Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 610/2021 de 28 de diciembre de 2021

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad del contrato administrativo de suministro de productos farmacéuticos suscrito a favor del Complejo Hospitalario Universitario de Canarias por la empresa (..), por una cuantía total de 1.400,08 euros.

Contestacion

Numero Expediente: 603/2021

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Suay Rincón

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 6 1 0 / 2 0 2 1

(Sección 1.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 28 de diciembre de 2021.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad del contrato administrativo de suministro de productos

farmacéuticos suscrito a favor del Complejo Hospitalario Universitario de

Canarias por la empresa (...), por una cuantía total de 1.400,08 euros (EXP.

603/2021 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante escrito de 4 de diciembre de 2021 (con registro de entrada en este

Consejo Consultivo de 9 de diciembre de 2021), el Sr. Consejero de Sanidad del

Gobierno de Canarias, interesa de este Consejo Consultivo preceptivo Dictamen en

relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad

n.º 2021/0020 del contrato administrativo de suministro suscritos por la Dirección

Gerencia del Complejo Hospitalario Universitario de Canarias (CHUC) con la empresa

mercantil (...), por un importe de 1.400,08 euros.

2. En la Propuesta de Resolución, la Administración invoca la nulidad de pleno

derecho de dichos contratos por incurrir en la causa de nulidad establecida en el art.

47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas (LPACAP).

3. Consta en el expediente escrito de oposición de la empresa contratista.

Se considera por la Administración que los arts. 11.1.D.c) y 12.3 de la Ley

5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación con el art.

191.3.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por

* Ponente: Sr. Suay Rincón.

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la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento

Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP),

exigen que para declarar la nulidad de los contratos administrativos cuando se

hubiere opuesto a ello el contratista resulta preceptivo el dictamen de este Consejo

Consultivo.

El Dictamen 222/2020, de 5 de junio, de este Consejo, ha vuelto a confirmar su

doctrina al respecto, que entiende que la intervención de este Organismo sólo es

preceptiva cuando previamente se hubiera formulado aquella oposición.

Por tanto, al amparo de lo dispuesto en los citados artículos, procede afirmar

que en este caso es preceptivo el Dictamen de este Consejo Consultivo al oponerse la

empresa contratista a la declaración de nulidad que se pretende, tal como señala la

propia Propuesta de Resolución.

4. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Gerencia

de los Servicios Sanitarios del CHUC, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 16 y 28

del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de

Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el

art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.

5. A su vez, el art. 41.1 LCSP, en relación con la revisión de oficio de los actos

preparatorios y de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas

viciados de nulidad, remite a la regulación que del correspondiente procedimiento de

revisión de oficio se contiene en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

especialmente, en su art. 102.5; regulándose actualmente esta materia en el art.

106.5 LPACAP, que dispone que, cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de

oficio, como es el caso, pues se inició a través de la Resolución núm. 2.495/2021, de

9 de julio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse

resolución producirá su caducidad.

II

1. Del expediente remitido a este Consejo destacamos los antecedentes

siguientes:

- Durante el mes de junio de 2021 tuvo registro de entrada una factura emitida

por parte de la empresa contratista (factura núm. 21102609), correspondiente a los

suministros prestados a la referida Gerencia, sin tramitación de procedimiento

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contractual alguno, como se afirma en el informe-memoria emitido por la Dirección

Gerencia del CHUC, considerando la Administración, en su momento, que cada

entrega constituía un contrato menor, individualizado e independiente.

- Por los órganos competentes de la Gerencia se constata, a través de los

controles automatizados de su sistema contable (TARO, actualmente SEFLOGIC,

apartado 8.º «control del contrato menor»), que de manera intermitente y a lo largo

de dicho periodo de tiempo se han realizado suministros y servicios por los importes

ya especificados, encontrándose identificadas las facturas objeto del presente

expediente de nulidad.

2. En cuanto a la tramitación del procedimiento objeto de análisis, este se inició

mediante Resolución n.º 2.495/2021, de 9 de julio, referida a diversos servicios y

suministros efectuados por varias empresas contratistas por un importe total de

110.172,78 euros, cuyo detalle figura en el anexo de la misma, oponiéndose en

respuesta al trámite de audiencia otorgado la empresa (...) mediante escrito con

registro de entrada en el Servicio Canario de la Salud (SCS) el día 13 de julio de 2021.

