Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 1426 del 2011

Resumen

expediente relativo a la resolución del contrato de ejecución de la obra de pavimentación en xxxx1, suscrito entre la Diputación de xxxxx y qqqqq, S.L.

Procede que se declare la caducidad del procedimiento.

Asunto:

contratación administrativa

Contestacion

Sr. Amilivia González, Presidente

Sr. Estella Hoyos, Consejero y

Ponente

Sr. Fernández Costales, Consejero

Sr. Nalda García, Consejero

Sr. Sobrini Lacruz, Secretario

La Sección Primera del Consejo

Consultivo de Castilla y León,

reunida en Zamora el día 1 de

diciembre de 2011, ha examinado

el expediente relativo a la resolución

del contrato de obras suscrito

entre la Diputación Provincial de

xxxxx y qqqqq, S L. y a la vista del

mismo y tal como corresponde a

sus competencias, emite, por unanimidad

, el siguiente

. ,

DICTAMEN

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 8 de noviembre de 2011 tuvo entrada en este Consejo Consultivo

la solicitud de dictamen preceptivo sobre el expediente relativo a la resolución

del contrato de ejecución de la obra de pavimentación en xxxx1, suscrito entre

la Diputación de xxxxx y qqqqq, S.L.

Examinada la solicitud y admitida a trámite con fecha 10 de noviembre

de 2011, se procedió a darle entrada en el registro específico de expedientes

del Consejo con el número de referencia 1.426/2011, iniciándose el cómputo

del plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 53 del

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de Castilla y León, aprobado por

el Decreto 102/2003, de 11 de septiembre. Turnado por el Sr. Presidente del

Consejo, correspondió su ponencia al Consejero Sr. Estella Hoyos.

Primero.- Por Orden del Diputado Delegado de Obras y Planes

Provinciales de la Diputación de xxxxx de 5 de julio de 2011 se incoa el

procedimiento relativo a la resolución del contrato suscrito con la empresa

qqqqq, S.L. el 18 de noviembre de 2010, para la ejecución de la obra

?Pavimentación en xxxx1?, obra nº 103, financiada con cargo al Fondo de

Cooperación Local, anualidad 2010, al amparo de los artículos 197 (Resolución

por demora) y los artículos 206 y 208 (sobre causas y efectos de la resolución

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contractual), todos ellos de la Ley 30/2007, de 30 octubre, de Contratos del

Sector Público.

Segundo.- Obran en el expediente:

- Informe del ingeniero técnico de obras públicas de la Diputación

de xxxxx de 29 de julio en el que señala que el contrato se firmó el 18 de

noviembre de 2010, que el replanteo tuvo lugar el 9 de diciembre de 2010 y

que su plazo de ejecución era de 6 meses, por lo que terminó el 10 de junio de

2011. Añade que ?No existiendo ningún problema para poder iniciar la obra, la

ejecución de la misma no se ha realizado por no haber ido el contratista, por lo

que la demora en su ejecución es imputable a la empresa adjudicataria (?)

Durante todo ese tiempo no se ha procedido a la ejecución de ninguna unidad

de obra (?)?.

- Documentación referida al expediente de contratación, entre la

que se incluye el pliego de cláusulas administrativas particulares, cuya cláusula

II.1.4 dispone que el plazo total de ejecución del contrato es de seis meses,

que comenzará a contarse desde el día siguiente al de la firma del acta de

comprobación del replanteo con resultado viable. La cláusula tercera del

documento de formalización del contrato de 18 de noviembre de 2010 fija

también en 6 meses el plazo de ejecución del contrato.

- Informe del Servicio Administrativo del Área de Obras de la

Diputación de 1 de septiembre, que estima procedente la resolución del

contrato citado por incumplimiento de los plazos de ejecución por parte del

contratista. Pone de manifiesto igualmente que es una obra con financiación

condicionada a su ejecución en plazo, por lo que la realización de la obra fuera

de éste podría derivar en la obligación de retornar a la Administración

cofinanciadora los fondos que en su día fueron transferidos a la Diputación

Provincial.

- Informe de la Secretaría de la Diputación de 6 de septiembre en

el que concluye que procede la resolución del contrato por demora en el

cumplimiento de los plazos por parte del contratista, con incautación de la

garantía y la indemnización a la Administración por los daños y perjuicios

ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada.

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- Informe de fiscalización de conformidad de la Intervención de la

Diputación de 8 de septiembre.

Tercero.- Mediante Providencia de 14 de septiembre se concede trámite

de audiencia al contratista y al avalista.

