concurran los siguientes

presupuestos:

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- Que se encuentren en uno de las causas previstas en el artículo

47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, o que, al amparo de la última letra del

citado precepto, estén expresamente previstos en una ley.

- Que pongan fin a la vía administrativa o que no hayan sido

recurridos en plazo, si bien este último es un requisito que sólo jugará cuando

se inicie la revisión a instancia del interesado y no cuando el procedimiento sea

instado de oficio por la propia Administración autora del acto.

- Que la solicitud de revisión de oficio se inste por persona

interesada o de oficio por la propia Administración.

El mencionado artículo 106 no contempla un procedimiento específico

para la revisión de oficio de los actos administrativos, sino que se limita a exigir

el dictamen previo favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma. Por ello, resultan de aplicación las

disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos, contenidas en

el título IV de la citada Ley.

A la vista de la documentación obrante en el expediente, ha de

considerarse que el procedimiento se ha tramitado conforme a lo previsto en la

Ley 39/2015, de 1 de octubre. Así, el procedimiento se ha iniciado el 30 de

enero de 2018, consta la concesión del trámite de audiencia a los interesados,

que no han formulado alegaciones, y se ha formulado propuesta de resolución.

Finalmente, la exigencia de informe del Consejo Consultivo se cumple con la

emisión del presente dictamen.

3ª.- El asunto sometido a consulta versa sobre el procedimiento de

revisión de oficio tramitado para declarar la nulidad del Decreto de la Alcaldía,

de 19 de febrero de 2013, sobre concesión de cambio de titularidad de local

destinado a restaurante a favor de qqq1, S.L., ya que modificó la licencia de

actividad de bar-restaurante a restaurante sin haberse tramitado procedimiento

alguno para ello.

Con carácter previo, ha de señalarse que la fecha del decreto determina

que la norma aplicable al fondo del asunto sea la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

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Procedimiento Administrativo Común, y no la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

como se señala por la Administración consultante.

La revisión de oficio de los actos administrativos constituye un cauce de

utilización excepcional y de carácter limitado, ya que comporta que, sin mediar

una decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver sobre sus propios

actos dejándolos sin efecto. De ahí que no cualquier vicio de nulidad de pleno

derecho permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ésta es sólo

posible cuando concurra de modo acreditado un vicio de nulidad de pleno

derecho (o de anulabilidad cualificada) de los legalmente previstos.

La nulidad propuesta se fundamenta en la concurrencia de la causa

prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (actual

artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), que establece son nulos

de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido.

Este Consejo Consultivo mantiene una doctrina consolidada en relación

con la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre, en línea con la doctrina reiterada del Consejo de Estado y la

jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, el Consejo de Estado mantiene que,

?para que sea aplicable, es necesario que la conculcación del procedimiento

haya sido de tal magnitud que suponga la concurrencia de anomalías en la

tramitación que se caractericen por su especial gravedad? (a.e., dictámenes

542/1996, de 7 de marzo; 926/1997, de 3 de abril; 4.894/1997, de 23 de

octubre; 6.175/1997, de 19 de febrero de 1998 173/2008, de 30 de abril, o

2.002/2008, de 11 de diciembre). En otros dictámenes, como el nº 2.301/1998,

de 10 de septiembre, se dice que ?es necesario apreciar con rigor que el

procedimiento se ha violentado de modo terminante y claro (...) debiendo

justificarse cumplidamente que se ha producido alguna anomalía esencial en su

tramitación?. En un sentido similar se ha pronunciado el Tribunal Supremo, al

requerir ?omisiones sustanciales y de entidad, equiparables a la falta de aquellos

requisitos procedimentales que configuran la esencialidad del procedimiento?

(Sentencia de 12 de julio de 1993) o bien al entender que se produce por ?el

seguimiento de un procedimiento completamente opuesto al correcto?

(Sentencia de 20 de abril de 1990). E, igualmente, otros dictámenes que exigen

?omisiones sustanciales y de entidad, equiparable a la falta de aquellos

requisitos procedimentales que configuran la esencialidad del procedimiento?

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(Dictamen 906/1996, de 28 de marzo), o una omisión de ?hitos esenciales? del

procedimiento (Dictámenes 45.853, de 17 de noviembre de 1983, y 1.532/1992,

de 4 de marzo de 1993).

Sobre esta cuestión, el propio Consejo de Estado en su Dictamen

1.365/2008, de 13 de noviembre, expone que este motivo de nulidad ?supone

una total inaplicación del procedimiento legalmente establecido, sin que sea

suficiente advertir omisiones o infracciones de tramitación. La ausencia total de

procedimiento debe ser entendida en el sentido de que no existan los engarces

formales necesarios en el iter administrativo para concluir en el acto que se

pretende emanar, envolviendo tales ausencias o errores procedimentales un

radical vicio con irremediables efectos sobre el acto administrativo final

(dictámenes 2.756/96, de 25 de julio, y 1.950/2004, de 23 de septiembre). Ni

siquiera la omisión del trámite de audiencia da lugar `siempre y de forma

automática´ a la nulidad por esta causa (Dictamen 3.035/95, de 25 de abril),

sino que resulta necesario, como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de

17 de octubre de 1991, `ponderar, en cada caso, las consecuencias producidas

por tal omisión en la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya

originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo

originario en caso de haberse observado el trámite omitido´?.

Tal doctrina y jurisprudencia se ha acogido por este Consejo Consultivo

en numerosos dictámenes, baste citar, entre otros, los nº 696/2009, de 30 de

julio, 1.372/2009, de 13 de enero de 2010, 262/2011, de 7 de abril, 194/2012,

de 12 de abril, 204/2013, de 11 de abril, 682/2013, de 24 de octubre, 204/2015,

de 16 de junio, 155/2016, de 5 de mayo, 282/2016, de 28 de julio, 381/2016,

de 6 de octubre, o 27/2018, de 4 de mayo).

Se infiere del expediente que el cambio de la licencia de actividad se

realizó por el Ayuntamiento de forma unilateral, sin que mediara solicitud del

interesado y sin tramitar procedimiento alguno con tal finalidad.

La omisión total y absoluta del procedimiento determina la concurrencia

de la causa de nulidad de pleno derecho invocada y, por tanto, la nulidad del

acto.

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III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

Procede declarar la nulidad de pleno derecho del Decreto de la Alcaldía

de 19 de febrero de 2013, sobre concesión de cambio de titularidad de local

destinado a restaurante a favor de qqq1, S.L.

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.