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Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 70/2022 de 21 de febrero de 2022
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Canarias
Fecha: 21/02/2022
Num. Resolución: 70/2022
Cuestión
Contratos Administrativos
Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministro de productos farmacéuticos suscritos a favor del Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria por las empresas (..), por una cuantía total de 9.791,30 euros, y (..) por un total de 3.240,00 euros, habiendo cedido estas dos empresas sus derechos de cobro a (.
Contestacion
Numero Expediente: 24/2022Solicitante:
Gobierno de Canarias
Ponente: Sr. Suay Rincón
Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp
D I C T A M E N 7 0 / 2 0 2 2
(Sección 1.ª)
San Cristóbal de La Laguna, a 21 de febrero de 2022.
Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de
Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de
declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministro de
productos farmacéuticos suscritos a favor del Hospital Universitario Nuestra
Señora de Candelaria por las empresas (...), por una cuantía total de 9.791,30
euros, y (...) por un total de 3.240,00 euros, habiendo cedido estas dos
empresas sus derechos de cobro a (...) (EXP. 24/2022 CA)*.
F U N D A M E N T O S
I
1. Mediante escrito de 21 de enero de 2022 (con registro de entrada en este
Consejo Consultivo de 27 de enero de 2022), el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno
de Canarias interesa de este Consejo Consultivo preceptivo Dictamen en relación con
la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad (Exp. HUNSC
76/2021) de los contratos administrativos de suministro de productos farmacéuticos
efectuados con las empresas (...), por una cuantía total de 9.791,30 euros, y (...) por
un total de 3.240,00 euros, habiendo cedido estas dos empresas sus derechos de
cobro a (...)
2. Se destaca el hecho de que el expediente tramitado acumula contrataciones
que se rigen por la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector
Público (LCSP), por la que se transpone al ordenamiento jurídico español las
Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE.
3. La Propuesta de Resolución sometida a la consideración de este Consejo
estima que las contrataciones efectuadas son nulas de pleno derecho, deduciéndose
de su contenido que la causa de nulidad en la que se basa la declaración que se
* Ponente: Sr. Suay Rincón.
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pretende es la correspondiente al art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
Nada se dice acerca de la existencia de partida presupuestaria suficiente
consignada previamente, lo que constituye una específica causa de nulidad
contractual (si bien en la resolución de inicio del expediente sí se hace referencia a
la omisión de fiscalización previa y a la inexistencia de crédito); tampoco hay
referencia al cumplimiento del resto de requisitos que exige la LCSP en relación con
los contratos menores, y que resultan aplicables a este supuesto por haberse
producido la totalidad de las contrataciones concernidas con posterioridad a su
entrada en vigor.
4. En este caso, se ha otorgado el trámite de vista y audiencia a las empresas
contratistas y a la cesionaria de los derechos de cobro de ambas, que tienen la
condición de interesadas en el presente procedimiento. La empresa cesionaria fue
oportuna y debidamente notificada en el trámite de audiencia, pero no ha formulado
alegaciones; en su condición de interesada sus manifestaciones hubieran podido ser
relevantes en el expediente de nulidad.
Constan en el expediente, en cualquier caso, escritos de oposición de las dos
empresas contratistas (...) y (...) a la nulidad que pretende la Administración
sanitaria y las mismas, aunque cedieron los derechos de cobro derivados del
contrato, siguen siendo las contratistas.
Se considera por la Administración que los arts. 11.1.D.c) y 12.3 de la Ley
5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación con el art.
191.3.a) LCSP, exigen que, para declarar la nulidad de los contratos administrativos
cuando se hubiere opuesto a ello el contratista, será requisito previo solicitar el
preceptivo Dictamen de este Consejo Consultivo. Pues bien, el Dictamen 222/2020,
de 5 de junio, de este Consejo, ha vuelto a confirmar su doctrina al respecto, que
entiende que la intervención de este Organismo sólo es preceptiva cuando
previamente se hubiera formulado aquella oposición.
