Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 1042 del 2008

Resumen

expediente de resolución de contrato suscrito entre la Consejería de Fomento y qqqqq S.A.

Contrato para llevar a cabo las obras de reparación de veinte viendas de protección pública. Procede la resolución, con pérdida de la garantía definitiva y la exigencia de indemnización de daños y perjuicios.

Asunto:

contratación administrativa

Contestacion

Sr. Amilivia González, Presidente

Sr. Estella Hoyos, Consejero

Sr. Fernández Costales, Consejero

Sr. Pérez Solano, Consejero

Sr. Madrid López, Consejero

Sr. Nalda García, Consejero

Sr. Sobrini Lacruz, Secretario

La Sección Primera del

Consejo Consultivo de Castilla y

León, reunida en Zamora el día 18

de diciembre de 2008, ha

examinado el expediente de

resolución de contrato suscrito

entre la Consejería de Fomento y

qqqqq S.A , y a la vista del mismo y

tal como corresponde a sus

competencias, emite, por

unanimidad, el siguiente

.

DICTAMEN

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 17 de noviembre de 2008, tuvo entrada en este Consejo Consultivo

la solicitud de dictamen preceptivo sobre el expediente relativo a la resolución

del contrato de obras suscrito por la Consejería de Fomento de la Junta de

Castilla y León con la empresa qqqqq, S.A., para la reparación de 20 VPP?GP,

promoción directa, en xxxx2.

Examinada la solicitud y admitida a trámite con fecha 25 de noviembre

de 2008, se procedió a darle entrada en el registro específico de expedientes

del Consejo con el número de referencia 1.042/2008, iniciándose el cómputo

del plazo para la emisión del dictamen, tal como dispone el artículo 53 del

Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por el Decreto

102/2003, de 11 de septiembre. Turnado por el Sr. Presidente del Consejo,

correspondió su ponencia al Consejero Sr. Estella Hoyos.

Primero.- Por Orden de la Consejería de Fomento de 12 de septiembre

de 2007, se acuerda el inicio del procedimiento para la resolución del contrato

de obras suscrito con la entidad mercantil qqqqq, S.A. para la reparación de 20

VPP-GP, promoción directa, en xxxx2, por mora imputable al contratista, con

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incautación de la garantía definitiva, y posterior liquidación y exigencia de los

daños y perjuicios que resulten por la demora.

El 13 de septiembre de 2007 se notifica a la empresa contratista y al

avalista la Orden de 12 de septiembre, de la Consejería de Fomento, por la que

se inicia el procedimiento de resolución del contrato.

Segundo.- El 19 de septiembre de 2007, tiene entrada en el registro

único de las Consejerías de Agricultura y Ganadería, Fomento y Medio Ambiente

de la Junta de Castilla y León, escrito de alegaciones presentado por qqqqq

S.A., oponiéndose a la resolución. Junto con el citado escrito se acompaña

copia del Auto de 3 de julio de 2007, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº

12 de xxxx3, en el procedimiento relativo al concurso ordinario 535/2007.

Tercero.- El 2 de octubre de 2007 se formula propuesta de orden de la

Consejería de Fomento, por la que se acuerda la resolución del contrato de

obras de ?Reparación de 20 VPPP-GP promoción directa en xxxx2?, expediente

2-SA-05/020, suscrito con la entidad mercantil qqqqq, S.A. Dicha propuesta es

notificada a la adjudicataria y al avalista, sin que conste que hayan formulado

alegaciones.

Cuarto.- El 7 de noviembre de 2007, la Asesoría Jurídica de la

Consejería de Fomento informa favorablemente la propuesta de resolución.

Quinto.- Como consecuencia de las consideraciones formuladas por el

Letrado de la Consejería de Fomento en el referido informe, se comunica a los

administradores concursales la tramitación del procedimiento, quienes

presentan alegaciones el 21 de noviembre de 2007.

