Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 78/2022 de 02 de marzo de 2022

Cuestión

Recurso Extraordinario de Revisión

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Consejera de Economía, Comercio y Empleo del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Orden resolutoria del procedimiento del Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto por la entidad (..), con NIF (..), contra la Orden 98/2020, de 9 de marzo de 2020, de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo, por la que se resuelve el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolución n.º 155/2019, de 11 de enero de 2019, de la Dirección del Servicio Canario de Empleo, por la que se puso fin al procedimiento sancionador en el orden social por infracción laboral en materia de empleo.

Contestacion

Numero Expediente: 14/2022

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Fajardo Spínola

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 7 8 / 2 0 2 2

(Sección 1.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 2 de marzo de 2022.

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Consejera de Economía, Comercio y

Empleo del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Orden resolutoria

del procedimiento del Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto por la

entidad (...), con NIF (...), contra la Orden 98/2020, de 9 de marzo de 2020, de

la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo, por la que se resuelve el

recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolución n.º

155/2019, de 11 de enero de 2019, de la Dirección del Servicio Canario de

Empleo, por la que se puso fin al procedimiento sancionador en el orden social

por infracción laboral en materia de empleo (EXP. 14/2022 RR)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Se solicita mediante escrito de 19 de enero de 2022, con registro de entrada

en este Consejo Consultivo en la misma fecha, dictamen preceptivo de este

Organismo en relación con la Propuesta de Orden formulada en el procedimiento del

recurso extraordinario de revisión interpuesto el día 17 de abril de 2020 por la

interesada, contra la Orden 98/2020, de 9 de marzo de 2020, de la Consejería de

Economía, Conocimiento y Empleo, por la que se resuelve el recurso de alzada

interpuesto por la recurrente contra la Resolución n.º 155/2019, de 11 de enero de

2019, de la Dirección del Servicio Canario de Empleo, por la que se puso fin al

procedimiento sancionador en el orden social por infracción laboral en materia de

empleo.

2. La preceptividad del dictamen, la competencia de este Consejo Consultivo

para emitirlo y la legitimación de la Consejera de Economía, Conocimiento y Empleo

del Gobierno de Canarias para solicitarlo, resultan de los arts. 11.1.D.b) y 12.3 de la

* Ponente: Sr. Fajardo Spínola.

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Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación con el art.

126.1 de la Ley 39/2015, de 15 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas (LPACAP).

3. Se pretende revisar la referida Orden 98/2020, por la que se resuelve el

recurso de alzada interpuesto por la entidad recurrente, con fundamento en que la

citada Orden incurre en un error de hecho que resulta de los propios documentos

incorporados al expediente [art. 125.1 a) LPACAP].

4. La competencia para resolver este procedimiento le corresponde al mismo

Órgano que dictó el acto recurrido, en virtud del art. 125.1 LPACAP.

5. Se ha sobrepasado el plazo máximo de tres meses para resolver pues el

recurso extraordinario de revisión se presentó en fecha 17 de abril de 2020 (art.

126.3 LPACAP); sin embargo, aún expirado este, sobre la Administración pesa el

deber de resolver expresamente (art. 21.1 y 6 LPACAP).

6. No se aprecia la existencia de deficiencias procedimentales que, por causar

indefensión a la interesada, impidan un pronunciamiento sobre la cuestión

planteada.

II

1. Los antecedentes de hecho que se deducen de la documentación obrante en

el expediente son los siguientes:

1.1. En fecha 21 de agosto de 2018, se dicta Acta de Infracción número

I382018000099061, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz de

Tenerife, que fue notificada a la entidad afectada en fecha 30 de agosto de 2018. La

citada Acta recoge, en síntesis, lo siguiente:

- Según información remitida por el Servicio Canario de Empleo, la empresa tiene

una plantilla de 67 trabajadores en el año 2016, a los efectos del cómputo de la

obligación de reserva del 2% de los puestos de trabajo a favor de personas con

discapacidad, regulado en el art. 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de

noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos

de las personas con discapacidad y de su inclusión social, resultando la obligación de

contratar a un trabajador con discapacidad para la anualidad de 2017.

- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social remitió a la entidad requerimiento

para que acreditase documentalmente, a efectos de control del cumplimiento para la

anualidad de 2017, la cuota de reserva de trabajadores con discapacidad. La empresa

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aporta documentación acreditando que procedió el 6 de marzo de 2018, a entregar a

la Fundación (...), con domicilio fiscal en (...), un importe de 5.000 ? en concepto de

donativo para la mejora educativa de Paraguay.

- Dicho incumplimiento por parte de la entidad está calificado como una sanción

grave según lo prevenido en el art. 15.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de

agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre Infracciones y

Sanciones en el Orden Social.

- Se propone la imposición de la sanción por un importe de 6.250 ? y como

sanción accesoria la pérdida automática de ayudas, bonificaciones y, en general los

beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, de manera

proporcional al número de trabajadores afectados por la infracción con efectos desde

1 de abril de 2018, fecha en la que se cometió la infracción, de acuerdo con lo

indicado en el texto del acta.

1.2. En fecha 20 de septiembre de 2018, la empresa (...), presentó escrito de

alegaciones, en el que expuso, en síntesis, que ha cumplido con las obligaciones

impuestas en el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el

que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con

discapacidad y de su inclusión social, en cuanto que la empresa manifiesta tener contratado

al trabajador (...), con DNI (...), con un contrato indefinido a tiempo completo desde el 1 de

mayo de 2015.

La entidad aporta certificado emitido el 23 de octubre de 2017 por la Fundación (...),

acreditando que colabora con dicha fundación mediante la contratación en 2016 de varios

trabajadores mediante contratos temporales y durante 2017 por medio de contratos

indefinidos.

La sanción propuesta no respeta el principio de proporcionalidad ni los criterios

alegados en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2011:

?El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.

?La continuidad o persistencia en la conducta infractora.

?La naturaleza de los perjuicios causados.

?La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la

misma naturaleza cuando haya sido declarado por resolución firme.

Se solicita que se dicte resolución por la cual se declare la inexistencia de

responsabilidad por parte de (...), y se deje sin validez ni efecto la sanción

propuesta.

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1.3. En fecha 11 de octubre de 2018, la Instructora del procedimiento

sancionador solicita informe ampliatorio a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social

sobre las alegaciones realizadas por la entidad (...), frente al Acta de Infracción.

1.4. Con fecha 12 de noviembre de 2018, la Inspección de Trabajo y Seguridad

Social de Santa Cruz de Tenerife emite informe, indicando que la empresa no

procedió a aportar la documentación a la que hace referencia en las alegaciones

presentadas pese a haber sido requerida para ello, como se hizo constar en el acta

de infracción, sin que las alegaciones efectuadas por la recurrente desvirtúen los

fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el Acta de Infracción por lo que la

Inspección procedió a confirmar la sanción propuesta en todos sus términos.

1.5. Mediante Resolución n.º 155/2019, de 11 de enero de 2019, de la Dirección

del Servicio Canario de Empleo, se pone fin al procedimiento sancionador en el orden

social por infracción laboral en materia de empleo (discapacidad), imponiéndole a la

empresa (...), una sanción de multa por importe de 6.250 ?, además de una sanción

accesoria. Dicha Resolución, fue notificada con acuse de recibo el 16 de enero de

2019.

2. La entidad (...), interpone recurso de alzada contra la Resolución n.º

155/2019, de 11 de enero de 2019, de la Dirección del Servicio Canario de Empleo,

por la que se pone fin al procedimiento sancionador en el orden social por infracción

laboral en materia de empleo (discapacidad), mediante escrito presentado en el

Registro Electrónico del Ministerio de Hacienda y Función Pública n.º 19012061178,

de 15 de febrero de 2019, entrada que no se tuvo en cuenta para resolver el

mencionado recurso. El mismo recurso de alzada también tuvo entrada en el Registro

del Gobierno de Canarias con n.º General 296885, de 27 de febrero de 2019.