Al amparo de lo dispuesto en los citados artículos, procede afirmar que en este
caso es preceptivo el dictamen de este Consejo Consultivo al oponerse las empresas
contratistas a la declaración de nulidad que se pretende, tal como señala la propia
Propuesta de Resolución.
5. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección
Gerencia del Hospital Universitario de Ntra. Sra. de Candelaria (en adelante,
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HUNSC), de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 16 y 28 del Decreto 32/1995, de 24
de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento
del Servicio Canario de la Salud, en relación con el art. 10 del Decreto 32/1997, de 6
de marzo, por el que se aprueba el Reglamento Regulador de la Actividad Económico-
Financiera del Servicio Canario de la Salud.
6. El art. 41 LCSP remite la regulación de la nulidad al procedimiento de revisión
de oficio al art. 106.5 LPACAP, que dispone que, cuando estos procedimientos se
hubieran iniciado de oficio, como es el caso, el transcurso del plazo de seis meses
desde su inicio (Resolución n.º 2.319/2021, de 20 de diciembre) sin dictarse
resolución producirá su caducidad.
II
1. Del expediente remitido a este Consejo destacamos las siguientes
actuaciones:
- Consta el Informe-Memoria del Director de Gestión del HUNSC de 14 de
diciembre de 2021, en el que se manifiesta que se llevó a cabo por las empresas
referidas en el Anexo I la prestación de suministros, emitiéndose las correspondientes
facturas enumeradas en el Anexo II del expediente.
- También figuran en el expediente relación de contratistas y certificados de
facturas (Anexos I y II), Resolución de inicio (2.319/2021, de 20 de diciembre),
trámite de audiencia a las empresas, representación y disconformidad de las dos
empresas contratistas mencionadas anteriormente. Asimismo consta el preceptivo
informe del Servicio Jurídico.
- Por la Administración sanitaria se constata a través de los controles
automatizados de su sistema contable (TARO, actualmente SEFLOGIC, apartado 8.º
«control del contrato menor»), que realmente de manera intermitente se le han
suministrado tales productos farmacéuticos por la empresas contratistas, incluidas en
el referido anexo I del Informe-Memoria, de manera efectiva y por el valor ya
referido, sin que se le haya abonado su importe por parte del Servicio Canario de la
Salud.
- No consta el certificado que acredite la preceptiva suficiencia de crédito
presupuestario para llevar a cabo tal contratación. Por el contrario, sí se adjunta al
expediente la documentación relativa a la reserva de crédito para el presente
procedimiento de nulidad (documento contable «RC, retención de nulidad»).
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2. En lo que a la tramitación del procedimiento de nulidad se refiere, se inició
mediante la Resolución de la Dirección Gerencia del HUNSC 2.319/2021, de 20 de
diciembre, como ya se ha indicado. Al término de dicho procedimiento se ha emitido
Propuesta de Resolución, sin que conste su fecha de emisión, por la que se propone
declarar la nulidad del referido contrato, proceder a su liquidación así como el abono
de la cantidad adeudada.
III
1. En el curso de la sesión celebrada por el Pleno de este Organismo el 3 de
marzo de 2020, y en esa misma fecha, vino a aprobarse el DCC 80/2020 (así como los
siguientes DCC 81 y 82/2020), en relación con un caso similar al que ahora nos ocupa.
En los Fundamentos III y IV de aquel Dictamen se señalaba:
«FUNDAMENTOS
III
1. La Gerencia del CHUIMI y el resto de Hospitales del Servicio Canario de la Salud ?
según se desprende de los innumerables expedientes de nulidad que llegan para ser
dictaminados por este Consejo Consultivo (habiéndose emitido hasta la fecha más de
doscientos dictámenes en asuntos similares a éste)- siguen soslayando las indicaciones
que les realiza su Servicio Jurídico y este Organismo, pues continúan realizando
contrataciones sin seguir las pautas procedimentales legalmente exigidas y tantas veces
recordadas por este Consejo. Del análisis del presente expediente vuelve a comprobarse
la reiteración de este irregular proceder, al omitir en su integridad la aplicación del
procedimiento de contratación pública que fija la Ley, desde la determinación del
objeto y precio del futuro contrato, la licitación para seleccionar al contratista y la
verificación de los requisitos de aptitud de éste para contratar, o la formalización
misma del contrato.