Sexto.- Mediante escrito de 27 de noviembre de 2007, se requiere a la

administración concursal para que remita copia del Auto de 2 de noviembre de

2007, y se les comunica la causa de resolución que concurre y las circunstancias

relativas al procedimiento, a los efectos de que formulen las alegaciones

que tengan por convenientes. No consta en el expediente que se hayan

formulado alegaciones.

Séptimo.- En tal estado del procedimiento, se dispuso la remisión del

expediente al Consejo Consultivo de Castilla y León, emitiendo éste el Dictamen

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441/2008 en el que concluía que procedía declarar la caducidad del

procedimiento de resolución del contrato, aclarando que ello se entendía ?sin

perjuicio de que la Administración consultante pueda, en su caso, acordar

nuevamente la incoación del procedimiento de resolución, pudiendo también

acordar, a estos efectos, la conservación de los actos y trámites practicados en

el procedimiento en lo que resulte procedente y de conformidad con los

artículos 67 y 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre?.

Octavo.- Por Orden de la Consejería de Fomento, de fecha 17 de julio

de 2008, se acuerda la caducidad del procedimiento de resolución del Contrato

de Obras de ?reparación de 20 VPP-GP promoción directa en xxxx2?.

Noveno.- Por Orden de la Consejería de Fomento de 25 de agosto de

2008, se acuerda de nuevo el inicio del procedimiento para la resolución del

contrato de obras suscrito con qqqqq, S.A. para la reparación de 20 VPP-GP,

promoción directa, en xxxx2, por mora imputable al contratista.

Décimo.- Constan en el expediente, los siguientes documentos:

- Orden de la Consejería de Fomento de 27 de abril de 2006, por

la que se adjudica el contrato de obra de reparación de 20 VPP-GP promoción

directa en xxxx2, a la empresa qqqqq, S.A.

- Resguardo de depósito de la garantía definitiva constituida

mediante aval, por importe de 56.411,15 euros, en la entidad bbbbb.

- Documento de formalización del contrato de obras suscrito entre

las partes el 25 de mayo de 2006, adjudicado mediante procedimiento abierto

por concurso, por importe de 1.410.278,82 euros, con plazo de ejecución de

dieciocho meses y en el que se refleja que ha sido constituida una garantía

definitiva de 56.411,15 euros.

- Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

- Acta de comprobación del replanteo y autorización de inicio de

las obras, de fecha 4 de julio de 2006.

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- Resolución de 11 de octubre de 2006, sobre aprobación de

programa de trabajo y plazos parciales.

- Informe emitido por la dirección facultativa de las obras el 2 de

julio de 2007.

- Informe del Servicio de Vivienda Pública de la Dirección General

de Vivienda, de 13 de julio de 2007, proponiendo la resolución del contrato

señalando, entre otras cuestiones, que ?(?) desde el mes de mayo se viene

observando una paralización total de las actividades constructivas por parte de

la empresa constructora. La última certificación recibida es del mes de marzo

con un importe a origen de 472.312,94 euros, quedando por certificar 937.965

euros que supone un 67% del presupuesto de adjudicación, lo que implica un

incumplimiento del plazo final de la obra?.

Decimoprimero.- El 15 de septiembre de 2008, se notifica a los

administradores concursales, y el 12 de octubre siguiente al avalista, la Orden

de 25 de agosto, de la Consejería de Fomento, por la que se inicia el

procedimiento de resolución del contrato.

Decimosegundo.- El 24 de septiembre de 2008, los administradores

concursales presentan escrito de alegaciones, indicando, por las razones que

exponen, que no procede la resolución del contrato por incumplimiento del

contratista, que fue declarado en concurso en fechas anteriores a la emisión del

informe de la dirección facultativa de 2 de julio de 2007 y del informe del

Servicio de Vivienda Pública de 13 de julio de 2007.

Decimotercero.- El 16 de octubre de 2008, la Dirección General de

Vivienda y Arquitectura de la Consejería de Fomento formula propuesta de

orden por la que se acuerda la resolución del contrato de obras de ?Reparación

de 20 VPPP-GP promoción directa en xxxx2?, suscrito con la entidad mercantil

qqqqq, S.A.