El mencionado recurso de alzada se fundamenta, en síntesis, en lo que a

continuación detallamos:

La entidad alega que no existe infracción en materia de integración laboral de

personas con discapacidad. Tal y como especifica el Acta de Infracción y posterior

Resolución sancionadora, la obligación del empresario radica en contratar a personas

con discapacidad cuando el número de trabajadores de la empresa es igual o superior

a 50 trabajadores. Según la información dada por la empresa, en los doce meses

anteriores la plantilla era de 67 trabajadores, siendo la cuota de personas

trabajadoras con discapacidad a contratar 1,34, teniendo, en consecuencia, la

obligación de contratar a 1 persona trabajadora con discapacidad, después de

detallar el método de cálculo cuando existen decimales.

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La empresa no ha incumplido la normativa referenciada en el Acta de Infracción

y en la Resolución sancionadora, dado que el trabajador (...) se encuentra prestando

servicios en dicha mercantil con contrato indefinido a tiempo completo desde el 1 de

mayo de 2015, teniendo reconocido un grado de discapacidad del 65% desde el 22 de

octubre de 2009, por Resolución de 4 de abril de 2011, de la Consejería de Bienestar

Social, Juventud y Vivienda (Dirección General de Bienestar Social).

La Administración argumenta que al no haber aportado el alta del trabajador en

la Seguridad Social, no se pudo acreditar que estuviera dado de alta durante la

anualidad 2017, pese a haber aportado el contrato de trabajo y el resto de

documentación acreditativa de la discapacidad del trabajador. Junto al recurso de

alzada aportan el alta en la Seguridad Social para que quede acreditada la misma.

Se aprecia, sin ningún género de dudas, que no ha existido infracción alguna en

materia de integración de personas con discapacidad.

La mercantil no tiene responsabilidad alguna, no siendo ajustada la tipificación

de la infracción en el artículo 15.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de

agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre Infracciones y

Sanciones en el Orden Social, ya que no ha habido ningún incumplimiento.

Por otro lado, la sanción no respeta el principio de proporcionalidad, solicitando

finalmente que se deje sin validez y efecto la sanción propuesta, acordando el

archivo del procedimiento sancionador.

3. Mediante Orden 98/2020, de 9 de marzo de 2020, de la Consejería de

Economía, Conocimiento y Empleo, se resuelve el recurso de alzada interpuesto por

la entidad (...), contra la Resolución n.º 155/2019, de 11 de enero de 2019, de la

Dirección del Servicio Canario de Empleo, por la que se puso fin al procedimiento

sancionador en el orden social por infracción laboral en materia de empleo

(discapacidad) 2017, inadmitiéndolo por extemporáneo, dado que se tomó como

entrada el 27 de febrero de 2019, en el Registro del Gobierno de Canarias, sin tener

en cuenta, por un evidente error de hecho, que resulta de los documentos que obran

en el expediente, que el recurso se presentó previamente, dentro del plazo

establecido, en el Registro Electrónico del Ministerio de Hacienda y Función Pública

n.º 19012061178, de 15 de febrero de 2019, entrada que no se tuvo en cuenta para

resolver el mencionado recurso.

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III

1. En relación con la tramitación del procedimiento revisor, este se inició en

fecha 17 de abril de 2020, mediante la interposición del recurso extraordinario de

revisión presentado por la mercantil (...), contra la Orden 98/2020, de 9 de marzo de

2020, de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo.

El recurso se fundamenta, en resumen, en que la Orden que resuelve el recurso

de alzada incurre en un error de hecho que conduce a inadmitirlo por extemporáneo,

dado que considera que fue interpuesto el 27 de febrero de 2019, cuando fue

presentado el 15 de febrero de 2019, dentro del plazo legalmente previsto,

aportando copia del justificante de presentación en esta última fecha en el Registro

Electrónico del Ministerio de Hacienda y Función Pública.