El 30 de septiembre la empresa contratista presenta un escrito en el que

se opone a la resolución del contrato, al considerar que la incoación del

procedimiento es nula de pleno derecho por falta de competencia del Diputado

Delegado del Área de Obras, que no es el órgano de contratación; y, en cuanto

al fondo del asunto, porque la demora en la ejecución del contrato no le es

imputable, sino que ha estado motivada por las condiciones climatológicas y por

la continua subida de los materiales, que implican un encarecimiento económico

importante.

Cuarto.- El 21 de octubre se formula propuesta de resolución del

contrato por incumplimiento del plazo de ejecución imputable al contratista y

por incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, como

es el no comenzar la obra, con incautación de la garantía definitiva.

Quinto.- El 21 y 26 de octubre de 2011 se notifica al contratista y al

avalista respectivamente, el Decreto de la Presidencia de 14 de octubre que

acuerda la suspensión del plazo máximo legal para resolver y notificar la

resolución, al amparo del artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común.

En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al

Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera dictamen.

II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en el presente

expediente con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el

artículo 4.1.h),3º de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo

Consultivo de Castilla y León, correspondiendo a la Sección Primera emitir el

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dictamen según lo establecido en el punto 4º, regla A), apartado e), del

Acuerdo de 30 de octubre de 2003, del Pleno del Consejo, por el que se

determina el número, orden, composición y competencias de las Secciones.

2ª.- La normativa aplicable, tal y como se recoge en el pliego de

cláusulas administrativas particulares que rige el contrato, viene determinada

fundamentalmente, además de por dicho pliego, por la Ley 30/2007, de 30

octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), por el Real

Decreto 817/2009, de 8 de mayo por el que se desarrolla parcialmente dicha

Ley, y por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1.098/2001, de 12 de

octubre (en adelante, RGLCAP).

La competencia para acordar la resolución del contrato y determinar sus

efectos corresponde al órgano de contratación, conforme dispone el artículo

194 de la LCSP. En el presente caso, al Presidente de la Diputación de acuerdo

con el apartado 1 de la disposición adicional segunda de la LCSP.

En cuanto al procedimiento seguido, el artículo 197 de la LCSP, relativo a

la ?Resolución por demora y prórroga de los contratos?, dispone en su apartado

1 que ?En el supuesto a que se refiere el artículo anterior (relativo a la demora

en la ejecución de los contratos), si la Administración optase por la resolución

ésta deberá acordarse por el órgano de contratación o por aquél que tenga

atribuida esta competencia en las Comunidades Autónomas, sin otro trámite

preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por

parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva?. Estos trámites se

cumplimentan en el procedimiento, así como la audiencia al avalista que prevé

el artículo 109.1.b) del RGLCAP, cuando se propone, como en este caso, la

incautación de la garantía.

3ª.- El asunto sometido a consulta versa sobre el expediente relativo a la

resolución del contrato de la obra de pavimentación en xxxx1, suscrito entre la

Diputación de xxxxx y qqqqq, S.L., empresa que se opone a tal actuación.

La propuesta de resolución del contrato de 21 de octubre de 2011 se

fundamenta en un incumplimiento contractual imputable al contratista,

conforme a las letras e) y g) del artículo 206 de la LCSP.

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Debe aclararse sobre ello que la Ley 34/2010, de 5 de agosto, modificó

el artículo 206 de la LCSP suprimiendo su letra d), al tiempo que dio nueva

enumeración alfabética sucesiva a las restantes letras. De este modo, ?La

demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista? que figuraba

en la redacción inicial de la LCSP en la letra e) del artículo citado, aparece

ahora como causa de resolución de la letra d) del artículo 206 de la LCSP y ?El

incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales,

calificadas como tales en los pliegos o en el contrato?, antes letra g), figura

como letra f) del referido artículo 206 LCSP.

Lo mismo ocurre en el artículo 208 de la LCSP, referido a los ?Efectos de

la resolución?, en el que dicha Ley suprime el apartado 1 y da nueva

numeración sucesiva a los restantes, de modo que los efectos de la resolución

por incumplimiento culpable del contratista, se determinan actualmente en el

apartado 3 del citado artículo 208 LCSP.

Este Consejo Consultivo considera no obstante que se ha producido la

caducidad del procedimiento.

La resolución de un contrato constituye un procedimiento autónomo, con

sustantividad propia y que responde a un procedimiento normado, con carácter

general, por el artículo 109 del RGLCAP. El artículo 197 LCSP, antes trascrito,

también se refiere a la tramitación de la resolución contractual en el supuesto

específico de que venga motivada por la demora en la ejecución. En este

sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007 señala que

?es claro que entre las prerrogativas que en materia de contratación pública

poseen las distintas Administraciones se halla la de resolver los contratos

determinando los efectos de esa decisión, y esa resolución la pueden acordar

los órganos de contratación bien de oficio o a instancia del contratista,

mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine, y

añade la norma que los acuerdos que decidan la resolución pondrán fin a la vía

administrativa y serán inmediatamente ejecutivos?. Concluye por ello que se

trata de un procedimiento autónomo y no de un incidente de ejecución del

contrato.