Además, mediante la Resolución 4.209/2021, de 29 de noviembre, se desagregó

del expediente inicial la contratación referida, es decir, la correspondiente a la única

empresa que mostró su oposición y se declaró la nulidad del resto de contrataciones.

- No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia de crédito

presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones, lo que constituye, en caso de

no existir, una específica causa de nulidad contractual [art. 39.2.b) LCSP]. No

obstante, esta causa de nulidad no ha sido alegada por la Administración, razón por

la que nos ceñiremos al estudio del motivo de nulidad argumentado; sin perjuicio de

que la eventual concurrencia de esta otra causa (inexistencia de crédito

presupuestario suficiente), como reiteradamente ha señalado este Consejo,

implicaría su aplicación prevalente por razones de temporalidad y especificidad.

- Por el contrario, sí se ha efectuado reserva de crédito para el presente

expediente de nulidad.

- Con fecha de 10 de agosto de 2021 se emite informe por parte de la Asesoría

Jurídica Departamental.

- Consta, sin que figure su fecha, la Propuesta de Resolución en forma de

borrador de resolución definitiva.

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III

1. En el curso de la sesión celebrada por el Pleno de este Organismo el 3 de

marzo de 2020, y en esa misma fecha, vino a aprobarse el DCC 80/2020 (así como los

siguientes DCC 81 y 82/2020), en relación con un supuesto similar al que ahora nos

ocupa, y cuyo contenido sustantivo, dada su trascendencia, reproducimos ahora:

«FUNDAMENTOS

III

1. La Gerencia del CHUIMI y el resto de Hospitales del Servicio Canario de la Salud ?

según se desprende de los innumerables expedientes de nulidad que llegan para ser

dictaminados por este Consejo Consultivo (habiéndose emitido hasta la fecha más de

doscientos dictámenes en asuntos similares a éste)- siguen soslayando las indicaciones

que les realiza su Servicio Jurídico y este Organismo, pues continúan realizando

contrataciones sin seguir las pautas procedimentales legalmente exigidas y tantas veces

recordadas por este Consejo. Del análisis del presente expediente vuelve a comprobarse

la reiteración de este irregular proceder, al omitir en su integridad la aplicación del

procedimiento de contratación pública que fija la Ley, desde la determinación del

objeto y precio del futuro contrato, la licitación para seleccionar al contratista y la

verificación de los requisitos de aptitud de éste para contratar, o la formalización

misma del contrato.

Tales incumplimientos se ven agravados en el supuesto analizado, pues, como ya

señalamos, les es aplicable a todos los contratos analizados el nuevo régimen jurídico

previsto en la LCSP, mucho más restrictivo con la contratación menor, a fin de que no

pueda servirse la Administración de esta modalidad procedimental para evitar la

concurrencia de licitadores, con elusión de las reglas generales de contratación y los

principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los

procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores (art. 1

LCSP).

Del régimen jurídico establecido por los arts. 118 y 63.4 LCSP para la contratación

menor, así como de la prohibición establecida con carácter general de fraccionar un

contrato, con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y de eludir así también los

requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que

correspondan (art. 99.2 LCSP), se deduce con toda claridad que la nueva Ley pretende

reducir la capacidad de la Administración para adjudicar directamente contratos

menores con el objetivo de combatir la opacidad en los procesos de adjudicación de este

tipo de contratos, imposibilitando también la adjudicación sin publicidad previa. Y, por

ello, se rebajan las cuantías que limitan la contratación menor y se exigen nuevos

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requisitos para evitar prácticas administrativas como la que nos ocupa, tal y como se ha

señalado por este Consejo Consultivo.

Sin embargo, el valor de la contratación por la que se tramita el presente

procedimiento administrativo es el de 14.750,00 euros, por lo que, estando dentro del

límite cuantitativo ?a priori? previsto para los contratos menores, los requisitos

impuestos por la Ley 9/2017 que han sido inobservados en este caso son: el informe del

órgano de contratación motivando la necesidad del contrato menor; la justificación de

que no se está alterando el objeto del contrato para evitar las reglas generales de

contratación, excepto que el contratista no haya suscrito más contratos menores que

individual o conjuntamente superen los 15.000 euros.

Estos requisitos, ciertamente, han sido desatendidos por parte de la Gerencia del

CHUIMI. Y así se reconoce por la Administración en la Propuesta de Resolución, que

postula la declaración de la nulidad de las contrataciones efectuadas, al constatar que

[?los suministros fueron prestados sin llevar a cabo los trámites preceptivos para una

correcta adjudicación y formalización del correspondiente contrato (...) ?].