Por lo que el recurso de alzada habría de admitirse, a efectos de que se

pronuncie tanto sobre su procedencia, como sobre el fondo del asunto que le afecta.

2. Completada la Instrucción, se ha emitido la Propuesta de Orden en forma de

Orden de la Consejería implicada, objeto del presente dictamen.

3. Igualmente, consta emitido en fecha 9 de junio de 2021, el informe de los

Servicios Jurídicos sobre dicha Propuesta.

IV

1. La ordenación del recurso extraordinario de revisión se contiene en los arts.

125 y 126 LPACAP. Este recurso, por su condición de extraordinario, procede contra

actos firmes en vía administrativa, firmeza que se acredita en este caso tras haber

presentado recurso de alzada el interesado contra la Orden 98/2020, y haberse

resuelto el mismo desfavorablemente por considerar extemporáneo el recurso

presentado, en los términos ya indicados, adquiriendo firmeza en consecuencia el

acto que ahora se pretende revisar extraordinariamente con la presentación del

recurso.

2. Antes de entrar en el fondo de este asunto hemos de advertir, una vez más,

que, dado el carácter del recurso extraordinario de revisión, sus causas deben

interpretarse restrictivamente. Así, por todos, en los Dictámenes 290/2017, de 6 de

septiembre, y 112/2019, de 28 de marzo, se señala lo siguiente:

«El recurso de revisión es expresamente adjetivado como extraordinario por el art. 125

LPACAP; porque, en primer lugar, cabe únicamente contra actos administrativos firmes por

no ser impugnables en vía administrativa por los recursos administrativos ordinarios; y, en

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segundo lugar, porque a diferencia de éstos, que pueden fundarse en cualquier infracción del

ordenamiento jurídico, el recurso de revisión se ha de fundamentar exclusivamente en las

causas tasadas del citado art. 125.1 LPACAP. Esta naturaleza extraordinaria y la limitación

rigurosa de sus supuestos imponen la interpretación restrictiva de estos últimos, ya que se

trata de destruir la firmeza de un acto administrativo (SSTS de 17 de julio de 1981, 9 de

octubre de 1984, 6 de julio y 26 de septiembre de 1988, 16 de marzo de 2004, entre otras).

De ahí que por medio de él no puedan suscitarse cuestiones propias de los recursos

ordinarios; y que, cuando se funde en las dos primeras causas del art. 125.1 LPACAP (error de

hecho que resulta de un documento que obra en el expediente o que aparezca), debe

tratarse de un hecho, cosa o suceso, esto es, una realidad independiente de toda opinión,

criterio particular o calificación; que ese error de hecho sea manifiesto, evidente e

indiscutible y que se refiera a los presupuestos fácticos determinantes de la decisión

administrativa, es decir, a la fundamentación fáctica de la ratio decidendi. Por ello queda

excluido del ámbito de este recurso todo aquello que se refiera a cuestiones jurídicas,

apreciación de la trascendencia o alcance de los hechos indubitados, valoración de las

pruebas, interpretación de normas o calificaciones que puedan establecerse. No es posible

aplicar la técnica del error de hecho a cuestiones jurídicas, aunque los hipotéticos errores

jurídicos sean manifiestos y patentes. En definitiva, el recurso extraordinario de revisión

incide en el plano de lo meramente fáctico sin traer a colación en ningún momento el tema

del Derecho aplicable (SSTS de 5 de diciembre de 1977, 4 de abril de 1979, 17 de junio de

1981, 28 de septiembre de 1984, 20 de marzo de 1985, 6 de abril de 1988, 16 de julio de 1992

16 de enero de 1995, 30 de enero de 1996, 9 de junio de 1999 y 9 de octubre de 2007, entre

otras) (...) ».

