Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 1418 del 2011

Resumen

expediente relativo a la resolución del contrato de ejecución de las obras de pavimentación, abastecimiento y saneamiento en xxxx1, suscrito entre la Diputación de xxxxx y qqqqq, S.L.

El incumplimiento de la empresa contratista es de tal entidad que motiva la resolución del contrato, al amparo del artículo 206.d) de la LCSP.

Asunto:

contratación administrativa

Contestacion

Sr. Amilivia González, Presidente

Sr. Estella Hoyos, Consejero y

Ponente

Sr. Fernández Costales, Consejero

Sr. Nalda García, Consejero

Sr. Sobrini Lacruz, Secretario

La Sección Primera del Consejo

Consultivo de Castilla y León,

reunida en Zamora el día 1 de

diciembre de 2011, ha examinado

el expediente relativo a la resolución

del contrato de obras suscrito

entre la Diputación Provincial de

xxxxx y qqqqq, S L. y a la vista del

mismo y tal como corresponde a

sus competencias, emite, por unanimidad

, el siguiente

. ,

DICTAMEN

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 8 de noviembre de 2011 tuvo entrada en este Consejo Consultivo

la solicitud de dictamen preceptivo sobre el expediente relativo a la resolución

del contrato de ejecución de las obras de pavimentación, abastecimiento y

saneamiento en xxxx1, suscrito entre la Diputación de xxxxx y qqqqq, S.L.

Examinada la solicitud y admitida a trámite con fecha 10 de noviembre

de 2011, se procedió a darle entrada en el registro específico de expedientes

del Consejo con el número de referencia 1.418/2011, iniciándose el cómputo

del plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 53 del

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de Castilla y León, aprobado por

el Decreto 102/2003, de 11 de septiembre. Turnado por el Sr. Presidente del

Consejo, correspondió su ponencia al Consejero Sr. Estella Hoyos.

Primero.- Por Orden del Diputado Delegado de Obras y Planes

Provinciales de la Diputación de xxxxx de 26 de agosto de 2011 se incoa el

procedimiento relativo a la resolución del contrato suscrito con la empresa

qqqqq, S.L. el 11 de octubre de 2010, para la ejecución de la obra

?Pavimentación, Abastecimiento y Saneamiento en xxxx1? obra nº 18,

financiada con cargo al Fondo de Cooperación Local, anualidad 2010, al amparo

1

de los artículos 197 (Resolución por demora) y los artículos 206 y 208 (sobre

causas y efectos de la resolución contractual), todos ellos de la Ley 30/2007, de

30 octubre, de Contratos del Sector Público.

Segundo.- Obran en el expediente:

- Informe del director de obra de 1 de agosto en el que señala lo

siguiente:

?La firma del contrato se realizó el día 8 de noviembre de

2010.

»El 26 de noviembre de 2010 se procedió a su replanteo,

levantando el acta correspondiente.

»El plazo de ejecución de la obra es de 6 meses, contados

a partir del día siguiente de la firma del acta de comprobación del replanteo,

por lo que el plazo terminó el día 27 de mayo de 2011.

»No existiendo ningún problema para poder iniciar la obra,

la ejecución de la misma no se ha realizado por no haber ido el contratista, por

lo que la demora en su ejecución es imputable a la empresa adjudicataria (?).

Durante todo este tiempo no se ha procedido a la ejecución de ninguna unidad

de obra, por lo cual la liquidación es de cero euros (?)?.

- Documentación referida al expediente de contratación, entre la

que se incluye el pliego de cláusulas administrativas particulares, cuya cláusula

II.1.4 dispone que el plazo total de ejecución del contrato es de seis meses,

que comenzará a contarse desde el día siguiente al de la firma del acta de

comprobación del replanteo con resultado viable, que tuvo lugar el 26 de

noviembre de 2010. La cláusula tercera del documento de formalización del

contrato de 8 de noviembre de 2010 fija también en 6 meses el plazo de

ejecución del contrato.

- Informe del Servicio Administrativo del Área de Obras de la

Diputación de 1 de septiembre, que considera procedente la resolución del

contrato citado por incumplimiento de los plazos de ejecución por parte del

contratista. Pone de manifiesto igualmente que es una obra con financiación

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condicionada a su ejecución en plazo, por lo que la realización de la obra fuera

de éste podría derivar en la obligación de retornar a la Administración

cofinanciadora los fondos que en su día fueron transferidos a la Diputación

Provincial.

- Informe de la Secretaría de la Diputación de 5 de septiembre de

2011 en el que concluye que procede la resolución del contrato por demora en

el cumplimiento de los plazos por parte del contratista con incautación de la

garantía y la indemnización a la Administración por los daños y perjuicios

ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada.

- Informe de fiscalización de conformidad de la Intervención de la

Diputación de 6 de septiembre.

