Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 1425 del 2011

Resumen

expediente relativo a la resolución del contrato de ejecución de las obras de pavimentación en xxxx1, obra nº 73, suscrito entre la Diputación de xxxxx y qqqqq, S.L.

Procede que se declare la caducidad del procedimiento.

Asunto:

contratación administrativa

Contestacion

Sr. Amilivia González, Presidente y

Ponente

Sr. Fernández Costales, Consejero

Sr. Nalda García, Consejero

Sra. García Fonseca, Secretaria en

funciones

La Sección Primera del Consejo

Consultivo de Castilla y León,

reunida en Zamora el día 23 de

noviembre de 2011, ha examinado

el expediente relativo a la resolución

del contrato de obras suscrito

entre la Diputación Provincial de

xxxxx y qqqqq, S L. y a la vista del

mismo y tal como corresponde a

sus competencias, emite, por unanimidad

, el siguiente

. ,

DICTAMEN

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 8 de noviembre de 2011 tuvo entrada en este Consejo Consultivo

la solicitud de dictamen preceptivo sobre el expediente relativo a la resolución

del contrato de ejecución de las obras de pavimentación en xxxx1, obra nº 73,

suscrito entre la Diputación de xxxxx y qqqqq, S.L.

Examinada la solicitud y admitida a trámite con fecha 10 de noviembre

de 2011, se procedió a darle entrada en el registro específico de expedientes

del Consejo con el número de referencia 1.425/2011, iniciándose el cómputo

del plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 53 del

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de Castilla y León, aprobado por

el Decreto 102/2003, de 11 de septiembre. Turnado por el Sr. Presidente del

Consejo, correspondió su ponencia al Consejero Sr. Amilivia González.

Primero.- Por Orden del Diputado Delegado de Obras y Planes

Provinciales de la Diputación de xxxxx de 5 de julio de 2011 se incoa

expediente relativo a la resolución del contrato suscrito con la empresa qqqqq,

S.L. (en algunos documentos figura como qqqq1, S.L.) el 18 de noviembre de

2010, para la ejecución de la obra ?Pavimentación en xxxx1, obra nº 73,?

financiada con cargo al Fondo de Cooperación Local, anualidad 2010, al amparo

de los artículos 197 (Resolución por demora) y los artículos 206 y 208 (sobre

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causas y efectos de la resolución contractual), todos ellos de la Ley 30/2007, de

30 octubre, de Contratos del Sector Público.

Segundo.- Obran en el expediente, entre otros documentos, los

siguientes:

- Informe de un ingeniero técnico de obras públicas de la

Diputación Provincial de xxxxx de 15 de julio que señala:

?(?) La obra se replanteó dentro del plazo establecido (un

mes) en la Ley de Contratos del sector público, emitiendo el correspondiente acta

con fecha 12 de Diciembre de 2010.

»La obra tenía un plazo de ejecución de 6 meses.

»No se han iniciado los trabajos por parte de la empresa

adjudicataria de los mismos, sin que en ningún momento haya manifestado a la

dirección de la obra los motivos de este retraso, ni haya solicitado prórroga alguna

en la ejecución de los mismos. Por parte de la dirección de obra, no se ven

inconvenientes para que la obra pudiera haberse iniciado en plazo (?)?.

- Documentación referida al expediente de contratación, entre la

que se incluye el pliego de cláusulas administrativas particulares, cuya cláusula

II.1.4 dispone que el plazo total de ejecución del contrato es de seis meses,

que comenzará a contarse desde el día siguiente al de la firma del acta de

comprobación del replanteo con resultado viable, que tuvo lugar el 14 de

diciembre de 2010.

- Informe del Servicio Administrativo del Área de Obras de la

Diputación de 6 de septiembre de 2011, que estima procedente la resolución

del contrato citado por incumplimiento de los plazos de ejecución por parte del

contratista.

- Informe de la Secretaría de la Diputación de 6 de septiembre de

2011 en el que concluye también que procede la resolución del contrato por

demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, con

incautación de la garantía y la indemnización a la Administración por los daños

y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada.

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- Informe de fiscalización de conformidad de la Intervención de la

Diputación de 7 de septiembre de 2011.

- Propuesta de liquidación de la obra y de incautación de la

garantía definitiva fechada el 14 de septiembre.

Tercero.- Mediante Providencia de 14 de septiembre se concede trámite

de audiencia al contratista y al avalista.

El 3 de octubre la empresa ?qqqq1 S.L.?, presenta un escrito en el que se

opone a la resolución del contrato, al considerar que la incoación del

procedimiento es nula de pleno derecho por falta de competencia del Diputado

Delegado del Área de Obras, que no es el órgano de contratación y, en cuanto

al fondo del asunto, porque la demora en la ejecución del contrato no le es

imputable, sino que ha estado motivada por las condiciones climatológicas y por

la continua subida de los materiales, que implican un encarecimiento económico

importante.