2. La Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen, en consonancia con lo que

acaba de exponerse, invoca como fundamento la causa de nulidad establecida en el art.

47.1.e) LPACAP. Luego, después de señalar que los suministros realizados lo fueron a la

entera satisfacción de la Administración y que es imposible en el actual momento

restituir aquéllos, plantea la convalidación del gasto para permitir la liquidación de la

relación contractual y el ulterior pago al suministrador, mediante la declaración de

nulidad del contrato.

3. Del análisis de la documentación que aporta la Administración consultante puede

afirmarse, y así lo reconoce explícitamente la PR, que se ha omitido el procedimiento de

contratación que la legislación exige, sin siquiera proceder a la apertura del

correspondiente expediente, y que tampoco se ha formalizado el contrato. También se

ha incumplido la normativa relativa a la contratación menor. Para evitar un

enriquecimiento indebido del SCS y un perjuicio cierto del suministrador, y para

encontrar un soporte formal suficiente para proceder al pago, se pretende reconducir la

mera vía de hecho anteriormente descrita, de modo que se alcance la convalidación del

gasto que jurídicamente permita el abono de las cantidades correspondientes al valor de

lo suministrado.

Desde hace muchos años, el Servicio Canario de la Salud ha optado por la vía de la

revisión de oficio para convalidar gastos contraídos en contrataciones irregulares, o

incluso cuando no se siguió procedimiento alguno de contratación. Así lo dispuso ya la

Instrucción de su Dirección número 08/2004, actualizada por las número 12/2011, de 15

de noviembre y 15/2012, de 19 de noviembre. Tales Instrucciones no vinculan a este

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Consejo Consultivo, que ha de ajustar el ejercicio de su función, estrictamente, a lo

dispuesto por la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias (LCCC), y

a la legislación estatal básica de procedimiento administrativo (LPACAP) y de contratos

públicos (LCSP).

Pues bien, por el ejercicio de la función que le es propia, este Consejo Consultivo

ha tenido ocasión de comprobar que el modo de proceder del Servicio Canario de la

Salud en todos esos casos, para proveerse de medicamentos y otros materiales

sanitarios, es el de dirigirse directamente a las empresas suministradoras solicitándoles

la provisión de aquéllos, alegando urgencia, sin mediar procedimiento de contratación

alguno, ni el de urgencia pero ni siquiera el de emergencia. De esta actuación

administrativa, y del compromiso de la empresa suministradora de aportar el material

sanitario a la espera de una contraprestación económica, surgió un auténtico vínculo

contractual, si bien no formalizado conforme exige la legislación de contratos públicos;

aparece así la figura del contrato verbal, en el marco de una situación de hecho de todo

punto irregular. Efectuado a satisfacción el suministro, y presentada al cobro por la

empresa respectiva la correspondiente factura, se pone en marcha el procedimiento de

convalidación del gasto, que incluye la revisión de oficio, para posibilitar la liquidación

y pago de la prestación. La Administración sanitaria, para convalidar el gasto y dar

cobertura jurídica al pago, en evitación de un enriquecimiento injusto, elige la vía de la

revisión de oficio.

Otras Administraciones autonómicas y también la estatal no siempre afrontan estas

situaciones de hecho con la misma técnica reparadora, acudiendo en ocasiones al

reconocimiento extrajudicial de la obligación o a la estimación de una solicitud de

indemnización por la vía de la responsabilidad de la Administración. En las

Administraciones locales, el art. 60 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, en

materia de presupuestos, reconoce al Pleno de la Corporación la competencia para el

reconocimiento extrajudicial de créditos.

El Consejo de Estado ha validado en ocasiones la vía de la revisión de oficio (así, el

Dictamen 1724/2011, de 21 de diciembre), y en otras la de la responsabilidad

patrimonial (Dictámenes 363/2000, 3617/2000, 1842/2007, 276/2008, 976/2008,

841/2010). En esta última línea, en su más reciente Dictamen 843/2017 el Consejo de

Estado afirma: ? (...) entiende el Consejo de Estado que, como indicara, entre otros, el

Dictamen n.º 1.019/95, `a nada conduce -antes bien, sería una formulación artificiosadeclarar

la nulidad de una inexistente adjudicación contractual, pues aunque pudiera

hacerse tal construcción, subsistiría la obligación de la Administración de satisfacer el

precio del suministro (...) (y concluye): 1º. Que no procede la revisión de oficio a que se

refiere el expediente. 2º. Que, tras la tramitación del correspondiente expediente

contradictorio, procede indemnizar a T., con un importe equivalente al coste de la

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prestación realizada, con exclusión del beneficio industrial, actualizado con el interés

legal del dinero hasta la fecha en que se ponga fin al procedimiento?.