Decimocuarto.- El 23 de octubre de 2008, la Asesoría Jurídica de la

Consejería de Fomento informa favorablemente la propuesta de resolución.

Decimoquinto.- El 24 de octubre de 2008 se dicta Resolución por el

Director General de Vivienda y Arquitectura, por la que se acuerda la

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suspensión del plazo para resolver y notificar la resolución del procedimiento,

de acuerdo con lo señalado en el artículo 42.5 c) de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, al solicitar informe del Consejo Consultivo de Castilla y León. La

citada Resolución ha sido debidamente notificada a los interesados en el

procedimiento.

En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al

Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera dictamen.

II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en el presente

expediente, con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el

artículo 4.1.h),3º de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo

Consultivo de Castilla y León, correspondiendo a la Sección Primera emitir el

dictamen según lo establecido en el punto 4º, regla A), apartado e), del

Acuerdo de 30 de octubre de 2003, del Pleno del Consejo, por el que se

determina el número, orden, composición y competencias de las Secciones.

2ª.- La competencia para acordar la resolución del contrato y determinar

sus efectos corresponde al órgano de contratación, esto es, al Consejero de

Fomento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 del Texto Refundido de

la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, (en adelante LCAP),

aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; el artículo 78

de la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de la

Comunidad de Castilla y León; y el artículo 109 del Reglamento General de la

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real

Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RGLCAP).

De acuerdo con la disposición transitoria primera, apartado 2, de la Ley

30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, los contratos

administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley

se regirán en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su

duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior, que es la señalada

en el párrafo anterior.

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Se ha seguido el procedimiento legalmente establecido para la resolución

del contrato, puesto que se ha dado audiencia al contratista, conforme al

artículo 96 LCAP.

3ª.- El asunto sometido a consulta versa sobre el expediente iniciado por

la Administración contratante, para la resolución del contrato administrativo de

obras suscrito entre la Consejería de Fomento y el contratista, qqqqq S.A., para

llevar a cabo las obras de ?reparación de 20 VPP-GP promoción directa en

xxxx2.

4ª.- En cuanto al fondo de la cuestión planteada, estima este Consejo

Consultivo que debe realizarse un análisis de las causas de incumplimiento

alegadas por la Administración contratante y la empresa contratista.

Para ello ha de partirse de lo dispuesto en el artículo 95 LCAP, según el

cual ?El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total

fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados

para su ejecución sucesiva.

»La constitución en mora del contratista no precisará intimación

previa por parte de la Administración.

»Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere

incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración

podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición

de las penalidades diarias en la proporción de 0,12 por 601,01 euros del precio

del contrato (...)?.

»La Administración tendrá la misma facultad a que se refiere el

apartado anterior respecto al incumplimiento por parte del contratista de los

plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas

administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos

haga presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total.

»Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere

incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la

Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la

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imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el

pliego de cláusulas administrativas particulares.

Asimismo, el artículo 96 del mismo texto legal dispone que ?En el

supuesto a que se refiere el artículo anterior, si la Administración optase por la

resolución, ésta deberá acordarse por el órgano de contratación sin otro trámite

preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por

parte de éste, del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva?.

Respecto a las causas de resolución del contrato, éstas se recogen con

carácter general en el artículo 111 LCAP, y más concretamente su letra e)

establece como tal ?La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del

contratista?.

En el presente caso el documento de formalización del contrato fue

firmado por el Director General de Vivienda, Urbanismo y Ordenación del

Territorio de la Consejería de Fomento y la entidad mercantil qqqqq S.A. en

fecha 25 de mayo de 2006, haciendo constar en el mismo expresamente como

plazo de ejecución de la obra el de dieciocho meses. El plazo de ejecución

comienza a computarse, conforme previene el artículo 142 LCAP, desde la firma

del acta de comprobación replanteo, que tuvo lugar el día 4 de julio de 2006.

