Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 178 del 2009

Resumen

expediente relativo a la resolución del contrato de enajenación de una parcela propiedad del Ayuntamiento de xxxxx, a la Sociedad Cooperativa vvvvv.

No formalización del contrato en plazo, imputable a la cooperativa adjudicataria.

Asunto:

Contratación administrativa

Contestacion

Sr. Amilivia González, Presidente

Sr. Estella Hoyos, Consejero

Sr. Fernández Costales, Consejero

Sr. Madrid López, Consejero

Sr. Nalda García, Consejero y

Ponente

Sr. Sobrini Lacruz, Secretario

La Sección Primera del

Consejo Consultivo de Castilla y

León, reunido en Zamora el día 25

de marzo de 2009, ha examinado el

expediente relativo a la resolución

del contrato de enajenación de una

parcela propiedad del Ayuntamiento

de xxxxx, y a la vista del mismo y

tal como corresponde a sus competencias

, emite, por unanimidad, el

siguiente

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DICTAMEN

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 23 de febrero de 2009, tuvo entrada en este Consejo Consultivo la

solicitud de dictamen preceptivo sobre el expediente relativo a la resolución del

contrato de enajenación de una parcela propiedad del Ayuntamiento de xxxxx,

a la Sociedad Coopera iva vvvvv.

Examinada la solicitud y admitida a trámite con fecha 27 de febrero de

2009, se procedió a darle entrada en el registro específico de expedientes del

Consejo con el número de referencia 178/2009, iniciándose el cómputo del

plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 53 del

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por el Decreto

102/2003, de 11 de septiembre. Turnado por el Sr. Presidente del Consejo,

correspondió su ponencia al Consejero Sr. Nalda García.

Primero.- Mediante Providencia de la Alcaldía de xxxxx, de 7 de febrero

de 2007, se inicia la tramitación del procedimiento de enajenación de un solar,

propiedad de la citada entidad local, situado en la avenida de xxxx1 nº 20 de la

localidad.

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En la cláusula décimo segunda del pliego de condiciones técnicas y

económico-administrativas que rigen la enajenación del solar, mediante

concurso, se prevé que ?En el plazo de 30 días naturales siguientes al de la

notificación de la adjudicación se formalizará el correspondiente contrato de

compraventa, en escritura pública, siendo los gastos derivados de su

otorgamiento por cuenta del adjudicatario. De no formalizarse el contrato por

causa imputable al contratista o al Ayuntamiento será de aplicación lo dispuesto

en el artículo 54.3 del TRLCAP?.

Por otro lado, en la cláusula décimo sexta se contemplan las causas de

enajenación del contrato y de reversión de la parcela, figurando, entre otras,

las del artículo 111 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en

adelante (LCAP), texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo

2/2000, de 16 de junio.

Segundo.- Cumplidos los trámites oportunos y habiéndose llevado a

cabo la licitación correspondiente, mediante Acuerdo de 25 de mayo de 2007 se

adjudica el solar de referencia a la Sociedad Cooperativa de Viviendas vvvvv,

para la promoción de vivienda joven protegida de Castilla y León, por un

importe de 501.000,00 euros.

El 1 de agosto siguiente, la cooperativa adjudicataria, constituye una

garantía definitiva de 20.400,00 euros.

Tercero.- El 5 de octubre de 2007, el presidente de la Cooperativa de

Viviendas vvvvv presenta un escrito en el que solicita la ?anulación de la

adjudicación de mutuo acuerdo y la devolución de las fianzas provisional y

definitiva?, al entender que no es posible desarrollar en el solar el

aprovechamiento al que tendría derecho, por no haber sido posible llegar a un

acuerdo con los propietarios colindantes, de permuta de determinadas partes

del mismo, imprescindible para ejecutar la promoción de viviendas tal y como

puede observarse en el proyecto elaborado por el arquitecto de la cooperativa.

Cuarto.- El 21 de enero de 2008, el jefe del Área de Urbanismo del

Ayuntamiento de xxxxx informa de lo siguiente:

?En relación a la justificación aducida indicar que la misma se basa

en la circunstancia añadida del trozo triangular de solar en la zona urbana

2

excluida de la actuación aislada nº 10 del planeamiento AA-10, que no era

propiedad municipal y que tampoco fue objeto de la venta.

