Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 1379 del 2010

Resumen

expediente relativo a la resolución del contrato suscrito entre el Ayuntamiento de xxxxx y la empresa qqqq1, S.A.U., para la ejecución de las obras de ampliación de xxxx1 y remodelación de intersección con Avenida de xxxx2.

Retraso e imposibilidad de cumplimiento total del plazo establecido como causa de resolución del contrato.

Asunto:

contratación administrativa

Contestacion

Sr. Amilivia González, Presidente

Sr. Fernández Costales, Consejero

Sr. Pérez Solano, Consejero

Sr. Madrid López, Consejero

Sr. Nalda García, Consejero

Sr. Sobrini Lacruz, Secretario

La Sección Primera del

Consejo Consultivo de Castilla y

León, reunida en Zamora el día 18

de noviembre de 2010, ha

examinado el expediente de

resolución del contrato de obras

suscrito entre el Ayuntamiento de

xxxxx y qqqq1, S.A.U., y a la vista

del mismo y tal como corresponde a

sus competencias, emite, por unanimidad

, el siguiente

DICTAMEN

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 3 de noviembre de 2010 tuvo entrada en este Consejo Consultivo

la solicitud de dictamen preceptivo sobre el expediente relativo a la resolución

del contrato suscrito entre el Ayuntamiento de xxxxx y la empresa qqqq1,

S.A.U., para la ejecución de las obras de ampliación de xxxx1 y remodelación

de intersección con Avenida de xxxx2.

Examinada la solicitud y admitida a trámite con fecha 11 de noviembre

de 2010, se procedió a darle entrada en el registro específico de expedientes

del Consejo con el número de referencia 1.379/2010, iniciándose el cómputo

del plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 53 del

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de Castilla y León, aprobado por

el Decreto 102/2003, de 11 de septiembre. Turnado por el Sr. Presidente del

Consejo, correspondió su ponencia al Consejero Sr. Estella Hoyos.

Primero.- Mediante Resolución de la Alcaldía de xxxxx de 13 de agosto

de 2009 se adjudicó el contrato para la ejecución de las obras de ampliación de

xxxx1 y remodelación de la intersección con Avenida de xxxx2 a la empresa

qqqq1, S.A.U., por un importe de 2.255.888,20 euros (IVA incluido).

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El contrato se formalizó el 24 de agosto de 2009. En él se establece un

plazo de ejecución de las obras de 7 meses, contados a partir del día siguiente

a la fecha del acta de comprobación del replanteo, y una garantía definitiva por

importe de 97.240 euros.

Segundo.- El 25 de agosto se extiende el acta de comprobación del

replanteo.

Tercero.- El 22 de septiembre de 2009 se levanta acta de suspensión

temporal parcial de las obras de ampliación de xxxx1 y remodelación de

intersección con Avenida de xxxx2.

Cuarto.- Consta en el expediente, la modificación del contrato al surgir

la necesidad de ejecutar unidades de obra no previstas en el proyecto.

Quinto.- El 14 de abril de 2010 se acuerda el levantamiento de la

suspensión temporal de las obras, ya que ?como consecuencia del expediente

de expropiación, la totalidad de los terrenos se encuentran disponibles para el

término de la obra (?)?; se adjunta el Plan de Obra realizado por el

adjudicatario de las obras, en el que se fija un plazo para la finalización total de

las obras de 4 meses y se establece el día 16 de agosto de 2010 como fecha de

finalización de las obras.

Sexto.- El 16 de agosto, el Director de las Obras emite informe en el

que indica:

?1. Con fecha 16 de Agosto de 2010 ha concluido el plazo para la

finalización de las obras establecido por el ?Acta de levantamiento de la

suspensión temporal parcial de las obras de ampliación de xxxx1 y

remodelación de intersección con Avenida de xxxx2?.