Tales incumplimientos se ven agravados en el supuesto considerado, pues, como ya
señalamos, les es aplicable a todos los contratos analizados el nuevo régimen jurídico
previsto en la LCSP, mucho más restrictivo con la contratación menor, a fin de que no
pueda servirse la Administración de esta modalidad procedimental para evitar la
concurrencia de licitadores, con elusión de las reglas generales de contratación y los
principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los
procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores (art. 1
LCSP).
Del régimen jurídico establecido por los arts. 118 y 63.4 LCSP para la contratación
menor, así como de la prohibición establecida con carácter general de fraccionar un
contrato, con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y de eludir así también los
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requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que
correspondan (art. 99.2 LCSP), se deduce con toda claridad que la nueva Ley pretende
reducir la capacidad de la Administración para adjudicar directamente contratos
menores con el objetivo de combatir la opacidad en los procesos de adjudicación de este
tipo de contratos, imposibilitando también la adjudicación sin publicidad previa. Y, por
ello, se rebajan las cuantías que limitan la contratación menor y se exigen nuevos
requisitos para evitar prácticas administrativas como la que nos ocupa, tal y como se ha
señalado por este Consejo Consultivo.
Sin embargo, el valor de la contratación por la que se tramita el presente
procedimiento administrativo es el de 2.111,36 euros, por lo que, estando dentro del
límite cuantitativo ?a priori? previsto para los contratos menores, los requisitos
impuestos por la Ley 9/2017 que han sido inobservados en este caso son: el informe del
órgano de contratación motivando la necesidad del contrato menor; la justificación de
que no se está alterando el objeto del contrato para evitar las reglas generales de
contratación, excepto que el contratista no haya suscrito más contratos menores que
individual o conjuntamente superen los 15.000 euros.
Estos requisitos, ciertamente, han sido desatendidos en este caso, y así se reconoce
por la Administración en la Propuesta de Resolución, que postula la declaración de la
nulidad de las contrataciones efectuadas, al constatar que [?los suministros fueron
prestados sin llevar a cabo los trámites preceptivos para una correcta adjudicación y
formalización del correspondiente contrato (...) ?].
2. La Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen, en consonancia con lo que
acaba de exponerse, invoca como fundamento la causa de nulidad establecida en el art.
47.1.e) LPACAP. Luego, después de señalar que los suministros realizados lo fueron a la
entera satisfacción de la Administración y que es imposible en el actual momento
restituir aquéllos, plantea la convalidación del gasto para permitir la liquidación de la
relación contractual y el ulterior pago al suministrador, mediante la declaración de
nulidad del contrato.
3. Del análisis de la documentación que aporta la Administración consultante puede
afirmarse, y así lo reconoce explícitamente la Propuesta de Resolución, que se ha
omitido el procedimiento de contratación que la legislación exige, sin siquiera proceder
a la apertura del correspondiente procedimiento, y que tampoco se ha formalizado el
contrato. También se ha incumplido la normativa relativa a la contratación menor. Para
evitar un enriquecimiento indebido del SCS y un perjuicio cierto del suministrador, y
para encontrar un soporte formal suficiente para proceder al pago, se pretende
reconducir la mera vía de hecho anteriormente descrita, de modo que se alcance la
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convalidación del gasto que jurídicamente permita el abono de las cantidades
correspondientes al valor de lo suministrado.
Desde hace muchos años, el Servicio Canario de la Salud ha optado por la vía de la
revisión de oficio para convalidar gastos contraídos en contrataciones irregulares, o
incluso cuando no se siguió procedimiento alguno de contratación. Así lo dispuso ya la
Instrucción de su Dirección número 08/2004, actualizada por las número 12/2011, de 15
de noviembre y 15/2012, de 19 de noviembre. Tales Instrucciones no vinculan a este
Consejo Consultivo, que ha de ajustar el ejercicio de su función, estrictamente, a lo
dispuesto por la LCCC, y a la legislación estatal básica de procedimiento administrativo
(LPACAP) y de contratos públicos (LCSP).