»Que si bien es cierto que la inclusión de dicho triángulo daría un

volumen de edificación más regular y perfecto, el que las negociaciones con los

particulares no hayan salido adelante no implica que el resto de solar urbano

consolidado (los 1.020,55 m2) no pueda hacer efectiva su edificabilidad,

máxime cuando las normas de planeamiento de xxxxx se basan en un sistema

volumétrico sin dar un índice específico de edificabilidad en los solares de

licencia directa dentro de la Ordenanza 3, como es el caso.

»Por otra parte, los trozos de solar que quedan incluidos en la AA-

10, de 10,62 m2 y de 169,83 m2, tienen reconocidos sus derechos de

aprovechamiento tanto en cuanto están incluidos en dicha actuación aislada.

»Que toda esta información estaba incluida en sendas fichas

urbanísticas separadas, la de suelo urbano por un lado y la incluida en la

actuación aislada por otro, en el momento de la subasta.

»Que por tanto entiendo que la información que se dio y se facilitó

es correcta, y que se está basando la justificación de dicha petición de

anulación en una circunstancia independiente a la de la propia parcela; como

demuestran los planos adjuntos a la solicitud, los cuales desarrollan un

proyecto de viviendas incluyendo la parte triangular que no es del

Ayuntamiento y que no fue objeto de la enajenación por parte del

Ayuntamiento. Y que es opción del adjudicatario para realizar un mejor

proyecto, pero que en modo alguno implica que quede imposibilitado el

derecho al aprovechamiento adjudicado?.

Quinto.- Formuladas una serie de alegaciones por el presidente de la

cooperativa adjudicataria de la parcela, el 12 de febrero de 2008, el jefe de

Área de Urbanismo se ratifica en su anterior informe.

Sexto.- El 30 de junio se emite un informe relativo al procedimiento a

seguir para la resolución del contrato.

Séptimo.- El 15 de julio de 2008 se intima a la cooperativa para que de

acuerdo con lo establecido en la cláusula décimo segunda del pliego de

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condiciones técnicas y económico-administrativas, acuda, a través de su

representante, el día 25 de julio de 2008 a las 12,00 horas de la mañana, a la

formalización del contrato en escritura pública.

Octavo.- El 10 de noviembre de 2008 se acuerda el inicio del

procedimiento de resolución contractual, con fundamento en la causa prevista

en la letra d) del artículo 111 de la LCAP, es decir, en la no formalización del

contrato en plazo, y en la contemplada en su artículo 54.3, que dispone

?Cuando por causas imputables al contratista no pudiera formalizarse el

contrato dentro del plazo indicado la Administración podrá acordar la resolución

del mismo, siendo trámite necesario la audiencia del interesado y cuando se

formule oposición por el contratista, el informe del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva. En tal supuesto

procederá la incautación de la garantía provisional y la indemnización de los

daños y perjuicios ocasionados?.

Consta en el expediente la recepción, el 14 de noviembre de 2008, de la

notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento y del otorgamiento de

un plazo de diez días para presentar alegaciones, por la cooperativa

adjudicataria y por Caja bbbbb, entidad avalista.

Noveno.- El 27 de noviembre, el presidente de la cooperativa muestra

su oposición a la resolución contractual basada en causa imputable a su

representada.

Décimo.- El 5 de enero de 2009, el Secretario del Ayuntamiento de

xxxxx emite el preceptivo informe jurídico.

Decimoprimero.- El 8 de enero de 2009, se formula la propuesta de

resolución contractual y de incautación de la garantía provisional e

indemnización por la cooperativa adjudicataria de los perjuicios que excedan del

importe de la garantía retenida, acordándose por otro lado una ampliación del

plazo para resolver de tres meses.

En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al

Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera dictamen.

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II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en el presente

expediente, con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el

artículo 4.1.h),3º de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo

Consultivo de Castilla y León, correspondiendo a la Sección Primera emitir el

dictamen según lo establecido en el punto 4º, regla A), apartado e), del

Acuerdo de 30 de octubre de 2003, del Pleno del Consejo, por el que se

determina el número, orden, composición y competencias de las Secciones.