»2. En dicha Acta, se establecía una ampliación de plazo de 4

meses en base a la suspensión temporal parcial de la obra debido a las

expropiaciones necesarias. En dicho plazo, el contratista adjudicatario de las

obras se comprometía al término integro de las obras tal como así se indicaba

en el Plan de Obra anexo al Acta.

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»3. Para dejar constancia de la evolución de los trabajos, cabe

hacer mención que el importe de las certificaciones, en los siguientes meses, es

el siguiente:

»+ Marzo: 289.982,48 ?.

»+ Abril: 259.089,22 ?.

»+ Mayo: 123.743,43 ?.

»+ Junio: 113.491,00 ?.

»+ Julio: 89.023,91 ?.

»4. Se puede apreciar cómo el volumen de obra ejecutada ha

disminuido todos los meses y que el importe de obra que queda por ejecutar,

sin tener en cuenta los trabajos realizados desde finales de julio a la fecha del

presente escrito, es de 529.759 ,50 ?

»5. En base a la ralentización de los trabajos y que una nueva

prorroga en el plazo no va a lograr que la empresa adjudicataria de las obras

finalice con prontitud la obra en curso, se propone al Excmo. Ayto de xxxxx la

rescisión del contrato con la adjudicataria de las obras, qqqq1 S.A.U.

»6. La rescisión del Contrato se basa en la causa e) del artículo

206 de lo Sección 3ª, Resolución de Contratos, de la Ley 30/07, de 30 de

octubre, de Contratos del Sector Público: ?La demora en el cumplimiento de los

Plazos por parte del Contratista?.

»7. Tal como se establece en el artículo 196 apartado 4: ?Cuando

el contratista, por causas imputables al mismo, hubiera incurrido en demora

respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar

indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de

penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del

precio del contrato?. En base a lo argumentado previamente no procede

permitir la ampliación del plazo e imponer sanciones.

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»8. Al contratista de las obras se le puso en conocimiento la

semana pasada de la posibilidad de rescisión del contrato para que proceda a la

colocación de las medidas de seguridad y salud con carácter definitivo hasta

que una nueva empresa concluya las obras del presente escrito.

»9. La empresa contratista adjudicataria de las obras terminará las

unidades de obra en curso sin comenzar ninguna nueva según las indicaciones

que se le han comunicado?.

Séptimo.- El 17 de agosto el ingeniero técnico de obras públicas

municipal emite informe en el que, tras exponer las consideraciones del informe

emitido por el director de la obra, manifiesta:

?El contratista se halla en la actualidad en un estado de actos

previos dentro del procedimiento de concurso de acreedores, debido a una

situación de ?insolvencia?, motivo por el cual en los últimos meses, los

subcontratistas y los suministros a la obra no han llegado ni llegan con el ritmo

necesario.

»El artículo 196 de la Ley de Contratos establece que ?Cuando el

contratista, por causas imputables al mismo, hubiera incurrido en demora

respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar

indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de

penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del

precio del contrato?. Por lo expuesto en el párrafo anterior, esta última opción

se desaconseja ya que en la situación actual del contratista no garantiza la

finalización de la obra contratada a corto plazo.

»Analizados los argumentos y ratificándonos en ellos, la Ley de

Contratos del Sector Público 30/07 nos indica en su artículo 206 (causas de

resolución) apartado d) ?la demora en el cumplimiento de los plazos por parte

del contratista?, por lo que proponemos esta opción al órgano de contratación?.

Octavo.- El 25 de agosto de 2010 la Jefa de Gestión de la Gerencia

Municipal de Fomento emite informe de acuerdo con lo previsto en el artículo

109 c) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, aprobado por el Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre.

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Noveno.- En la misma fecha se acuerda el inicio del procedimiento para

la resolución del contrato suscrito con qqqq1, S.A.U., para la ejecución de las

obras de ampliación de xxxx1 y remodelación de intersección con Avenida de

xxxx2 ?por incurrir el contratista, por causas imputables al mismo, en demora

respecto al cumplimiento del plazo total de ejecución?.