Pues bien, por el ejercicio de la función que le es propia, este Consejo Consultivo
ha tenido ocasión de comprobar que el modo de proceder del Servicio Canario de la
Salud en todos esos casos, para proveerse de medicamentos y otros materiales
sanitarios, es el de dirigirse directamente a las empresas suministradoras solicitándoles
la provisión de aquéllos, alegando urgencia, sin mediar procedimiento de contratación
alguno, ni el de urgencia pero ni siquiera el de emergencia. De esta actuación
administrativa, y del compromiso de la empresa suministradora de aportar el material
sanitario a la espera de una contraprestación económica, surgió un auténtico vínculo
contractual, si bien no formalizado conforme exige la legislación de contratos públicos;
aparece así la figura del contrato verbal, en el marco de una situación de hecho de todo
punto irregular. Efectuado a satisfacción el suministro, y presentada al cobro por la
empresa respectiva la correspondiente factura, se pone en marcha el procedimiento de
convalidación del gasto, que incluye la revisión de oficio, para posibilitar la liquidación
y pago de la prestación. La Administración sanitaria, para convalidar el gasto y dar
cobertura jurídica al pago, en evitación de un enriquecimiento injusto, elige la vía de la
revisión de oficio.
Otras Administraciones autonómicas y también la estatal no siempre afrontan estas
situaciones de hecho con la misma técnica reparadora, acudiendo en ocasiones al
reconocimiento extrajudicial de la obligación o a la estimación de una solicitud de
indemnización por la vía de la responsabilidad de la Administración. En las
Administraciones locales, el art. 60 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, en
materia de presupuestos, reconoce al Pleno de la Corporación la competencia para el
reconocimiento extrajudicial de créditos.
El Consejo de Estado ha validado en ocasiones la vía de la revisión de oficio (así, el
Dictamen 1724/2011, de 21 de diciembre), y en otras la de la responsabilidad
patrimonial (Dictámenes 363/2000, 3617/2000, 1842/2007, 276/2008, 976/2008,
841/2010). En esta última línea, en su más reciente Dictamen 843/2017 el Consejo de
Estado afirma: ? (...) entiende el Consejo de Estado que, como indicara, entre otros, el
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dictamen n.º 1.019/95, `a nada conduce -antes bien, sería una formulación artificiosadeclarar
la nulidad de una inexistente adjudicación contractual, pues aunque pudiera
hacerse tal construcción, subsistiría la obligación de la Administración de satisfacer el
precio del suministro (...) (y concluye): 1º. Que no procede la revisión de oficio a que se
refiere el expediente. 2º. Que, tras la tramitación del correspondiente expediente
contradictorio, procede indemnizar a T., con un importe equivalente al coste de la
prestación realizada, con exclusión del beneficio industrial, actualizado con el interés
legal del dinero hasta la fecha en que se ponga fin al procedimiento?.
Tampoco es unánime al respecto la doctrina de los Consejos Consultivos
autonómicos, aceptando unos la vía de la revisión de oficio (así, el Dictamen 33/2016,
de 11 de febrero, del Consejo Consultivo del Principado de Asturias; o los Dictámenes
46/2008 o 40/2011 del de La Rioja; o el Dictamen 233/2016 de Castilla-La Mancha), o
considerándola otros inidónea (Dictámenes 93/2012, de 3 de octubre; 109 y 110 de 2012,
57/2014, 62 y 64/2017, 23 y 37/2018, y 87/2019 del Consejo Consultivo de las Islas
Baleares); o validando fórmulas alternativas (así, Dictámenes 178/2009, de 11 de junio y
191/2015, de 18 de junio de la Comisión Jurídica Asesora de la Generalidad de
Cataluña).