La Resolución sobre aprobación del programa de trabajo y plazos parciales, de

11 de octubre de 2006, fija como fecha de terminación de las obras el día 5 de

enero de 2008 (plazo de finalización respecto al cual no se ha suscitado

controversia alguna entre contratante y contratista).

5ª.- Tal y como consta en el expediente administrativo, la Consejería de

Fomento, por Orden de 25 de agosto de 2008, inicia el procedimiento de

resolución del contrato, haciendo referencia en el fundamento de derecho

segundo de la citada Orden a la caducidad anteriormente declarada y a la

posibilidad de incoar de nuevo el procedimiento de resolución en los términos

legalmente previstos, de acuerdo con el Dictamen 441/2008 de este Consejo

Consultivo.

Concedido trámite de audiencia a los administradores del concurso, éstos

presentan el 24 de agosto de 2008 escrito de oposición a la propuesta de

resolución, en el que alegan, simplemente, que no procede la resolución del

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contrato por causa de incumplimiento, sin especificar los motivos de su

afirmación; que la empresa adjudicataria ha sido declarada en concurso

voluntario por Auto de 3 de julio de 2007, del Juzgado de lo Mercantil de xxxx3,

con anterioridad a la emisión del informe de la dirección facultativa de 2 de julio

de 2007 y del informe del Servicio de Vivienda Pública de 13 de julio de 2007, y

que por aplicación del artículo 111 del RGLCAP, no procede la pérdida de la

garantía al no haberse calificado el concurso como culpable o fraudulento por

no haberse abierto la pieza de calificación del mismo.

Es preciso por tanto analizar, en primer lugar, la causa de resolución

alegada por la Consejería de Fomento para posteriormente evaluar si las

alegaciones vertidas por la administración concursal pueden enervar la causa

resolutoria, con los diferentes efectos jurídicos que se derivarían de estimar sus

pretensiones.

Los términos en que el expediente viene planteado permiten establecer,

como premisa esencial, que los plazos de realización de las obras no han sido

cumplidos. En el caso que nos ocupa del expediente tramitado se refleja que el

contratista no ha cumplido los plazos parciales de ejecución del contrato. Así,

en el informe de la dirección facultativa de las obras, de 2 de julio de 2007, se

indica que ?las primeras anomalías han sido detectadas a mediados del pasado

mes de marzo de 2007 detectándose una considerable desaceleración del ritmo

de trabajo (?). Se nos comunica en esta visita por parte de los operarios de

guardia allí personados que el encargo y resto de personal de gestión de la

empresa constructora no se persona o, al menos no lo hace de forma cotidiana

o periódica desde el pasado día 10 de mayo, siendo ellos los únicos presentes

en la obra desde entonces?. Señala igualmente que ?La última certificación

aprobada es del pasado mes de marzo de 2007, aun cuando ha sido estudiada

y corregida la presentada del mes de abril de 2007 sin haber sido finalmente

aprobada, firmada y tampoco reclamada por la constructora (?) en la fecha de

redacción del presente informe?. Añade que ?En la actualidad, a la fecha de

redacción del presente documento, las obras se encuentran paralizadas sin

existencia de personal operativo, únicamente con presencia de dos trabajadores

con funciones de guarda y vigilancia en horario laboral (?)?. También se

manifiesta que ?En la inspección realizada durante la visita no se ha apreciado

existencia de acopio alguno, siéndonos comunicado por el personal en la obra

que los distintos suministradores e instaladores se han personado en las

instalaciones con el objeto de retirar todo aquello recuperable ante la

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inseguridad de su cobro posterior?. Concluye el citado informe indicando que

?ante lo expuesto y considerando la situación de la empresa (?) la obra ha de

ser considerada paralizada con ejecución parcial de las obras contratadas según

la exposición relacionada en el apartado anterior y atendiendo a la última

certificación firmada y tramitada ante el Servicio Territorial de Fomento de

Salamanca (?)?