Tampoco es unánime al respecto la doctrina de los Consejos Consultivos

autonómicos, aceptando unos la vía de la revisión de oficio (así, el Dictamen 33/2016,

de 11 de febrero, del Consejo Consultivo del Principado de Asturias; o los Dictámenes

46/2008 o 40/2011 del de La Rioja; o el Dictamen 233/2016 de Castilla-La Mancha), o

considerándola otros inidónea (Dictámenes 93/2012, de 3 de octubre; 109 y 110 de 2012,

57/2014, 62 y 64/2017, 23 y 37/2018, y 87/2019 del Consejo Consultivo de las Islas

Baleares); o validando fórmulas alternativas (así, Dictámenes 178/2009, de 11 de junio y

191/2015, de 18 de junio de la Comisión Jurídica Asesora de la Generalidad de

Cataluña).

Como acaba de señalarse, las Instrucciones internas del SCS han elegido la vía de la

revisión de oficio como instrumento para convalidar el gasto. No es competente este

Consejo Consultivo para plantear a la Administración sanitaria canaria cuál ha de ser la

vía o vías idóneas para responder ante estas situaciones irregulares. Solicitado

dictamen, como en este caso, para que dictamine si concurre una causa de nulidad, y si

procede o no declararla, a tal cometido debe limitarse su intervención.

IV

1. De entrada, ha de analizar este Consejo si concurre en este caso la causa de

nulidad invocada (la del art. 47.1.e) LPACAP). En el informe-memoria, y también en la

PR, la Administración solicitante del dictamen reconoce que las adquisiciones de

suministros se realizaron prescindiendo de trámite procedimental alguno. Es también

éste el parecer de este Consejo, por lo que puede afirmarse que concurre, en

consecuencia, la indicada causa de nulidad.

2. No obstante lo anterior, el art. 110 LPACAP exige que ?las facultades de revisión

establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de

acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte

contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes». La

revisión de oficio tiene carácter excepcional, de ahí la existencia de estos límites

legales, lo que llama a una ponderación en cada caso de la presencia de las

circunstancias a que alude el citado precepto. Por ello la Ley obliga a que, antes de

proceder a la declaración de nulidad, se verifique que no concurre en el supuesto

concreto ninguno de los límites a que se refiere tal artículo. Así lo exige el Tribunal

Supremo, para el que «la aplicación de este precepto (el 106 de la Ley 30/1992) exige

que el tribunal hubiese argumentado sobre las razones excepcionales relacionadas con la

equidad, la buena fe, o derechos de los particulares? (FJ 3º de la STS 1096/2018, de 26

de junio, Sección Cuarta, RC 2011/2016).

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3. En primer lugar, en este supuesto la Administración no puede prescindir de la

toma en consideración de los derechos adquiridos por la contratista que le ha

suministrado productos farmacéuticos a satisfacción y cuyo importe no ha sido abonado.

La PR así lo reconoce, a partir de la constatación de la efectiva realización a satisfacción

del suministro en su día solicitado; y para cumplimentar tal obligación de pago opta por

declarar la nulidad del contrato verbal irregularmente convenido.

El art. 42.1 LCSP establece que ?la declaración de nulidad de los actos

preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso

consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse

las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto

no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar

a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?.

Sin embargo, la PR no reconoce el derecho del suministrador a percibir los intereses

moratorios que se hubiesen generado, con desconocimiento así de la última rúbrica del

antecitado precepto. El art. 1089 del Código civil dispone que ?las obligaciones nacen de

la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que

intervenga cualquier género de culpa o negligencia?; en este caso la obligación de

indemnizar se basa en el proceder ilícito de la Administración, expresamente reconocido

por la Ley. El no reconocimiento de esta obligación de indemnizar provocaría un

enriquecimiento injusto de la Administración sanitaria.