Como acaba de señalarse, las Instrucciones internas del SCS han elegido la vía de la
revisión de oficio como instrumento para convalidar el gasto. No es competente este
Consejo Consultivo para plantear a la Administración sanitaria canaria cuál ha de ser la
vía o vías idóneas para responder ante estas situaciones irregulares. Solicitado
dictamen, como en este caso, para que dictamine si concurre una causa de nulidad, y si
procede o no declararla, a tal cometido debe limitarse su intervención.
IV
1. De entrada, ha de analizar este Consejo si concurre en este caso la causa de
nulidad invocada [la del art. 47.1.e) LPACAP]. En el informe-memoria, y también en la
Propuesta de Resolución, la Administración solicitante del dictamen reconoce que las
adquisiciones de suministros se realizaron prescindiendo de trámite procedimental
alguno. Es también éste el parecer de este Consejo, por lo que puede afirmarse que
concurre, en consecuencia, la indicada causa de nulidad.
2. No obstante lo anterior, el art. 110 LPACAP exige que ?las facultades de revisión
establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de
acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte
contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes?. La
revisión de oficio tiene carácter excepcional, de ahí la existencia de estos límites
legales, lo que llama a una ponderación en cada caso de la presencia de las
circunstancias a que alude el citado precepto. Por ello la Ley obliga a que, antes de
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proceder a la declaración de nulidad, se verifique que no concurre en el supuesto
concreto ninguno de los límites a que se refiere tal artículo. Así lo exige el Tribunal
Supremo, para el que ?la aplicación de este precepto (el 106 de la Ley 30/1992) exige
que el tribunal hubiese argumentado sobre las razones excepcionales relacionadas con la
equidad, la buena fe, o derechos de los particulares? (FJ 3º de la STS 1096/2018, de 26
de junio, Sección Cuarta, RC 2011/2016).
3. En primer lugar, en este supuesto la Administración no puede prescindir de la
toma en consideración de los derechos adquiridos por la contratista que le ha
suministrado productos farmacéuticos a satisfacción y cuyo importe no ha sido abonado.
La Propuesta de Resolución así lo reconoce, a partir de la constatación de la efectiva
realización a satisfacción del suministro en su día solicitado; y para cumplimentar tal
obligación de pago opta por declarar la nulidad del contrato verbal irregularmente
convenido.
El art. 42.1 LCSP establece que ?la declaración de nulidad de los actos
preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso
consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse
las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto
no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar
a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?.
Sin embargo, la Propuesta de Resolución no reconoce el derecho del suministrador a
percibir los intereses moratorios que se hubiesen generado, con desconocimiento así de
la última rúbrica del antecitado precepto. El art. 1089 del Código civil dispone que ?las
obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y
omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia?; en este
caso la obligación de indemnizar se basa en el proceder ilícito de la Administración,
expresamente reconocido por la Ley. El no reconocimiento de esta obligación de
indemnizar provocaría un enriquecimiento injusto de la Administración sanitaria.
4. En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ha señalado que ?en lo
que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que para que
concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la totalidad
de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento patrimonial para una
de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la otra, relación de causalidad
entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta de causa o de justificación del
enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento? (DDCCC n.º 38/2014, 89/2015,
102/2015 y 267/2018, de 7 de junio, entre otros). Estos requisitos concurren en este
caso, y la Propuesta de Resolución apenas nada señala sobre este particular, a salvo una
escueta mención referida a los requisitos legalmente exigibles para indemnizar por
daños y perjuicios a la interesada.
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Pero la respuesta a la eventual consecuencia de un enriquecimiento injusto no
puede limitarse a la mera devolución del coste de lo suministrado, pues la aplicación del
principio de plena indemnidad debe extender la reparación a cualquier daño añadido
imputable a la actuación irregular de la Administración. Es por ello por lo que venimos
afirmando en anteriores supuestos similares a éste, que la revisión de oficio que plantea
la Propuesta de Resolución atenta contra el derecho del suministrador a la percepción,
también, de los intereses moratorios generados por la irregular actuación y el
consiguiente retraso en el pago por parte del SCS, lo que no le reconoce la Propuesta
que se dictamina. En tal circunstancia, el ejercicio de la facultad revisora resultaría
contrario a los derechos del suministrador, por lo que ?no podrá ser ejercida? (art. 110
LPACAP).