2ª.- La normativa aplicable, tal y como se recoge en el pliego de

cláusulas que rige el contrato, viene determinada fundamentalmente, además

de por dicho pliego, por la LCAP (norma aplicable en virtud de lo dispuesto en

la disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de

Contratos del Sector Público), por el Reglamento General de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1.098/2001, de

12 de octubre (en adelante RGLACP), y por una serie de disposiciones entre las

que se encuentran las referentes al régimen local, patrimonial y urbanístico.

La competencia para acordar la resolución del contrato y determinar sus

efectos corresponde al órgano de contratación, conforme dispone el artículo 59

de la LCAP, esto es, en el presente caso, al Pleno del Ayuntamiento de xxxxx.

En lo relativo al iter procedimental, se encuentra previsto en el artículo

109 del RGLCAP, que dispone que, con observancia de las reglas establecidas

en el artículo 59 de la LCAP, la resolución del contrato se somete al

cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el

caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador

si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos

41 y 96 de la ley.

5

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule

oposición por parte del contratista.

Puede afirmarse que existe en el expediente la documentación sustancial

para la tramitación de la resolución contractual.

3ª.- Por lo que respecta al plazo aplicable a la resolución contractual, ha

de tenerse en cuenta que el artículo 59 de la LCAP no contempla plazo alguno

para la tramitación y resolución del procedimiento.

No obstante, la disposición adicional séptima de la LCAP dispone que

?Los procedimientos en materia de contratación administrativa se regirán por

los preceptos contenidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siendo de

aplicación supletoria los de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común?.

Dicho precepto, a su vez, obliga a acudir al artículo 42 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, que en sus tres primeros apartados establece:

?1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en

todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

»En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del

procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición

sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la

declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los

hechos producidos y las normas aplicables.

»Se exceptúan de la obligación a que se refiere el párrafo primero,

los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como

los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al

deber de comunicación previa a la Administración.

»2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución

expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente

procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma

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con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa

comunitaria europea.

»3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen

el plazo máximo, éste será de tres meses (?)?.

Así pues, a la vista de las normas aplicables, ha de concluirse que el

plazo del que dispone la Administración para resolver el contrato es de tres

meses, sin perjuicio de la ampliación de del mismo cabe efectuar al amparo del

artículo 49 de la Ley 30/1992, que establece: ?La Administración, salvo

precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados,

una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los

mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos

de tercero. El acuerdo de ampliación deberá ser notificado a los interesados?.

4ª.- Vistas las cuestiones referentes al régimen jurídico aplicable, al

plazo y a los requisitos formales, procede determinar si concurre causa que

ampare la resolución contractual pretendida y, en su caso, los efectos que de

ésta pudieran derivarse.

El asunto sometido a consulta versa, como se ha indicado, sobre el

expediente relativo a la resolución del contrato de enajenación de una parcela

de propiedad municipal propiedad del Ayuntamiento de xxxxx, a la Sociedad

Cooperativa vvvvv.

La resolución del contrato se propone con base en la segunda causa

prevista el apartado e) del artículo 111 de la LCAP, es decir, en la no

formalización del contrato en plazo, en este caso, imputable al contratista.

Esta causa de resolución es objeto de una completa regulación en el

artículo 54.3 del mismo texto legal, que dispone que ?Cuando por causas

imputables al contratista no pudiera formalizarse el contrato dentro del plazo

indicado la Administración podrá acordar la resolución del mismo, siendo

trámite necesario la audiencia del interesado y cuando se formule oposición por

el contratista, el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente

de la Comunidad Autónoma respectiva. En tal supuesto procederá la

incautación de la garantía provisional y la indemnización de los daños y

perjuicios ocasionados?.

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La intervención del Consejo Consultivo en un caso como el presente ha

de centrarse en examinar la concurrencia de la causa de resolución alegada y si

este incumplimiento puede considerarse imputable a la Sociedad Cooperativa

vvvvv, al objeto de sopesar lo fundado de la pretensión resolutoria de la

Administración, a la vista del contenido de la oposición del contratista.