4. En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ha señalado que ?en lo

que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que para que

concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la totalidad

de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento patrimonial para una

de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la otra, relación de causalidad

entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta de causa o de justificación del

enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento? (DDCCC n.º 38/2014, 89/2015,

102/2015 y el reciente 267/2018, de 7 de junio, entre otros). Estos requisitos concurren

en este caso, y la Propuesta de Resolución apenas nada señala sobre este particular, a

salvo una escueta mención referida a los requisitos legalmente exigibles para

indemnizar por daños y perjuicios a la interesada.

Pero la respuesta a la eventual consecuencia de un enriquecimiento injusto no

puede limitarse a la mera devolución del coste de lo suministrado, pues la aplicación del

principio de plena indemnidad debe extender la reparación a cualquier daño añadido

imputable a la actuación irregular de la Administración. Es por ello por lo que venimos

afirmando en anteriores supuestos similares a éste, que la revisión de oficio que plantea

la PR atenta contra el derecho del suministrador a la percepción, también, de los

intereses moratorios generados por la irregular actuación y el consiguiente retraso en el

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pago por parte del SCS, lo que no le reconoce la Propuesta que se dictamina. En tal

circunstancia, el ejercicio de la facultad revisora resultaría contrario a los derechos del

suministrador, por lo que ?no podrá ser ejercida? (110 LPACAP).

5. Ésta ha sido la doctrina consolidada de este Consejo sobre contratos de

suministros sanitarios similares al que ahora se dictamina. No obstante, la continuidad

de estas prácticas irregulares, su reiteración y -puede afirmarse- su habitualidad,

plantean la oportunidad de complementar aquella doctrina con nuevas consideraciones.

Sin perjuicio de la conclusión alcanzada en el apartado anterior, y más allá de los

efectos para el suministrador de una declaración de nulidad, a la revisión de oficio

propuesta por la Administración también le resultan de aplicación, por otras razones,

los límites del art. 110 LPACAP.

Como se indicó más arriba, la aplicación de tales límites ha de estar precedida por

una fundamentación en dos fases. Como recuerda la STS 1096/2018, de 26 de junio (RC

2011/2016), en su FJ 5º, ?la correcta aplicación del art. 106 de la LPAC, como ya dijimos

en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016, de 14 de junio (rec. cont-advo.

núm. 849/2014), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. cont-advo. núm.

1934/2014), exige dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un

lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo

transcurrido u `otras circunstancias´); por otro el que dichas circunstancias hagan que la

revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las

leyes?. En la primera fase habrá de comprobarse que en el caso concreto se haya

manifestado una situación de prescripción de acciones o de significativo transcurso del

tiempo, o bien que esté presente cualquier otra circunstancia de alguna manera

conectada con la revisión de oficio pretendida.

6. Pues bien, entrando en la primera de estas fases de análisis, en el supuesto que

se dictamina la utilización del instituto de la revisión de oficio se ve rodeada de una

serie de singulares circunstancias que la deforman sobremanera, desbordando el marco

de su propia definición conceptual o alterando su finalidad legalmente fijada.

La revisión de oficio constituye un instrumento excepcional para que la propia

Administración autora de un acto o disposición pueda en todo momento privarlos de

validez y efectos cuando los considere afectados por una causa de nulidad de pleno

derecho. Tiene, pues, la revisión de oficio una función depuradora, para excluir del

mundo del derecho los actos viciados de nulidad; cuando tal objetivo de limpieza

jurídica concluye, al declararse la nulidad, el procedimiento instruido al efecto

concluye.

No resulta difícil comprobar que ésta no ha sido la utilización de la revisión de

oficio en el supuesto objeto de dictamen. Cuando por razones de una alegada urgencia

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se decide contratar sin seguir en absoluto el procedimiento legalmente establecido ya se

cuenta con la expectativa de luego revisar de oficio, para así poder convalidar y pagar.

Desaparece el carácter reactivo e inicialmente imprevisto de la revisión de oficio, para

integrarse como tramite intermedio en un procedimiento irregular de contratación. Aquí

la revisión de oficio se incardina en un procedimiento de convalidación de gasto, para

dar salida legal al pago debido al suministrador; se convierte así en un trámite más al

servicio de tal procedimiento. No se revisa de oficio, propiamente, para eliminar del

sistema jurídico unos actos viciados, sino para convalidar un contrato verbal, dotándolo

de efectos amparados en la ley; y este objetivo se alcanza por el juego del artículo 42.1

LCSP, que sirve de broche de cierre de la operación de convalidación del gasto. Ese es el

propósito claramente manifestado por la PR, en la línea ordenada por las Instrucciones

del SCS que vienen aplicándose al menos desde 2004. El instituto de la revisión de oficio

queda así desdibujado en su concepto y en su finalidad propios, tal como se regula en los

artículos 106 y siguientes LPACAP; es por ello que puede afirmarse que la descrita

utilización podría constituir un supuesto de fraude de ley.