Por su parte, el informe de 13 de julio de 2007, emitido por el Jefe de

Servicio de Vivienda Pública señala que ?desde el mes de mayo se viene

observando una paralización total de las actividades constructivas por parte de

la empresa constructora?, indicando que ?la última certificación recibida es el

mes de marzo con un importe a origen de 472.312,94 euros, quedando por

certificar 937.965,88 euros que supone un 67% del presupuesto de

adjudicación, lo que implica un incumplimiento del plazo final de la obra?.

De todo ello se deduce la situación de incumplimiento del programa de

trabajo previsto y aprobado, respecto del cual la cláusula tercera del contrato

establece que ?La empresa adjudicataria se compromete, a su vez, al

cumplimiento de los plazos parciales que se fijen al aprobarse el programa de

trabajo?. A la vista de lo expuesto puede considerarse que queda acreditado el

incumplimiento contractual por parte de la empresa contratista, sin que sobre

este particular la empresa contratista haya formulado alegación alguna.

Una vez acreditado este incumplimiento, resta examinar si la no

ejecución de dichos plazos parciales conforme al programa de trabajo motivaría

la resolución del contrato. El Consejo de Estado en su Dictamen 1217/1993, de

14 de octubre, ya manifestaba que ?El incumplimiento de los plazos parciales,

en cuanto evidencia una quiebra de la normal y regular ejecución de la

prestación, se sanciona con la posible resolución del contrato?. En el mismo

sentido la Sentencia de 14 de junio de 2001 del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid señala que ?Se trata con dicha opción el evitar que padezca el interés

público al resultar de la paralización de las obras o servicios contratados, que

siempre comportan unos perjuicios generales que el incumplimiento por

equivalente (incautación de fianza y eventual responsabilidad por daños) puede

no ser bastante para reparar (?) sin que la alegada mala situación económica

pueda considerarse causa de fuerza mayor a efectos del incumplimiento del

contrato, no siendo aplicable el artículo 140 del R C E , que se refiere a retrasos

en el cumplimiento del contrato y en su caso concesión de prórrogas?. Por su

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parte, la Sentencia de 28 de marzo de 2000, del Tribunal Superior de Justicia

de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-administrativo de xxxx3 señala que

?hemos de advertir que de conformidad con los artículos 45 de la LCE, y 129 y

137 del RGC el contrato de obras obliga al contratista a cumplir tanto los plazos

parciales como el plazo final de terminación de la obra, permitiendo el primero

de ellos que la Administración puede declarar la resolución del contrato en caso

de que exista incumplimiento de los parciales.? (Idéntico criterio mantiene la

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 30 de noviembre

de 1995, con cita de Jurisprudencia del Tribunal Supremo).

La cláusula cuarta del contrato dispone que ?Si el contratista incurriera

en demora por causas imputables al mismo, la Consejería de Fomento podrá

optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las

penalidades conforme al régimen previsto en los artículos 95 y 96 del Texto

Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas?, y la

cláusula 4.2.2. del pliego de cláusulas administrativas particulares establece que

?El contratista estará obligado al cumplimiento del plazo total de ejecución del

contrato, así como de sus plazos parciales si los hubiera. Si llegado el término

de cualquiera de dichos plazos, parciales o final el contratista hubiera incurrido

en mora por causas imputables al mismo, la Consejería de Fomento podrá optar

indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las

penalidades conforme al régimen previsto en los artículos 95 y 96 de la

L.C.A.P?.