Tercero.- Mediante Providencia de 12 de septiembre se concede trámite

de audiencia al contratista y al avalista.

El 20 de septiembre el contratista presenta un escrito en el que se opone

a la resolución del contrato, al considerar que la incoación del procedimiento es

nula de pleno derecho por falta de competencia del Diputado Delegado del Área

de Obras, que no es el órgano de contratación y, en cuanto al fondo del asunto,

porque la demora en la ejecución del contrato no le es imputable, sino que ha

estado motivada por las condiciones climatológicas y por la continua subida de

los materiales, que implican un encarecimiento económico importante.

Cuarto.- El 19 de octubre se formula propuesta de resolución del

contrato por incumplimiento del plazo de ejecución imputable al contratista y

por incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, como

es el no comenzar la obra, con incautación de la garantía definitiva.

Quinto.- El 19 y 21 de octubre de 2011 se notifica al contratista y al

avalista, respectivamente, el Decreto de la Presidencia de 7 de octubre por el

que se acuerda la suspensión del plazo máximo legal para resolver y notificar la

resolución, al amparo del artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común.

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En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al

Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera dictamen.

II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en el presente

expediente con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el

artículo 4.1.h),3º de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo

Consultivo de Castilla y León, correspondiendo a la Sección Primera emitir el

dictamen según lo establecido en el punto 4º, regla A), apartado e), del

Acuerdo de 30 de octubre de 2003, del Pleno del Consejo, por el que se

determina el número, orden, composición y competencias de las Secciones.

2ª.- La normativa aplicable, tal y como se recoge en el pliego de

cláusulas administrativas particulares que rige el contrato, viene determinada

fundamentalmente, además de por dicho pliego, por la Ley 30/2007, de 30

octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), por el Real

Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente dicha

Ley, y por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1.098/2001, de 12 de

octubre (en adelante, RGLCAP).

La competencia para acordar la resolución del contrato y determinar sus

efectos corresponde al órgano de contratación, conforme dispone el artículo

194 de la LCSP. En el presente caso, al Presidente de la Diputación, de acuerdo

con el apartado 1 de la disposición adicional segunda de la LCSP.

En cuanto al procedimiento administrativo, el artículo 197 de la LCSP,

relativo a la ?Resolución por demora y prórroga de los contratos?, dispone en su

apartado 1 que ?En el supuesto a que se refiere el artículo anterior (relativo a la

demora en la ejecución de los contratos), si la Administración optase por la

resolución ésta deberá acordarse por el órgano de contratación o por aquél que

tenga atribuida esta competencia en las Comunidades Autónomas, sin otro

trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule

oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva?. Estos trámites

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se cumplimentan en el procedimiento, así como la audiencia al avalista que

prevé el artículo 109.1.b) del RGLCAP, cuando se propone, como en este caso,

la incautación de la garantía.

3ª.- El asunto sometido a consulta versa sobre el expediente relativo a la

resolución del contrato de las obras de pavimentación, abastecimiento y

saneamiento en xxxx1, suscrito por la Diputación de xxxxx y qqqqq, S.L., que

se opone a tal actuación.

La propuesta de resolución del contrato de 19 de octubre de 2011 se

fundamenta en un incumplimiento contractual imputable al contratista

conforme a las letras e) y g) del artículo 206 de la LCSP.

Previamente a su análisis debe advertirse, para su consideración en la

resolución que se dicte en el procedimiento, que la Ley 34/2010, de 5 de

agosto, modificó el artículo 206 de la LCSP suprimiendo su letra d), al tiempo

que dio nueva enumeración alfabética sucesiva a las restantes letras. De este

modo, ?La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista?

que figuraba en la redacción inicial de la LCSP en la letra e) del artículo citado,

aparece ahora como causa de resolución de la letra d) del artículo 206 de la

LCSP y ?El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales

esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato?, antes letra

g), figura como letra f) del referido artículo 206 de la LCSP.

Lo mismo ocurre en el artículo 208 de la LCSP, referido a los ?Efectos de

la resolución?, en el que dicha Ley suprime el apartado 1 y da nueva

numeración sucesiva a los restantes, de modo que los efectos de la resolución

por incumplimiento culpable del contratista, se determinan actualmente en el

apartado 3 del citado artículo 208 de la LCSP.

Se indica igualmente que, aunque bien pudieran haberlo hecho, ni el

pliego de cláusulas administrativas particulares ni el contrato califican

expresamente como obligación contractual esencial, a los efectos del artículo

206.f) de la LCSP, la de dar comienzo a la obra en un momento determinado,

por lo que no parece necesario acordar la resolución del contrato a su amparo,

máxime cuando dicha resolución contractual puede fundamentarse claramente

en otra causa.