Como se ha señalado con anterioridad, en la cláusula décimo segunda

del pliego de condiciones técnicas y económico-administrativas que rigen la

enajenación del solar, se prevé que ?En el plazo de 30 días naturales siguientes

al de la notificación de la adjudicación se formalizará el correspondiente

contrato de compraventa, en escritura pública, siendo los gastos derivados de

su otorgamiento por cuenta del adjudicatario. De no formalizarse el contrato

por causa imputable al contratista o al Ayuntamiento será de aplicación lo

dispuesto en el artículo 54.3 del TRLCAP?.

Un examen de los documentos que obran en el expediente permite

constatar que con carácter previo al inicio del procedimiento de resolución

contractual, el 15 de julio de 2008 se requirió a la cooperativa adjudicataria

para que, de acuerdo con lo establecido en la cláusula décimo segunda del

pliego de condiciones técnicas y económico-administrativas, acudiera a través

de su representante, el día 25 de julio de 2008 a las 12,00 horas de la mañana,

a la formalización del contrato en escritura pública, sin que haya resultado

acreditado que dicha comparecencia se produjera.

Por ello, cabe considerar que el incumplimiento es imputable a la

cooperativa adjudicataria, al no haber atendido al requerimiento formulado por

la Administración, limitándose a alegar que la resolución no le es imputable y

remitiéndose a un escrito que había sido presentado el 1 de febrero anterior.

En el citado escrito, el representante de la cooperativa había efectuado

una serie de consideraciones basadas en razonamientos técnicos, dirigidas a

fundamentar el argumento de que el solar adjudicado no resulta edificable,

consideraciones que ya han sido rebatidas en dos informes elaborados por el

jefe del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de xxxxx.

No obstante, independientemente del mayor o menor acierto de los

argumentos recogidos en los escritos de alegaciones presentados por la

adjudicataria y en los informes emitidos por el Jefe de Área de Urbanismo,

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aquella no puede oponerse a la formalización del contrato por el hecho de

considerar que el solar no resulta edificable, puesto que las condiciones de éste

no han variado en ningún momento desde la aprobación del pliego de

condiciones técnicas y económico-administrativas (en cuya cláusula tercera se

contiene una remisión a la ficha urbanística correspondiente), pliego cuyo

contenido vincula plenamente a la cooperativa desde el momento en que

concurre en la licitación.

Por todo ello el Consejo Consultivo, a la luz de la documentación

remitida, entiende que la causa de resolución, es decir, la no formalización del

contrato en plazo, sí es imputable a la cooperativa adjudicataria.

5ª.- En resumen, puede apreciarse un incumplimiento de la cooperativa

adjudicataria de tal entidad que procede la resolución del contrato y la

incautación de la garantía provisional constituida, sin perjuicio de la

indemnización de los daños y perjuicios que pudiera exigir la Administración de

conformidad con el artículo 54.3 de la LCAP, en lo que éstos excedan del

importe de la garantía.

Con ello se quiere decir que la incautación de la garantía no excluye la

indemnización de los daños y perjuicios, pero no que ambas cantidades deban

ser acumulativas: si no se formaliza el contrato por causa imputable al

contratista procederá la incautación de la garantía siempre (haya o no unos

concretos daños indemnizables); y, además, si hay unos concretos daños y

perjuicios estos deberán ser indemnizados ?en lo que excedan del importe de la

garantía incautada?, como se encarga de precisar el artículo113.4 de la LCAP.

Al respecto este Consejo Consultivo, ya en el Dictamen 90/2004, de 10

de marzo, recordaba la Sentencia de 9 de diciembre de 1980 del Tribunal

Supremo, que sostenía que debía ?(?) tenerse presente en esta materia de

indemnización de daños y perjuicios la constante jurisprudencia que exige al

que pretende hacer efectivo tal derecho que acredite la existencia real y

efectiva de los daños, pues sólo podrán ser tomados en consideración aquellos

perjuicios efectivos sufridos que estén suficientemente demostrados por

cálculos obtenidos de datos fundados en valores reales y no meramente

hipotéticos de resultados posibles pero no seguros?.

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III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

Procede resolver el contrato de enajenación de una parcela propiedad

del Ayuntamiento de xxxxx, a la Sociedad Cooperativa vvvvv.

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.

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