Existe una reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras, Sentencia del

Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1999) y del Consejo de Estado, en el

sentido de que no bastaría cualquier incumplimiento contractual para que se

produzca el efecto resolutivo, sino que ha de traducirse en una valoración del

incumplimiento grave y de naturaleza sustancial del contrato, al ser la

resolución la consecuencia más grave que puede derivarse de esta

circunstancia.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2000

señala que ?el plazo fijado para el cumplimiento de la prestación contractual

constituye el elemento básico de la relación jurídica establecida, de forma que

cuando éste aparece como un elemento relevante, es una determinación

esencial que no accesoria o agregada a la esencia de la prestación, de donde se

desprende que si el plazo transcurrió el contrato quedó sustancialmente

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afectado por dicha situación y el incumplimiento resultó claramente imputable

al contratista, resultando ajustada a derecho la resolución acordada por la

Administración con la consecuencia de la incautación de la fianza constituida

por el contratista como efecto propio del acuerdo resolutorio?.

Más aún, en la Sentencia de 26 de marzo de 1987 del Tribunal Supremo,

se mantiene que existen razones suficientes para que las penalidades o

resoluciones contractuales ?sólo se adopten cuando están plenamente

justificadas puesto que la prudencia aconseja, salvo en casos extremos, no

romper la atmósfera de concordia y colaboración que debe reinar en las

relaciones contractuales administrativas, teniendo siempre presente la

proporcionalidad entre el plazo pactado para la ejecución de la obra y el de la

prórroga o prórrogas interesadas por los contratistas?, pues, como añade esta

misma Sentencia, ?lo peor para todos es una resolución del contrato y una

vuelta a empezar en la selección de un nuevo contratista?.

Por consiguiente, la mera constatación del vencimiento del plazo

contractual sin que el contratista haya cumplido satisfactoriamente sus

obligaciones no determinaría, por sí misma e indefectiblemente, la resolución

del contrato, pues habrá que ponderar, en atención a las circunstancias del

caso, si el incumplimiento es de tanta trascendencia que justifica la resolución y

nueva apertura del procedimiento de selección de contratistas, o si, por el

contrario, procede sólo, en su caso, la imposición de penalidades, no pudiendo

caracterizarse este juicio de ponderación como el fruto de un voluntarismo

inmotivado y carente de cualquier posibilidad de control. Ahora bien, a lo largo

del expediente son múltiples los informes que manifiestan el retraso y estado

de abandono en que se encuentran las obras, a lo que habría que añadir que

durante la concesión del trámite de audiencia no se ha hecho manifestación

sobre las razones del incumplimiento. Todo ello unido a la imposibilidad de

ejecución del contrato dentro de plazo total establecido, dotan de entidad

suficiente al incumplimiento como causa de resolución.

Asimismo, el artículo 113 del RGLCAP dispone que ?En los casos de

resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los

daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de

contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo,

entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los

mayores gastos que ocasione a la Administración?.

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Para su fijación, si procede, deberá tenerse en cuenta la jurisprudencia

del Tribunal Supremo, que ya en Sentencia de 9 de diciembre de 1980 declaró

que debe ?tenerse presente en esta materia de indemnización de daños y

perjuicios la constante jurisprudencia que exige al que pretende hacer efectivo

tal derecho que acredite la existencia real y efectiva de los daños, pues sólo

podrán ser tomados en consideración aquellos perjuicios efectivos sufridos que

estén suficientemente demostrados por cálculos obtenidos de datos fundados

en valores reales y no meramente hipotéticos de resultados posibles pero no

seguros?.

Debe entenderse que se ha producido un incumplimiento por la empresa

contratista de los compromisos asumidos y por ello ha de considerarse que

concurre la causa de resolución del contrato alegada por la Administración

contratante. Y es que, si algún sentido ha de dársele al programa de trabajo

aprobado, éste no puede ser otro que la vinculación contractual de las partes,

sobre todo en cuanto a los plazos parciales y totales de ejecución de las obras.

En el plan de trabajo aprobado existe un compromiso de cumplimiento de

plazos que vincula contractualmente y no puede ignorarse, siendo el

incumplimiento de esos periodos de ejecución los que por incumplirse dan lugar

a la resolución del contrato. En el caso presente los sucesivos incumplimientos

de los plazos parciales hacen inviable el cumplimiento del plazo total y otorgan

fundamento a la resolución acordada.