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El debate debe centrarse, por tanto, en el análisis de la concurrencia de

la causa de resolución del contrato prevista en el artículo 206.d) de la LCSP: ?La

demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista (?)?. En

relación con este precepto deben traerse a colación el artículo 196.2 de la

LCSP, que dispone que ?El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro

del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos

parciales señalados para su ejecución sucesiva? y el artículo 196.4, que faculta

a la Administración para optar entre la resolución del contrato o la imposición

de penalidades ?Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere

incurrido en demora respecto al incumplimiento del plazo total?.

Según reiterada jurisprudencia ?el contrato de obras es típicamente un

contrato de resultado. De ahí que tanto la Ley como el Reglamento, al

desarrollar la ejecución de este contrato, hagan hincapié en los preceptos

mencionados para resaltar la obligación del contratista de cumplir tanto los

plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva, como el general o final para

su total realización. Item más, para la constitución en mora del contratista no

se requiere interpelación o intimación previa por parte de la Administración;

hasta tal punto que una racional presunción de incumplimiento del plazo final,

deducido de la conducta del contratista en el desarrollo de la obra permite a la

Administración optar por la resolución del contrato? (entre otras, Sentencias del

Tribunal Supremo de 14 de julio de 1986, 20 de marzo de 1989 y 12 de marzo

de 1992).

Las alegaciones presentadas por la empresa contratista, que atribuye la

demora en el cumplimiento del contrato a las condiciones meteorológicas y al

aumento del precio de los materiales (que ni especifica ni acredita que

imposibilitaran los trabajos) no desvirtúan la causa de resolución analizada. El

informe del director de las obras de 1 de agosto de 2011 señala que ?no

existiendo ningún problema para poder iniciar la obra, la ejecución de la misma

no se ha realizado por no haber ido el contratista, por lo que la demora en su

ejecución es imputable a la empresa adjudicataria?. Además, indica que ?Durante

todo este tiempo no se ha procedido a la ejecución de ninguna unidad de obra?.

Asimismo es preciso señalar que en el acta de comprobación del replanteo no se

realizó manifestación alguna en contra para poder realizar la obra.

Por otra parte, no consta en el expediente que el contratista haya

solicitado la ampliación del plazo de ejecución. Esta posibilidad de prórroga se

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regula en el artículo 197.2 de la LCSP, que dispone: ?Si el retraso fuese

producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus

compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se

concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al

tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor?.

Tampoco consta en el expediente remitido que el contratista alegara las

mencionadas adversidades climatológicas como causa del retraso durante el

plazo de ejecución del contrato. Cabe citar, en relación con ello, la Sentencia

del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1998, que señala: ?Respecto de las

lluvias que cayeron a la sazón, ninguna prueba pericial se ha hecho sobre si un

volumen pluvial de esa naturaleza es suficiente para obstaculizar totalmente la

realización de las obras. Y poca relevancia podemos dar a esta causa cuando la

entidad actora nada dijo sobre ello en el momento en que la dificultad surgió,

sino sólo `a posterio i´, lo que dice poco de la diligencia que todo contratista r

debe guardar en sus relaciones con la Administración?.

Debe recordarse que con la adjudicación del contrato el contratista

adquiere la obligación de ejecutar las obras ?con estricta sujeción a las

estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares

y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que

en interpretación técnica de éste dieren al contratista el Director facultativo de

las obras, y en su caso, el responsable del contrato, en los ámbitos de su

respectiva competencia? (artículo 213 de la LCSP). Además, el artículo 199 de la

LCSP establece que ?La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura

del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 214

(?)?, precepto este último que otorga al contratista el derecho a una

indemnización en los casos de fuerza mayor, siempre que no exista actuación

imprudente por parte del contratista.

Se opone también por el contratista la nulidad de pleno derecho de la

orden de incoación del procedimiento por falta de competencia para su

adopción del Diputado Delegado del Área de Obras, que no es el órgano de

contratación. Al respecto explica la propuesta de resolución que la actuación del

referido ?Diputado? se realiza en uso de las competencias que le atribuye el

Decreto de Presidencia nº 1.694 de 7 de abril de 2009 y las disposiciones legales

vigentes -que aparecen citadas en la Orden de incoación-. Dicho Decreto

acuerda el establecimiento de un régimen de delegaciones y competencias,

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entre las cuales cita con carácter general, entre otras, la dirección y gestión en

general, el estudio, informe, propuesta y ejecución, y la emisión de actos

administrativos que no pongan fin a la vía administrativa o que sean de trámite

no cualificado?. Si bien no consta en el expediente el referido Decreto, es claro

que el acuerdo de inicio del procedimiento ha de calificarse como acto de

trámite que no pone fin a la vía administrativa, por lo que parece integrarse en

el ámbito de aquella resolución, la cual deberá incorporarse al expediente a fin

de motivar el rechazo de la alegación formal efectuada por el contratista.