A todo lo anterior se une el carácter reiterativo y puede afirmarse que habitual de

esta práctica. A través de los numerosos expedientes sometidos a su consulta en los

últimos seis años este Consejo tiene constancia de esta ?dinámica contractual irregular?

(en expresión del Dictamen 843/2017 del Consejo de Estado), que invariablemente se

repite a pesar de las advertencias de nuestros Dictámenes. Pues bien, este carácter

reiterativo también choca con el imperativo de excepcionalidad propio del instituto

revisor, y también así se utiliza inadecuadamente la revisión de oficio.

En definitiva, en esta primera fase de análisis para ponderar la aplicación de los

límites del art. 110 LPACAP puede concluirse que concurren esas ?circunstancias

singulares? a las que apela la Ley como presupuesto para la aplicación de los límites

establecidos a la revisión de oficio, lo que llama a averiguar, ya en una segunda fase, si

su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares

o a las leyes.

Pues bien, sin entrar a valorar si la declaración de nulidad que se pretende vulnera

la justicia del caso concreto en la aplicación de las reglas jurídicas en que la equidad

consiste, sí puede afirmarse que resulta contraria al derecho de los particulares y a las

leyes.

7. El ejercicio por la Administración de las facultades de revisión, al estar

precedido por la descrita circunstancia de desviación de su finalidad legal y por su

constante reiteración, resulta contrario a los ?derechos de los particulares?. Y no sólo,

como más arriba se expuso, del suministrador, sino también de los derechos de los

potenciales contratistas, que no pudieron acceder al procedimiento de contratación

porque no fueron llamados al mismo. Aceptar la revisión de oficio en estas condiciones,

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con el correlato de la ulterior convalidación de la irregular contratación, mediando

además una habitualidad y reiteración que ya ha sido destacada y que resulta a la postre

decisiva para alcanzar la conclusión que ahora se expone, supone al final validar

globalmente un sistema de contratación desconocedor del principio de libre

competencia, con grave lesión de los intereses de unos terceros a quienes se privó de su

derecho a participar en la licitación de una contratación pública. Incluso, de forma

refleja tampoco puede negarse que se comprometen los propios derechos de los

ciudadanos si de forma tan recurrente no se vela adecuadamente por la observancia de

los principios nucleares sobre los que gravita el sistema de contratación pública.

8. Por lo demás, es del parecer de este Consejo que el ejercicio de las facultades

revisoras resultaría contrario a las leyes (art. 110 LPACAP), por lo que también por esta

razón en este caso no procede la revisión de oficio. De entrada, procede aclarar que

normalmente la revisión de oficio constituye la respuesta idónea ante la nulidad de un

contrato, cuando hubieren transcurrido los plazos para interponer los recursos

ordinarios. No obstante, en supuestos concretos, como el que es objeto de este

Dictamen, el ejercicio por la Administración de las facultades de revisión resulta

contrario a las leyes porque el procedimiento de revisión de oficio incurre en el fraude

de ley del art. 6.4 del Código Civil, pues con la declaración de nulidad pretendida se

trata de eludir la aplicación de la legislación de contratación pública y de otras leyes,

como veremos seguidamente. O lo que es lo mismo, perjudica o impide absolutamente la

protección de bienes jurídicos legalmente amparados, desconociendo o chocando con

principios jurídicos reconocidos o creados por una ley. En cada supuesto habrá que

ponderar si ha de prevalecer el efecto depurador de la revisión de oficio o la

consecución de los fines que aquellas leyes persiguen. Como enseguida se argumentará,

en el caso dictaminado la declaración de la nulidad instada resulta contraria a varias

leyes.

En primer lugar, es palmaria su contradicción con la legislación de contratación

pública, y concretamente con la tan citada LCSP. La irregular práctica seguida ha

impedido fijar el objeto del contrato y su precio conforme regulan los arts. 99 a 105

LCSP, que aseguran el interés público del contrato mismo; pero es que, además, se

omitió la formación de un expediente de contratación (arts. 115 y siguientes LCSP) y la

formalización del contrato (art. 37 LCSP). También se desatendieron los artículos que

regulan una selección del contratista conforme al principio de libre concurrencia (art.