6ª.- Una vez acreditado el incumplimiento contractual, es necesario

proceder al examen de las alegaciones formuladas por la empresa

adjudicataria. Respecto a su situación de concurso voluntario y de si operaría la

misma como causa de resolución en lugar del incumplimiento culpable, con las

indudables diferencias respecto de las posibles consecuencias jurídicas que

acaecerían en uno y otro caso, (así, la pérdida de la garantía y la posibilidad de

exigir indemnización de daños y perjuicios por parte de la Administración

contratante), es conocido el criterio del Consejo de Estado, según el cual, en

caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato

administrativo, debe aplicarse de manera preferente la que se hubiere

producido antes desde un punto de vista cronológico (Dictamen 3437/1999, de

10 de febrero de 2000, entre otros). Utilizando este criterio en el presente

supuesto, resultaría aplicable como causa de resolución la demora en el

cumplimiento, ya que los retrasos en la ejecución del contrato aparecen ya con

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anterioridad a la declaración de concurso, que tiene lugar a través de Auto de 3

de julio de 2007. Así, este Alto Órgano Consultivo en su Dictamen 50877, de 12

de noviembre de 1987 dice que ?El contrato se resuelve por la declaración de

suspensión de pagos del contratista. Mientras tal declaración judicial no se

produce, el contrato despliega sus efectos y exigencias, a los que hay que

atenerse ??. En el Dictamen 1656/1992 de 27 de enero de 1993 indica que ?No

es la solicitud de suspensión de pagos, ni la providencia de tenerla por

solicitada, las que configuran esta causa de resolución del contrato, sino el auto

declarativo de la suspensión de pagos?. En el Dictamen 44929, de 8 de

noviembre de 1984 expone que ?No puede ser admitida la causa resolutoria de

la suspensión de pagos para encubrir o disculpar un incumplimiento del plazo,

producido con anterioridad, puesto que si existe culpa del contratista, esta

causa es de aplicación necesaria en buena defensa de los intereses generales

implícitos en todo contrato administrativo.?

En la misma línea se pronuncia la Ley Concursal, de 9 de julio de 2003,

que en su artículo 61 dispone que ?La declaración de concurso, por sí sola, no

afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes

de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte?,

remitiéndose a la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas, que

en su artículo 67 establece que ?Los efectos de la declaración de concurso

sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con

Administraciones públicas se regirán por lo establecido en su legislación

especial.? Y es precisamente la LCAP, en su artículo 112, la que establece los

efectos de la declaración de concurso del contratista. En concreto, el apartado 7

del citado precepto dispone que en caso de declaración de concurso, y mientras

no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración

puede continuar potestativamente con la ejecución del contrato si el contratista

presentare garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución.

Por lo tanto, la causa de resolución que se invoca por la Administración

descansa, por ser la primera en aparecer en el tiempo, en el incumplimiento

contractual y no en la situación de concurso de la empresa.

A la vista de lo expuesto puede concluirse que las alegaciones

presentadas por la empresa adjudicataria no desvirtúan la causa de resolución

del contrato por incumplimiento. La empresa qqqqq S.A., con la adjudicación

del contrato adquirió la obligación de ejecutarlo en plazo y conforme a las

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cláusulas convenidas, como se deriva de los artículos 95.1 y 143 de la LCAP.

Por lo tanto, el artículo 95.1 de la LCAP establece la obligación del contratista

de ?cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del

mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva?.

Por otra parte, el apartado 5 del mismo precepto atribuye a la Administración -

para el supuesto de incumplimiento por parte del contratista de los plazos

parciales- las mismas facultades que ostenta en casos de incumplimiento

culpable del plazo total, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas

administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos

haga presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo

total?.