Asimismo se acuerda la incautación de la garantía definitiva y se concede

trámite de audiencia a la empresa contratista y a la entidad avalista.

El 7 de septiembre la empresa contratista presenta alegaciones en las

que se opone a la resolución que se tramita y solicita la resolución contractual

por mutuo acuerdo, o ?alternativamente, tramitar la cesión del contrato a favor

de la mercantil que designada por las partes (?)?.

No consta alegación alguna de la entidad avalista.

Décimo.- Consta asimismo en el expediente escrito de la Jefa de Gestión

Administrativa de la Gerencia Municipal de Fomento de 22 de septiembre, para

hacer constar que en la misma fecha se remite por la Tesorería Municipal, para

su archivo en el expediente y para que se realice apunte de registro de

Subcontratistas, según comunicación verbal, la documentación que se reseña.

Decimoprimero.- El 13 de octubre de 2010 la Jefa del Departamento

de Gestión de la Gerencia Municipal de Fomento emite informe sobre las

alegaciones formuladas por el contratista.

En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al

Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera dictamen.

II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en el presente

expediente con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el

artículo 4.1.h),3º de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo

Consultivo de Castilla y León, correspondiendo a la Sección Primera emitir el

dictamen según lo establecido en el punto 4º, regla A), apartado e), del

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Acuerdo de 30 de octubre de 2003, del Pleno del Consejo, por el que se

determina el número, orden, composición y competencias de las Secciones.

2ª.- Es aplicable al presente supuesto la Ley 30/2007, de 30 de octubre,

de Contratos de Sector Público (en adelante LCSP), ya que el contrato cuya

resolución se pretende fue tramitado y adjudicado bajo la vigencia de dicha

Ley.

Conforme al artículo 195.3.a) de la LCSP, es preceptivo el informe del

Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma

respectiva en los casos de resolución de los contratos administrativos cuando se

formule oposición por parte del contratista (idéntica previsión se contempla en

el artículo 197 de la LCSP para los supuestos de resolución de contratos por

demora del contratista).

3ª.- La competencia para acordar la resolución del contrato y determinar

sus efectos corresponde al órgano de contratación, conforme disponen los

artículos 194 de la LCSP y 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1.098/2001, de

12 de octubre (en adelante RGLCAP).

4ª.- Se ha seguido, sustancialmente, el procedimiento establecido en el

artículo 109.1 del RGLCAP para la resolución del contrato: se ha concedido

trámite de audiencia a la empresa contratista y a la entidad avalista y se ha

emitido el informe jurídico (idéntica previsión se contempla en el artículo 197 de

la LCSP para los supuestos de resolución de contratos por demora del

contratista).

No obstante, es preciso advertir que no consta el índice numerado de

documentos que conforman el expediente, tal y como exige el artículo 51.1 del

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por el Decreto

102/2003, de 11 de septiembre.

5ª.- En cuanto al fondo de la cuestión, lo primero que ha de subrayarse

es que, de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado (por

todos, Dictamen 681/2009, de 21 de mayo), ?con carácter general en caso de

concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe

aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde

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un punto de vista cronológico. Es paradigmático de esta doctrina el dictamen

47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que `cuando concurren

diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a

las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya

aparecido con prioridad en el tiempo´.?.

En el supuesto analizado consta, de acuerdo con el informe del Director

de Obra de 16 de agosto de 2010, que ?el volumen de obra ejecutada ha

disminuido todos los meses y que el importe de obra que queda por ejecutar,

sin tener en cuenta los trabajos realizados desde finales de julio a la fecha del

presente escrito, es de 529.759 ,50 ?? , y que ?En base a la ralentización de los

trabajos y que una nueva prorroga en el plazo no va a lograr que la empresa

adjudicataria de las obras finalice con prontitud la obra en curso?.

Esta conducta de la empresa contratista supone el incumplimiento de

una de las obligaciones contractuales esenciales, ya que la obligación principal

del contratista es la ejecución de la obra.