5. Ésta ha sido la doctrina consolidada de este Consejo sobre contratos de
suministros sanitarios similares al que ahora se dictamina. No obstante, la continuidad
de estas prácticas irregulares, su reiteración y -puede afirmarse- su habitualidad,
plantearon la oportunidad de complementar aquella doctrina con nuevas
consideraciones, recogidas en los citados Dictámenes 80, 81 y 82/2020, de 3 de marzo.
Sin perjuicio de la conclusión alcanzada en el apartado anterior, y más allá de los
efectos para el suministrador de una declaración de nulidad, a la revisión de oficio
propuesta por la Administración también le resultan de aplicación, por otras razones,
los límites del art. 110 LPACAP.
Como se indicó más arriba, la aplicación de tales límites ha de estar precedida por
una fundamentación en dos fases. Como recuerda la STS 1096/2018, de 26 de junio (RC
2011/2016), en su FJ 5º, ?la correcta aplicación del art. 106 de la LPAC, como ya dijimos
en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016, de 14 de junio (rec. cont-advo.
núm. 849/2014), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. cont-advo. núm.
1934/2014), exige dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un
lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo
transcurrido u `otras circunstancias´); por otro el que dichas circunstancias hagan que la
revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las
leyes?. En la primera fase habrá de comprobarse que en el caso concreto se haya
manifestado una situación de prescripción de acciones o de significativo transcurso del
tiempo, o bien que esté presente cualquier otra circunstancia de alguna manera
conectada con la revisión de oficio pretendida.
6. Pues bien, entrando en la primera de estas fases de análisis, en el supuesto que
se dictamina la utilización del instituto de la revisión de oficio se ve rodeada de una
serie de singulares circunstancias que la deforman sobremanera, desbordando el marco
de su propia definición conceptual o alterando su finalidad legalmente fijada.
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La revisión de oficio constituye un instrumento excepcional para que la propia
Administración autora de un acto o disposición pueda en todo momento privarlos de
validez y efectos cuando los considere afectados por una causa de nulidad de pleno
derecho. Tiene, pues, la revisión de oficio una función depuradora, para excluir del
mundo del derecho los actos viciados de nulidad; cuando tal objetivo de limpieza
jurídica concluye, al declararse la nulidad, el procedimiento instruido al efecto
concluye.
No resulta difícil comprobar que esta no ha sido la utilización de la revisión de
oficio en el supuesto objeto de dictamen. Cuando por razones de una alegada urgencia
se decide contratar sin seguir en absoluto el procedimiento legalmente establecido ya se
cuenta con la expectativa de luego revisar de oficio, para así poder convalidar y pagar.
Desaparece el carácter reactivo e inicialmente imprevisto de la revisión de oficio, para
integrarse como tramite intermedio en un procedimiento irregular de contratación. Aquí
la revisión de oficio se incardina en un procedimiento de convalidación de gasto, para
dar salida legal al pago debido al suministrador; se convierte así en un trámite más al
servicio de tal procedimiento. No se revisa de oficio, propiamente, para eliminar del
sistema jurídico unos actos viciados, sino para convalidar un contrato verbal, dotándolo
de efectos amparados en la ley; y este objetivo se alcanza por el juego del art. 42.1
LCSP, que sirve de broche de cierre de la operación de convalidación del gasto. Ese es el
propósito claramente manifestado por la Propuesta de Resolución, en la línea ordenada
por las Instrucciones del SCS que vienen aplicándose al menos desde 2004. El instituto de
la revisión de oficio queda así desdibujado en su concepto y en su finalidad propios, tal
como se regula en los arts. 106 y siguientes LPACAP; es por ello que puede afirmarse
que la descrita utilización podría constituir un supuesto de fraude de ley.
A todo lo anterior se une el carácter reiterativo y puede afirmarse que habitual de
esta práctica. A través de los numerosos expedientes sometidos a su consulta en los
últimos seis años este Consejo tiene constancia de esta ?dinámica contractual irregular?