132.2 LCSP: ?La contratación no será concebida con la intención de eludir los requisitos

de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda?), pero

también aquellos que tratan de verificar la capacidad y solvencia de los licitadores

(arts. 65 a 98 LCSP), condición relacionada con el éxito o fracaso del contrato. Con el

buen resultado de la contratación pública también tienen que ver las prescripciones de

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los arts. 106 a 114 LCSP, relativas a las garantías. Por lo demás, debe destacarse

particularmente la decisión del órgano de contratación que ?ante la necesidad

inmediata y urgente de obtener los suministros? (informe-memoria que figura en el

presente expediente), no acude a la contratación de urgencia (art. 119 LCSP), pero ni

siquiera a la de emergencia (art. 120 LCSP), sino que sigue como práctica habitual la de

omitir todo procedimiento de planificación previa de la contratación (art. 28.4 LCSP). En

fin, una práctica irregular como la seguida, que utiliza la revisión de oficio como

trámite intermedio para convalidar la irregularidad, resulta contraria a la tan citada

LCSP.

Finalmente, particular referencia habrá que hacer a la legislación estatal en

materia de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (Ley 19/2013,

de 9 de diciembre, especialmente arts. 8 y 12), así como a la canaria (Ley 12/2014, de

26 de diciembre, particularmente su art. 28). También por resultar la revisión de oficio

que se dictamina contraria a estas Leyes procede aplicar los límites del art. 110 LPACAP.

Por todos estos motivos, en el procedimiento a que se refiere la PR resultan de

aplicación los límites del art. 110 LPACAP, por lo que las facultades de revisión no

podrán ser ejercidas.

9. Ya por último, debe recordarse el carácter excepcional de las nulidades

contractuales, de aplicación, por tanto, restrictiva; pese a lo cual la Administración ha

recurrido a ella de forma continuada, en una práctica incorrecta reiteradamente

reparada por este Consejo Consultivo (por todos, DDCC 136/2016, de 27 de abril,

430/2016, de 19 de diciembre y 285/2017, de 27 de julio).

Por ello, procede reiterar lo señalado en multitud de Dictámenes (por todos, DDCC

128/2016, 479/2017 y 7/2018) sobre el inadecuado modo de proceder de la

Administración en estos supuestos, al utilizar la declaración de nulidad de los contratos

(vía excepcional y de aplicación restrictiva, como acabamos de señalar), como forma

habitual de convalidar la contratación de suministros médicos, realizados con

inobservancia de la normativa de aplicación.

El Servicio Canario de la Salud, al contratar, debe hacer una racional y eficiente

utilización de los fondos públicos, pues así se dispone en el art. 1 LCSP, al que ya nos

hemos referido, y en el art. 28.1 LCSP, que añade: ?Las entidades del sector público no

podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento

y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las

necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la

idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un

procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas

con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de

iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación?.

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La Administración, con carácter general, y, singularmente también en el ámbito de

la contratación pública, está sujeta, además, a los principios de buena fe, confianza

legítima, transparencia, participación y seguridad jurídica, en virtud de lo dispuesto el

art. 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Pues bien, sobre la base de estas premisas, hemos de concluir que no procede

acordar la nulidad de las contrataciones efectuadas por la empresa mencionada, tal

como hemos señalado con reiteración, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 110

LPACAP, ?las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser

ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras

circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de

los particulares o a las leyes?.

Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 20.1 LPACAP:

?Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las

Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los

asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas

oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio

pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos,

disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de

procedimientos?.

Por todo ello, se estima que no procede la declaración de nulidad solicitada».

2. Dada la similitud de supuestos, en aras de la coherencia y unidad de doctrina,

y en aplicación también de la doctrina establecida por el Pleno de este Organismo,

procede ahora pronunciarse en el mismo sentido. En sintonía por lo demás con los

Dictámenes aprobados por esta Sección con posterioridad y al margen, también, de

que la normativa aplicable sea la actualmente en vigor (LCSP) o lo sea la precedente

a ella, porque la doctrina establecida es de aplicación en ambos casos, como también

venía sucediendo en nuestros Dictámenes anteriores.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución que se somete a Dictamen se considera contraria a

Derecho. Procede en consecuencia, emitir dictamen desfavorable a la nulidad

instada, por lo que dado el carácter vinculante de este Dictamen no podrá declararse

la misma.