No consta en el expediente remitido que se haya producido la

declaración de concurso o insolvencia que constituye causa de resolución,

según lo previsto en el artículo 206. b) de la LCSP.

Se alega como causa de resolución la prevista en el artículo 206.e de la

LCSP; por su parte el artículo 196, apartado 4 de la misma ley faculta a la

Administración para acordar la resolución del contrato cuando el contratista, por

causas a él imputables, hubiera incurrido en demora respecto al cumplimiento

del plazo total.

Pues bien, el director facultativo de las obras considera que no pueden

terminarse las obras ni con la concesión de prórroga. Estas circunstancias, junto

al hecho de que la empresa contratista se encuentra en una delicada situación

económica, a tenor de lo señalado en el informe del ingeniero técnico de obras

públicas municipal de 17 de agosto de 2010, permiten concluir razonablemente

el incumplimiento del contratista. De acuerdo con la documentación obrante en

el expediente, se pone de manifiesto el incumplimiento total del plazo, lo que

faculta a la Administración para resolver el contrato.

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Respecto a esta causa resolutoria, el incumplimiento, existe una

reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo

de 10 de marzo de 1999) y del Consejo de Estado, en el sentido de que no

bastaría cualquier incumplimiento contractual para que se produzca el efecto

resolutivo, sino que ha de traducirse en una valoración del incumplimiento

grave y de naturaleza sustancial del contrato, al ser la resolución la

consecuencia más grave que puede derivarse de esta circunstancia.

Asimismo, la Sentencia de 17 de octubre de 2000, del mismo Tribunal,

señala que ?el plazo fijado para el cumplimiento de la prestación contractual

constituye el elemento básico de la relación jurídica establecida, de forma que

cuando éste aparece como un elemento relevante, es una determinación

esencial que no accesoria o agregada a la esencia de la prestación, de donde se

desprende que si el plazo transcurrió el contrato quedó sustancialmente

afectado por dicha situación y el incumplimiento resultó claramente imputable

al contratista, resultando ajustada a derecho la resolución acordada por la

Administración con la consecuencia de la incautación de la fianza constituida

por el contratista como efecto propio del acuerdo resolutorio?.

Más aún, la Sentencia de 26 de marzo de 1987, también del Tribunal

Supremo, mantiene que existen razones suficientes para que las penalidades o

resoluciones contractuales ?sólo se adopten cuando están plenamente

justificadas puesto que la prudencia aconseja, salvo en casos extremos, no

romper la atmósfera de concordia y colaboración que debe reinar en las

relaciones contractuales administrativas, teniendo siempre presente la

proporcionalidad entre el plazo pactado para la ejecución de la obra y el de la

prórroga o prórrogas interesadas por los contratistas?, pues, como añade esta

misma Sentencia, ?lo peor para todos es una resolución del contrato y una

vuelta a empezar en la selección de un nuevo contratista?.

Por consiguiente, la mera constatación del vencimiento del plazo

contractual sin que el contratista haya cumplido satisfactoriamente sus

obligaciones no determinaría, por sí misma e indefectiblemente, la resolución

del contrato, pues habrá que ponderar, en atención a las circunstancias del

caso, si el incumplimiento es de tanta trascendencia que justifica la resolución y

nueva apertura del procedimiento de selección de contratistas, o si, por el

contrario, procede sólo, en su caso, la imposición de penalidades. Este juicio de

ponderación no puede considerarse como el fruto de un voluntarismo

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inmotivado y carente de cualquier posibilidad de control. Ahora bien, a lo largo

del expediente son múltiples los informes que ponen de manifiesto el retraso y

la imposibilidad de cumplimiento total del plazo establecido, ni aún con la

concesión de prórroga, a lo que habría que unir durante la concesión del

trámite de audiencia una vez iniciado el expediente de resolución de contrato

no se ha hecho manifestación sobre las razones del incumplimiento. Todo ello,

unido a la constatación del incumplimiento del plazo total establecido, dotan de

entidad suficiente a dicho incumplimiento como causa de resolución del

contrato.