Cuarto.- El 21 de octubre se formula propuesta de resolución del

contrato por incumplimiento del plazo de ejecución imputable al contratista y

por incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, como

es el no comenzar la obra, con incautación de la garantía definitiva.

Quinto.- El 21 y 26 de octubre se notifica al contratista y al avalista

respectivamente, el decreto de la Presidencia de 14 de octubre de 2011 que

acuerda la suspensión del plazo máximo legal para resolver y notificar la

resolución, al amparo del artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común.

En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al

Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera dictamen.

II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en el presente

expediente con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el

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artículo 4.1.h),3º de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo

Consultivo de Castilla y León, correspondiendo a la Sección Primera emitir el

dictamen según lo establecido en el punto 4º, regla A), apartado e), del

Acuerdo de 30 de octubre de 2003, del Pleno del Consejo, por el que se

determina el número, orden, composición y competencias de las Secciones.

2ª.- La normativa aplicable, tal y como se recoge en el pliego de

cláusulas administrativas particulares que rige el contrato, viene determinada

fundamentalmente, además de por dicho pliego, por la Ley 30/2007, de 30

octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), por el Real

Decreto 817/2009, de 8 de mayo por el que se desarrolla parcialmente dicha

Ley y por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, aprobado por el Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre (en

adelante, RGLCAP).

La competencia para acordar la resolución del contrato y determinar sus

efectos corresponde al órgano de contratación, conforme dispone el artículo

194 de la LCSP. En el presente caso al Presidente de la Diputación, de acuerdo

con el apartado 1 de la disposición adicional segunda de la LCSP.

En cuanto al procedimiento administrativo seguido, el artículo 197 de la

LCSP, relativo a la ?Resolución por demora y prórroga de los contratos?,

dispone en su apartado 1 que ?En el supuesto a que se refiere el artículo

anterior (relativo a la demora en la ejecución de los contratos), si la

Administración optase por la resolución ésta deberá acordarse por el órgano de

contratación o por aquél que tenga atribuida esta competencia en las

Comunidades Autónomas, sin otro trámite preceptivo que la audiencia del

contratista y, cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del

Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma

respectiva?. Estos trámites se cumplimentan en el procedimiento, así como la

audiencia al avalista que prevé el artículo 109.1.b) del RGLCAP, cuando se

propone, como en este caso, la incautación de la garantía.

3ª.- El asunto sometido a consulta versa sobre el expediente relativo a la

resolución del contrato de la obra de pavimentación en xxxx1, obra nº 73,

suscrito por la Diputación de xxxxx y qqqqq, S.L., que se opone a tal actuación.

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La propuesta de resolución del contrato de 21 de octubre de 2011 se

fundamenta en un incumplimiento contractual imputable al contratista

conforme a los apartados e) y g) del artículo 206 de la LCSP.

Debe aclararse sobre ello que la Ley 34/2010, de 5 de agosto, modificó

el artículo 206 de la LCSP suprimiendo su letra d), al tiempo que dio nueva

enumeración alfabética sucesiva a las restantes letras. De este modo, ?La

demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista? que figuraba

en la redacción inicial de la LCSP en la letra e) del artículo citado, aparece

ahora como causa de resolución del apartado d) del artículo 206 de la LCSP y

?El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales,

calificadas como tales en los pliegos o en el contrato?, antes letra g), figura

como letra f) del referido artículo 206 LCSP.

Lo mismo ocurre en el artículo 208 de la LCSP, referido a los ?Efectos de

la resolución?, en el que dicha Ley suprime el apartado 1 y da nueva

numeración sucesiva a los restantes, de modo que los efectos de la resolución

por incumplimiento culpable del contratista se determinan actualmente en el

apartado 3 del citado artículo 208 de la LCSP.

Este Consejo Consultivo considera, no obstante, que se ha producido la

caducidad del procedimiento.

La resolución de un contrato constituye un procedimiento autónomo, con

sustantividad propia y responde a un procedimiento normado, con carácter

general, por el artículo 109 del RGLCAP. El artículo 197 de la LCSP, antes

trascrito, también se refiere a la tramitación de la resolución contractual en el

supuesto específico de que venga motivada por la demora en la ejecución. En

este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007 señala

que ?es claro que entre las prerrogativas que en materia de contratación pública

poseen las distintas Administraciones se halla la de resolver los contratos

determinando los efectos de esa decisión, y esa resolución la pueden acordar

los órganos de contratación bien de oficio o a instancia del contratista,

mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine, y

añade la norma que los acuerdos que decidan la resolución pondrán fin a la vía

administrativa y serán inmediatamente ejecutivos?. Concluye por ello que se trata

de un procedimiento autónomo y no de un incidente de ejecución.