7ª.- Por lo que se refiere a la liquidación, las cantidades deberán

determinarse en expediente instruido al efecto. Así, el Consejo de Estado ha

manifestado en su Dictamen 822/1993 que ?Resulta, en todo caso, inusual

cuantificar el importe de dichos daños en el expediente mismo de resolución del

contrato, como se hace en el sometido a consulta. De ordinario, la

determinación del importe de la indemnización a abonar por tal concepto se

defiere a un momento posterior y mediante un expediente ad hoc. El motivo de

ello es fijar con la mayor exactitud el importe de los referidos daños, incluyendo

todos los producidos hasta el instante mismo de la resolución del contrato. Por

ello, el Consejo de Estado, en análogas ocasiones, ha señalado la conveniencia

de determinar el importe de la citada indemnización de daños y perjuicios

mediante expediente ad hoc?. En consecuencia, tal y como señala la propuesta,

el importe de la indemnización de daños y perjuicios a abonar por el contratista

a la Administración Pública se fijará en expediente contradictorio tramitado al

efecto.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la situación actual de qqqqq es

la del concurso voluntario, al cual se ha dado publicidad en legal forma a través

de la publicación en boletines oficiales, medios de comunicación e inscripción en

registros públicos, lo cual obliga a acudir a la Ley 22/2003, de 9 de julio, por la

que se aprueba la Ley Concursal que será, por la vis atractiva que despliega la

situación de concurso, la que rija la situación de créditos y deudas a favor y en

contra de éste. (El artículo 9 de la citada Ley establece que ?La jurisdicción del

Juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales administrativas o sociales

directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para

el buen desarrollo del procedimiento concursal.?).

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En cuanto a la compensación, el artículo 49 de la Ley Concursal

establece que ?Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor,

ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad y domicilio, quedarán de

derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que

las establecidas en las leyes?, y el artículo 58 dispone que ?Sin perjuicio de lo

previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la

compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus

efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la

declaración. En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se

resolverá a través de los cauces del incidente concursal?. El tenor literal de

estos artículos viene siendo aplicado de manera restrictiva por los tribunales, en

el sentido de inadmitirse como regla general la compensación de créditos,

incluso en materia tributaria, cuando no se hubiera dictado con anterioridad el

acto de compensación.

Así, entre otras la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de

19 de octubre de 2005 señala que ?En suma, aunque la compensación afecte a

un crédito frente a la Administración que hubiera adquirido el carácter de

compensable con anterioridad a la declaración de la quiebra, al no haberse

dictado el acto administrativo de compensación, se trataba de un bien "ya

ocupado", que la Administración tributaria debería haber puesto a disposición

del Juzgado, sin ya ser competente en momento posterior a la declaración de la

quiebra para declarar compensados unos créditos del quebrado frente a la

Administración con unas deudas tributaria?, o la de 24 de abril de 2006 del

mismo Tribunal que se pronuncia en el mismo sentido.

Por todo ello se sugiere que por la Administración Autonómica se valore

la oportunidad de personarse en el concurso a través de los distintos cauces

que se prevén en le Ley de referencia, con el objeto de que bien sea admitida

la compensación que proceda (obsérvese a este respecto el artículo 86 de la

Ley), bien, para que el crédito sea calificado (contra la masa, de la masa pasiva

o concursal, singularmente privilegiado, subordinado?) y lograr así la

satisfacción del mismo.

Todo lo cual no empece para que, de conformidad con las exigencias

legales que determinan la necesidad de que este Consejo Consultivo dictamine

sobre la procedencia de resolución del contrato, se estime que concurre la

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causa de resolución del contrato alegada por la Administración contratante, con

pérdida de la garantía definitiva por imperativo del artículo 113.4 LCAP, y ello

sin perjuicio de la liquidación de los daños y perjuicios ocasionados, que deberá

tramitarse en expediente ad hoc instruido al efecto con las advertencias

señaladas en este Dictamen.

III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

Procede resolver el contrato administrativo de obras suscrito por la

Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León con la empresa qqqqq,

S.A. para llevar a cabo las obras de ?Reparación de 20 VPP-GP promoción

directa en xxxx2?, con pérdida de la garantía definitiva y la exigencia de

indemnización de daños y perjuicios.

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.

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