(en expresión del Dictamen 843/2017 del Consejo de Estado), que invariablemente se
repite a pesar de las advertencias de nuestros Dictámenes. Pues bien, este carácter
reiterativo también choca con el imperativo de excepcionalidad propio del instituto
revisor, y también así se utiliza inadecuadamente la revisión de oficio.
En definitiva, en esta primera fase de análisis para ponderar la aplicación de los
límites del art. 110 LPACAP puede concluirse que concurren esas ?circunstancias
singulares? a las que apela la Ley como presupuesto para la aplicación de los límites
establecidos a la revisión de oficio, lo que llama a averiguar, ya en una segunda fase, si
su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares
o a las leyes.
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Pues bien, sin entrar a valorar si la declaración de nulidad que se pretende vulnera
la justicia del caso concreto en la aplicación de las reglas jurídicas en que la equidad
consiste, sí puede afirmarse que resulta contraria al derecho de los particulares y a las
leyes.
7. El ejercicio por la Administración de las facultades de revisión, al estar
precedido por la descrita circunstancia de desviación de su finalidad legal y por su
constante reiteración, resulta contrario a los ?derechos de los particulares?. Y no sólo,
como más arriba se expuso, del suministrador, sino también de los derechos de los
potenciales contratistas, que no pudieron acceder al procedimiento de contratación
porque no fueron llamados al mismo. Aceptar la revisión de oficio en estas condiciones,
con el correlato de la ulterior convalidación de la irregular contratación, mediando
además una habitualidad y reiteración que ya ha sido destacada y que resulta a la postre
decisiva para alcanzar la conclusión que ahora se expone, supone al final validar
globalmente un sistema de contratación desconocedor del principio de libre
competencia, con grave lesión de los intereses de unos terceros a quienes se privó de su
derecho a participar en la licitación de una contratación pública. Incluso, de forma
refleja tampoco puede negarse que se comprometen los propios derechos de los
ciudadanos si de forma tan recurrente no se vela adecuadamente por la observancia de
los principios nucleares sobre los que gravita el sistema de contratación pública.
8. Por lo demás, es del parecer de este Consejo que el ejercicio de las facultades
revisoras resultaría contrario a las leyes (art. 110 LPACAP), por lo que también por esta
razón en este caso no procede la revisión de oficio. De entrada, procede aclarar que
normalmente la revisión de oficio constituye la respuesta idónea ante la nulidad de un
contrato, cuando hubieren transcurrido los plazos para interponer los recursos
ordinarios. No obstante, en supuestos concretos, como el que es objeto de este
Dictamen, el ejercicio por la Administración de las facultades de revisión resulta
contrario a las leyes porque el procedimiento de revisión de oficio incurre en el fraude
de ley del art. 6.4 del Código Civil, pues con la declaración de nulidad pretendida se
trata de eludir la aplicación de la legislación de contratación pública y de otras leyes,
como veremos seguidamente. O lo que es lo mismo, perjudica o impide absolutamente la
protección de bienes jurídicos legalmente amparados, desconociendo o chocando con
principios jurídicos reconocidos o creados por una ley. En cada supuesto habrá que
ponderar si ha de prevalecer el efecto depurador de la revisión de oficio o la
consecución de los fines que aquellas leyes persiguen. Como enseguida se argumentará,
en el caso dictaminado la declaración de la nulidad instada resulta contraria a varias
leyes.
En primer lugar, es palmaria su contradicción con la legislación de contratación
pública, y concretamente con la tan citada LCSP. La irregular práctica seguida ha
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impedido fijar el objeto del contrato y su precio conforme regulan los arts. 99 a 105
LCSP, que aseguran el interés público del contrato mismo; pero es que, además, se
omitió la formación de un procedimiento de contratación (arts. 115 y siguientes LCSP) y
la formalización del contrato (art. 37 LCSP). También se desatendieron los artículos que
regulan una selección del contratista conforme al principio de libre concurrencia (art.