Así pues, siguiendo esta reiterada doctrina, el carácter «extraordinario» del

recurso de revisión en la propia Ley que lo regula «conlleva una motivación tasada y, por

consiguiente, limitada rigurosamente al ámbito de los motivos concretos determinantes de

su incoación que, además, han de ser restrictivamente interpretados (...), sin que al socaire

de aquel recurso quepan otros pronunciamientos propios de los recursos ordinarios»

(Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

7.ª, de 11 de octubre de 2004 con cita, entre otras, de las Sentencias del Tribunal

Supremo de 21 de octubre de 1970, 6 de junio de 1977, 11 de diciembre de 1987, 16

de junio de 1988, 19 de diciembre de 2001 y 1 de diciembre de 1992, 20 de

diciembre de 2005, 14 de diciembre de 2006 y 22 de enero de 2007); y en todo caso

«con sujeción a los presupuestos exigidos» legalmente (Sentencia de la Audiencia

Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3.ª, de 13 de julio de 2004).

En todo caso insistimos en que el error tiene que referirse a los presupuestos

fácticos determinantes de la decisión administrativa (STS de 16 de enero de 1995).

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3. Aplicando la doctrina expuesta y trayendo a colación los hechos que aquí se

consideran, en el presente caso, es el propio recurrente el que prueba

fehacientemente que, al resolverse el recurso de alzada por la Administración,

declarando la extemporaneidad de éste, no se tuvo en cuenta que el mismo recurso

se presentó a su vez con anterioridad en el Registro Electrónico del Ministerio de

Hacienda y Función Pública, el 15 de febrero de 2019, por lo que se habría

presentado dentro del plazo de un mes establecido legalmente [arts. 16.2 a) y 122

LPACAP].

Sin embargo, la Administración erróneamente solo consideró la fecha de 27 de

febrero de 2019, del mismo recurso de alzada presentado posteriormente y fuera de

plazo en el Registro del Gobierno de Canarias con n.º General 296885, en cuyo caso sí

que podría ser considerado extemporáneo el recurso de alzada [art. 116.d) LPACAP].

Sin embargo, hemos de considerar que al haberse notificado el 16 de enero de

2019, la Resolución n.º 155/2019, de 11 de enero de 2019, de la Dirección del

Servicio Canario de Empleo, que puso fin al procedimiento sancionador en el orden

social por infracción laboral en materia de empleo (discapacidad) en relación con el

recurso de alzada presentado en el Registro Electrónico del Ministerio de Hacienda y

Función Pública, el 15 de febrero de 2019, en ningún caso debió haber sido

considerado extemporáneo por la Administración al resolver el recurso de alzada,

pues como ya se ha advertido se presentó dentro del plazo establecido, por lo que

debió entrar en el fondo de la cuestión planteada por la entidad interesada en

relación a su disconformidad con el procedimiento sancionador, en los términos

alegados por esta, lo que no hizo.

4. Es evidente, pues, el error de hecho en el que ha incurrido la Administración

con respecto al plazo para presentar el recurso de alzada, que sí fue oportunamente

interpuesto. Por ello, habiendo sido acreditado el error, la Administración hubo de

entrar a valorar [art. 125.1.a) LPACAP] el fondo de la cuestión resuelta por el acto

recurrido, y así correctamente lo hace en la propia Propuesta de Orden.

5. En relación con esta cuestión objeto del recurso de alzada, se constata que la

mencionada entidad ha cumplido con la contratación de una persona con

discapacidad en el año 2017, concretamente contratando a (...), con DNI (...), con un

contrato indefinido a tiempo completo desde el 1 de mayo de 2015, por lo que no se

ha producido la comisión de una infracción tipificada en el art. 15.3 del Real Decreto

Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto Refundido de la

Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. En consecuencia, de acuerdo

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con las alegaciones manifestadas por la entidad interesada, al no estar acreditada la

comisión de una infracción no procede la imposición de sanción alguna.

6. La Propuesta de Orden, que estima el recurso extraordinario de revisión y

también el previo recurso de alzada, ha de entenderse conforme a Derecho.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Orden por la que se resuelve el recurso extraordinario de

revisión, estimando además el previo recurso de alzada, resulta conforme a Derecho,

de acuerdo con lo razonado en el Fundamento IV del presente Dictamen.