El artículo 109 del RGLCAP, sobre el procedimiento para la resolución de

los contratos, establece lo siguiente:

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?1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de

contratación, de oficio o a instancia del contratista (?) y cumplimiento de los

requisitos siguientes:

»a) Audiencia del contratista por plazo de diez días

naturales, en el caso de propuesta de oficio.

»b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o

asegurador si se propone la incautación de la garantía.

»c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos

previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley.

»d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule

oposición por parte del contratista.

»2. Todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes

de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de

preferencia para su despacho por el órgano correspondiente?.

Ahora bien, tras la lectura de este artículo, se observa que no contempla

plazo alguno para la tramitación y resolución del procedimiento, por lo que cabe

preguntarse si está o no sujeto a plazo de caducidad.

Sobre esta cuestión, teniendo en cuenta que el fundamento del

establecimiento de un plazo de caducidad es la seguridad jurídica, que trata de

conseguirse dando respuesta a los expedientes en un plazo razonable, no se

aprecia motivo alguno para que la materia contractual no sea merecedora de

esta garantía.

No obstante, la disposición final octava de la LCSP dispone que ?Los

procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los

preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente,

por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias?.

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Dicho precepto, a su vez, obliga a acudir al artículo 42 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, que en sus tres primeros apartados establece:

?1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en

todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de

iniciación.

»En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del

procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición

sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la

declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los

hechos producidos y las normas aplicables.

»Se exceptúan de la obligación a que se refiere el párrafo primero,

los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como

los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al

deber de comunicación previa a la Administración.

»2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución

expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente

procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma

con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa

comunitaria europea.

»3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen

el plazo máximo, éste será de tres meses (?)?.

Asimismo, el artículo 44 de ésta Ley, respecto a los procedimientos

iniciados de oficio, dispone:

?(?) el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya

dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del

cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes

efectos: (?)

»2. En los procedimientos en que la Administración ejercite

potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de

producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En

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estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las

actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92?.

A la luz de los preceptos trascritos puede concluirse que se ha producido

la caducidad del procedimiento por el que se resuelve el contrato, al haber

transcurrido el plazo previsto en la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya

que la Resolución de inicio del expediente es de 5 de julio de 2011 y la

suspensión del plazo para resolver el procedimiento, al amparo del artículo

42.5.c) de la Ley 30/1992, se acuerda por Decreto de la Presidencia de 14 de

octubre de 2011 (notificado al contratista y avalista respectivamente el 21 y 26

de octubre), cuando el procedimiento ya había caducado; lo que determina la

imposibilidad de dictar en plazo la resolución que se adopte, al haberse

superado ya el anteriormente señalado.

Éste es, por otra parte, el criterio sostenido por el Tribunal Supremo

desde la Sentencia de 28 de junio de 2004. En el mismo sentido, su Sentencia

de 2 de octubre de 2007 señala: ?Como consecuencia de lo expuesto cuando la

Administración dictó la resolución por la que resolvía definitivamente el contrato

y procedía a la incautación de la garantía había transcurrido en exceso el plazo

de tres meses de que disponía para hacerlo, de modo que en ese momento no

podía acordar la resolución del contrato ni la incautación de la garantía, y lejos

de ello lo que debió decidir fue la caducidad del expediente y el archivo de las

actuaciones sin perjuicio de los efectos a que se refiere el art. 92.3 de la Ley de

Procedimiento Administrativo Común?.

Este mismo criterio es el mantenido por diferentes sentencias de

Tribunales Superiores de Justicia; sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal

Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-

Administrativo de 10 de marzo de 2008, o la Sentencia del Tribunal Superior de

Justicia del País Vasco, de 11 de febrero de 2008.

Por todo ello, este Consejo Consultivo considera que, en aplicación de lo

dispuesto en los artículos y jurisprudencia citados, procede que se declare la

caducidad del procedimiento de resolución de contrato a que se refiere la

presente consulta; ello sin perjuicio de que la Administración consultante

pueda, en su caso, acordar nuevamente la incoación del procedimiento de

resolución, pudiendo también acordar, a estos efectos, la conservación de los

actos y trámites practicados en el procedimiento en lo que resulte procedente,

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de conformidad con los artículos 67 y 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre.

III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

Procede que se declare la caducidad del procedimiento de resolución del

contrato de ejecución de la obra de pavimentación en xxxx1, suscrito entre la

Diputación de xxxxx y qqqqq, S.L

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.

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