132.2 LCSP: ?La contratación no será concebida con la intención de eludir los requisitos
de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda?), pero
también aquellos que tratan de verificar la capacidad y solvencia de los licitadores
(arts. 65 a 98 LCSP), condición relacionada con el éxito o fracaso del contrato. Con el
buen resultado de la contratación pública también tienen que ver las prescripciones de
los arts. 106 a 114 LCSP, relativas a las garantías. Por lo demás, debe destacarse
particularmente la decisión del órgano de contratación que ?ante la necesidad
inmediata y urgente de obtener los suministros? (informe-memoria que figura en el
presente expediente), no acude a la contratación de urgencia (art. 119 LCSP), pero ni
siquiera a la de emergencia (art. 120 LCSP), sino que sigue como práctica habitual la de
omitir todo procedimiento de planificación previa de la contratación (art. 28.4 LCSP). En
fin, una práctica irregular como la seguida, que utiliza la revisión de oficio como
trámite intermedio para convalidar la irregularidad, resulta contraria a la tan citada
LCSP.
Finalmente, particular referencia habrá que hacer a la legislación estatal en
materia de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (Ley 19/2013,
de 9 de diciembre, especialmente arts. 8 y 12), así como a la canaria (Ley 12/2014, de
26 de diciembre, particularmente su art. 28). También por resultar la revisión de oficio
que se dictamina contraria a estas Leyes procede aplicar los límites del art. 110 LPACAP.
Por todos estos motivos, en el procedimiento a que se refiere la Propuesta de
Resolución resultan de aplicación los límites del art. 110 LPACAP, por lo que las
facultades de revisión no podrán ser ejercidas.
9. Ya por último, debe recordarse el carácter excepcional de las nulidades
contractuales, de aplicación, por tanto, restrictiva; pese a lo cual la Administración ha
recurrido a ella de forma continuada, en una práctica incorrecta reiteradamente
reparada por este Consejo Consultivo (por todos, DDCC 136/2016, de 27 de abril,
430/2016, de 19 de diciembre y 285/2017, de 27 de julio).
Por ello, procede reiterar lo señalado en multitud de Dictámenes (por todos, DDCC
128/2016, 479/2017 y 7/2018) sobre el inadecuado modo de proceder de la
Administración en estos supuestos, al utilizar la declaración de nulidad de los contratos
(vía excepcional y de aplicación restrictiva, como acabamos de señalar), como forma
habitual de convalidar la contratación de suministros médicos, realizados con
inobservancia de la normativa de aplicación.
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El Servicio Canario de la Salud, al contratar, debe hacer una racional y eficiente
utilización de los fondos públicos, pues así se dispone en el art. 1 LCSP, al que ya nos
hemos referido, y en el art. 28.1 LCSP, que añade: ?Las entidades del sector público no
podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento
y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las
necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la
idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un
procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas
con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de
iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación?.
La Administración, con carácter general, y, singularmente también en el ámbito de
la contratación pública, está sujeta, además, a los principios de buena fe, confianza
legítima, transparencia, participación y seguridad jurídica, en virtud de lo dispuesto el
art. 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Pues bien, sobre la base de estas premisas, hemos de concluir que no procede
acordar la nulidad de las contrataciones efectuadas por la empresa mencionada, tal
como hemos señalado con reiteración, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 110
LPACAP, ?las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser
ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras
circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de
los particulares o a las leyes?.
Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 20.1 LPACAP:
?Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las
Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los
asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas
oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio
pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos,
disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de
procedimientos?.
Por todo ello, se estima que no procede la declaración de nulidad solicitada».
2. Dada la similitud de supuestos, en aras de la coherencia y unidad de doctrina,
procede ahora pronunciarse en el mismo sentido en aplicación de la doctrina
establecida por el Pleno de este Organismo.
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C O N C L U S I Ó N
La Propuesta de Resolución se considera contraria a Derecho. Procede, en
consecuencia, emitir Dictamen desfavorable a la nulidad instada, por lo que dado el
carácter vinculante de este Dictamen no podrá declararse la misma.