De todo lo anterior se desprende que, transcurrido el término previsto en

el contrato para su realización sin haberse éste ejecutado, el contrato estaría

incurso en esa causa de resolución puesto que, como señaló el Consejo de

Estado en su Dictamen 912/1997, de 27 de febrero, ?(?) el simple vencimiento

de los plazos sin que la prestación del contratista esté realizada implica ipso

iure la calificación de incumplimiento, pues el contrato administrativo tiene

como elemento característico ser un negocio a plazo fijo, en el que el tiempo

constituye una condición esencial?.

Respecto a esta causa resolutoria, existe una reiterada doctrina

jurisprudencial (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de

1999) y del Consejo de Estado, en el sentido de que no basta cualquier

incumplimiento contractual para que se produzca el efecto resolutivo, sino que

ha de traducirse en una valoración del incumplimiento grave y de naturaleza

sustancial del contrato, al ser la resolución la consecuencia más grave que

puede derivarse de esta circunstancia.

Asimismo, tal y como mantiene el Tribunal Supremo en Sentencia de 14

de diciembre de 2001, la resolución por incumplimiento del contrato ha de

limitarse a los supuestos en que sea patente ?una voluntad rebelde a su

cumplimiento, sin bastar el simple retraso, al requerirse una pasividad dolosa,

culposa o negligente imputable al contratista, como ha venido exigiendo la

jurisprudencia de esta Sala a tales efectos?.

Por lo que se refiere a la entidad del incumplimiento en el contexto de la

relación jurídica contractual que se examina, el incumplimiento del contratista

puede ser calificado de culpable ya que, dado que la obra no fue iniciada,

resulta que no se trata de un ?simple retraso? del contratista, sino de un

incumplimiento a él imputable por su pasividad culposa o negligente.

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En definitiva, puede apreciarse que el incumplimiento de la empresa

contratista es de tal entidad que motiva la resolución del contrato, al amparo

del artículo 206.d) de la LCSP.

4ª.- El incumplimiento culpable del contratista provoca como efectos de

la resolución la incautación de la garantía constituida, en los términos previstos

en el artículo 88.c) de la LCSP, y la indemnización de los daños y perjuicios que

hayan podido ocasionarse a la Administración contratante por la actuación del

contratista, en lo que exceda de dicha garantía, de conformidad con el artículo

208.3 de la LCSP. Todo ello sin perjuicio de la liquidación de la obra ejecutada

que proceda conforme al artículo 222.1 de la LCSP: ?La resolución del contrato

dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con

arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del

contratista (?)?. Si bien en este caso, como informa la dirección de obra,

?Durante todo este tiempo transcurrido no se ha procedido a la ejecución de

ninguna unidad de obra, por lo cual la liquidación de la obra es de cero euros?.

El mencionado artículo 208.3 de la LCSP ha de ponerse en relación con el

113 del RGLCAP, que dispone que ?En los casos de resolución por

incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y

perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de

contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo,

entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los

mayores gastos que ocasione a la Administración?.

Para su fijación, si procede, deberá tenerse en cuenta la jurisprudencia

del Tribunal Supremo, que ya en Sentencia de 9 de diciembre de 1980 declaró

que ?(?) debiendo tenerse presente en esta materia de indemnización de

daños y perjuicios la constante jurisprudencia que exige al que pretende hacer

efectivo tal derecho que acredite la existencia real y efectiva de los daños, pues

sólo podrán ser tomados en consideración aquellos perjuicios efectivos sufridos

que estén suficientemente demostrados por cálculos obtenidos de datos

fundados en valores reales y no meramente hipotéticos de resultados posibles

pero no seguros?.

Cabe citar finalmente, en atención a las circunstancias que concurren en

la financiación del presente contrato, el Dictamen del Consejo de Estado

1.450/2003, de 26 de junio, según el cual ?Para la concreta determinación de

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los daños y perjuicios, sin embargo, deberá incoarse un expediente

contradictorio con audiencia al contratista a fin de que se individualicen los

daños sufridos por el Ayuntamiento con cuantificación de los correspondientes

perjuicios, incluyendo como partidas computables las subvenciones que la

Entidad Local Menor haya podido perder como consecuencia de los retrasos

imputables al contratista en la ejecución de las obras?.

A ello se refiere el informe del Servicio Administrativo del Área de Obras

de la Diputación de 25 de agosto de 2011, al indicar que ?es una obra con

financiación condicionada a la ejecución de la misma en plazo por lo que la

ejecución fuera de plazo podría derivar en la obligación de retornar a la

Administración cofinanciadora los fondos que en su día fueron transferidos a la

Diputación Provincial?.

III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

Procede resolver el contrato de ejecución de las obras de pavimentación,

abastecimiento y saneamiento en xxxx1, suscrito entre la Diputación de xxxxx y

qqqqq, S.L.

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.

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