También es preciso indicar, respecto de las alegaciones vertidas por la

empresa contratista, que de acuerdo con el artículo 207.4 de la LCSP ?La

resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra

causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de

interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato?.

El fin público y de satisfacción de intereses generales a que obedece

todo contrato administrativo impide a la Administración contratante, cuando

conste una causa de resolución del contrato por dolo o culpa de la

adjudicataria, acudir a la vía del mutuo disenso como forma de extinguir el

contrato. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado (entre otros,

Dictámenes 46.236, de 26 de abril de 1984, 50.571, de 21 de mayo de 1987,

55.279, de 27 de septiembre de 1990) y este Consejo Consultivo (por todos,

Dictámenes 610/2009, de 9 de julio y 670/2009, de 30 de julio).

También mantiene el Consejo de Estado en su Dictamen 46.155, de 29

de marzo de 1984, que ?el incumplimiento del contrato por el contratista no

equivale necesariamente a incumplimiento culpable, según ha declarado la

jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 24 de febrero de

1982, entre otras), y no puede decretarse la incautación de la fianza e

indemnización de daños y perjuicios con sólo argumentar que las causas que

alega como determinantes del incumplimiento corresponden a su esfera de

riesgo contractual. Antes al contrario, no proceden dichas sanciones si el

adjudicatario demuestra que esas causas son ajenas a su control, una vez

desarrollada toda la diligencia posible?; circunstancia ésta que no puede

entenderse acreditada por las alegaciones formuladas por la entidad

adjudicataria en el presente procedimiento.

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Tampoco cabe, tal y como alega el contratista, la posibilidad de cesión

de un contrato cuyo plazo de ejecución ya ha expirado y que está incurso en

causa de resolución por incumplimiento culpable, tal y como indica el informe

de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 39/1978, de 22 de

noviembre: ?la cesión del contrato, como instrumento técnico que permite su

circulación o tráfico en cuanto bien o valor jurídico en sí mismo considerado, es

la transferencia negocial a un tercero, el cesionario, del conjunto de posiciones

contractuales constituidas en la persona de uno de los originarios contratantes,

el cedente, de tal forma que a través de dicha sustitución negocial del tercero

en la posición de parte del contrato y el lugar del cedente, dicho tercero

subentra en la totalidad de los derechos y obligaciones que, en su orgánica

interdependencia, se deriven del contrato estipulado por el cedente?. La

Administración no puede autorizar la cesión del contrato en este momento,

pues la solicitud es tardía y priva de base a una operación novatoria del negocio

jurídico.

6ª.- A diferencia de lo que ocurría con la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, texto refundido aprobado por el Real Decreto

Legislativo 2/2000, de 16 de junio, la LCSP no prevé la incautación automática

de la garantía en los supuestos de incumplimiento culpable del contratista. El

artículo 208.4 de la LCSP establece que ?Cuando el contrato se resuelva por

incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la

Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará

efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese

constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista

en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada?. Y el

apartado 5 prevé que ?En todo caso el acuerdo de resolución contendrá

pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida,

devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido

constituida?. Lo que deberá tenerse en cuenta al dictarse la resolución

definitiva.

7ª.- Finalmente, de acuerdo con el artículo 222.1 de la LCSP, ?La

resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de

las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a

favor o en contra del contratista. Será necesaria la citación de éste, en el

domicilio que figure en el expediente de contratación, para su asistencia al acto

de comprobación y medición.?.

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III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

Procede resolver el contrato suscrito entre el Ayuntamiento de xxxxx y la

empresa qqqq1, S.A.U., para la ejecución de las obras de ampliación de xxxx1 y

remodelación de intersección con Avenida de xxxx2.

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.

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