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El artículo 109 del RGLCAP, relativo al procedimiento para la resolución

de los contratos, establece:

?1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de

contratación, de oficio o a instancia del contratista (?) y cumplimiento de los

requisitos siguientes:

»a) Audiencia del contratista por plazo de diez días

naturales, en el caso de propuesta de oficio.

»b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o

asegurador si se propone la incautación de la garantía.

»c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos

previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley.

»d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule

oposición por parte del contratista.

»2. Todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes

de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de

preferencia para su despacho por el órgano correspondiente?.

Ahora bien, tras la lectura de este artículo, se observa que no contempla

plazo alguno para la tramitación y resolución del procedimiento, por lo que cabe

preguntarse si éste se encuentra o no sujeto a plazo de caducidad.

Sobre esta cuestión, teniendo en cuenta que el fundamento del

establecimiento de un plazo de caducidad es la seguridad jurídica -que trata de

conseguirse dando respuesta a los expedientes en un plazo razonable-, no se

aprecia motivo alguno para que la materia contractual no sea merecedora de

esta garantía.

No obstante, la disposición final octava de la LCSP dispone que ?Los

procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los

preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente,

por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias?.

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Dicho precepto, a su vez, obliga a acudir al artículo 42 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, que en sus tres primeros apartados establece:

?1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en

todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de

iniciación.

»En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del

procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición

sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la

declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los

hechos producidos y las normas aplicables.

»Se exceptúan de la obligación a que se refiere el párrafo primero,

los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como

los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al

deber de comunicación previa a la Administración.

»2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución

expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente

procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma

con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa

comunitaria europea.

»3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen

el plazo máximo, éste será de tres meses (?)?.

Asimismo, el artículo 44 de dicha Ley, respecto a los procedimientos

iniciados de oficio, dispone que ?(?) el vencimiento del plazo máximo establecido

sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la

Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo

los siguientes efectos: (?)

»2. En los procedimientos en que la Administración ejercite

potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de

producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En

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estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las

actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92?.

A la luz de los preceptos transcritos puede concluirse que se ha

producido la caducidad del procedimiento por el que se resuelve el contrato, al

haber transcurrido el plazo previsto en la citada Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, ya que la Resolución de inicio del procedimiento es de 5 de julio de

2011 y la suspensión del plazo para resolverlo, al amparo del artículo 42.5.c) de

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, se acuerda por Decreto de la Presidencia

de 14 de octubre de 2011 (notificado al contratista y avalista respectivamente

el 21 y 26 de octubre), cuando el procedimiento ya había caducado; lo que

determina la imposibilidad de dictar en plazo la resolución por haberse

superado ya el anteriormente señalado.

Éste es, por otra parte, el criterio sostenido por el Tribunal Supremo

desde la Sentencia de 28 de junio de 2004. En el mismo sentido, su Sentencia

de 2 de octubre de 2007 señala: ?Como consecuencia de lo expuesto cuando la

Administración dictó la resolución por la que resolvía definitivamente el contrato

y procedía a la incautación de la garantía había transcurrido en exceso el plazo

de tres meses de que disponía para hacerlo, de modo que en ese momento no

podía acordar la resolución del contrato ni la incautación de la garantía, y lejos

de ello lo que debió decidir fue la caducidad del expediente y el archivo de las

actuaciones sin perjuicio de los efectos a que se refiere el art. 92.3 de la Ley de

Procedimiento Administrativo Común?.

Este mismo criterio es el mantenido recientemente por diferentes

sentencias de Tribunales Superiores de Justicia; sirva de ejemplo la Sentencia

del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo

Contencioso-Administrativo de 10 de marzo de 2008, o la Sentencia del Tribunal

Superior de Justicia del País Vasco, de 11 de febrero de 2008.

Por todo ello, este Consejo Consultivo considera que, en aplicación de lo

dispuesto en los artículos y jurisprudencia citados, procede que se declare la

caducidad del procedimiento de resolución de contrato a que se refiere la

presente consulta; ello sin perjuicio de que la Administración consultante

pueda, en su caso, acordar nuevamente la incoación del procedimiento de

resolución, pudiendo también acordar, a estos efectos, la conservación de los

actos y trámites practicados en el procedimiento en lo que resulte procedente y

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de conformidad con los artículos 67 y 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre.

III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

Procede que se declare la caducidad del procedimiento de resolución del

contrato administrativo de ejecución de las obras de pavimentación en xxxx1,

obra nº 73, suscrito entre la Diputación de xxxxx y qqqqq, S.L.

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.

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