Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 479/2017 de 27 de diciembre de 2017

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministro de productos sanitarios realizados a favor del Hospital Universitario de Gran Canaria Dr. Negrín por las empresas (..) y (.

Contestacion

Numero Expediente: 473/2017

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Brito González

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 4 7 9 / 2 0 1 7

(Sección 1ª)

La Laguna, a 27 de diciembre de 2017.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministro de

productos sanitarios realizados a favor del Hospital Universitario de Gran

Canaria Dr. Negrín por las empresas (...) y (...) (EXP. 473/2017 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Se interesa por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias a

través del escrito de 7 de diciembre de 2017, con registro de entrada en este Consejo

Consultivo de fecha 12 de diciembre de 2017, dictamen en relación con la Propuesta

de Resolución del procedimiento de revisión de oficio (expediente de nulidad

51/T/17/NU/GE/T/0025), por la que se pretende declarar la nulidad de los contratos

administrativos de suministro realizado por el Hospital Universitario de Gran Canaria

Dr. Negrín (HUGCDN) con las empresas (...), por cuantía de 4.334,06 euros, si bien

consta en el expediente que el volumen de negocios entre dicha empresa y el

Hospital ha sido de 161.341,82 euros durante del presente año 2017, y (...), por un

valor total de 3.911 euros, con un volumen de negocios entre esta última empresa y

el Hospital durante el año 2017 de 76.054,82, cuyos derechos de cobro se cedieron a

(...), y que el volumen total de contratación del expediente de nulidad asciende a

2.358.713,57 euros.

Se solicita que la emisión del dictamen sea tramitada por el procedimiento de

urgencia al amparo de lo establecido en el art. 20.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio,

del Consejo Consultivo de Canarias (LCCC), motivando la urgencia la proximidad del

cierre del ejercicio económico y la necesidad de proceder al pago de las facturas que

* Ponente: Sr. Brito González.

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integran el citado expediente dentro del presente ejercicio presupuestario, ya que

en caso contrario, el importe de las facturas adeudadas quedaría pendiente de

aplicación a presupuesto con el consiguiente perjuicio tanto para el Tesoro de la CAC

como a los acreedores afectados.

Si bien, el Consejero de Sanidad no resulta competente para solicitar la emisión

del dictamen por vía de urgencia (art. 20.3 LCCC), este Consejo, en aras de la

colaboración institucional, emite el presente dictamen en el plazo más breve

posible.

2. La Propuesta de Resolución considera que las contrataciones efectuadas son

nulas de pleno derecho pero, como posteriormente se referirá, una vez más y a pesar

de que este Consejo ya se lo señaló en diversos dictámenes, entre ellos el reciente

Dictamen 405/2017, de 30 de octubre, relativo a una declaración de nulidad

solicitada en relación con este mismo Centro hospitalario, en la Propuesta de

Resolución no se especifica la concreta causa de nulidad en la que se basa la

declaración que se pretende.

Sin embargo, del expediente se deduce que la Administración considera que la

causa de nulidad de la que adolecen tales contratos es la establecida en el art.

47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas (LPACAP). Así se desprende del informe memoria del

órgano gestor del Hospital en el que motiva la declaración de nulidad se señala que

la existencia de un fraccionamiento ilegal del contrato (art. 86.2 del Texto Refundido

de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo

3/2011, de 14 de noviembre), lo que provoca que «Estas adquisiciones fueron

realizadas omitiendo los trámites preceptivos para una correcta adjudicación y

formalización del contrato, incurriendo por tanto, en causas de nulidad contractual

que estipula el art. 32 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

(...), sin que ello sea imputable al contratista interesado».

Asimismo, nada se dice de la existencia de partida presupuestaria suficiente

consignada previamente que constituye una específica causa de nulidad contractual

[art. 32.c) TRLCSP], salvo una mera mención en el citado informe-memoria a que la

insuficiencia de crédito presupuestario para gasto corriente justifica la contratación

que se califica de indeseada y excepcional, por lo que nos ceñiremos al estudio del

motivo de nulidad argumentado por la Administración; sin perjuicio de que su

concurrencia (la inexistencia de crédito presupuestario suficiente), como

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reiteradamente ha señalado este Consejo implicaría su aplicación prevalente por

razones de temporalidad y especificidad.

3. Constan en el expediente los escritos de las empresas contratistas

oponiéndose formal y materialmente a la declaración de nulidad pretendida. De

conformidad con lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de

junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación con el art. 211.3.a) TRLCSP el

dictamen es preceptivo.

En el Dictamen de este Consejo Consultivo (DCCC 445/2017, de 30 de noviembre)

señalamos que en el expediente constaba que la empresa (...) manifestó a la

Administración en su escrito de contestación a la audiencia que le fue conferida que

cedió sus derechos de cobro a la empresa (...), si bien no constaba entre la

documentación del expediente que se le haya otorgado dicho trámite a esta

empresa, que es la legítima titular de los mismos y, por ello, tiene la condición de

interesada en este procedimiento, debiendo retrotraerse las actuaciones a fin de

cumplimentar dicho trámite.

Así se le otorgó trámite de audiencia a (...), la cual por medio del escrito de 23

de noviembre de 2017 mostró su conformidad con la declaración de nulidad que se

pretende «sin que ello suponga la renuncia total a la percepción de los precios

acordados y pactados, ni a los intereses devengados conforme a la legislación

vigente, y a efectos de que se proceda al pago de los mismos». Tal condicionamiento

supone la oposición a los efectos de la citada declaración de nulidad pues,

contrariamente a lo señalado en la Propuesta de Resolución, no se renuncia al cobro

de los intereses moratorios que se hayan devengado y que la liquidación practicada

por la Administración no contempla.

4. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección

Gerencia del citado Hospital, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 16 y 28 del

Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de

Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el

art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.

5. Por último, el art. 34 TRLCSP remite a la regulación de la nulidad, incluidos el

correspondiente procedimiento de revisión de oficio, contenida en la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común, especialmente en su art. 102.5, regulándose

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actualmente esta materia en el art. 106.5 LPACAP, que dispone que cuando estos

procedimientos se hubieran iniciado de oficio, Resolución n.º 2954/2017, de 31 de

julio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución

producirá su caducidad.

II

1. Los antecedentes de hecho más relevantes conforme resulta de expediente

remitido son los siguientes:

- En julio de 2017 se emitieron facturas por parte de las empresas contratistas

(...) y (...), por las cuantías ya expuestas (con la salvedad del volumen general de

negocios efectuados durante el presente año, ya referida, que arroja una cifra total

significativamente mayor y superior a los 18.000 euros fijados como límite de la

contratación menor, en relación con ambas empresas), correspondientes a los

suministros sanitarios realizados al referido Hospital, sin tramitación de

procedimiento contractual alguno como se afirma en el informe-memoria emitido por

la Dirección de Gestión del mismo, considerando la Administración, en su momento,

que cada entrega constituía un contrato menor, individualizado e independiente.

- Por la Directora Económica Financiera de la citada Dirección Gerencia se emite

informe en el que se constata, a través de los controles automatizados de su sistema

contable (TARO, actualmente SEFLOGIC, apartado 8º «control del contrato menor»),

que de manera intermitente y a lo largo de dicho periodo de tiempo se le han

suministrado materiales sanitarios por los importe ya especificados, encontrándose

identificadas las facturas objeto del presente expediente de nulidad.

- No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia de crédito

presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones. Por el contrario, sí se ha

efectuado reserva de crédito para el presente expediente de nulidad.

2. En lo que se refiere a la tramitación del procedimiento objeto de análisis,

éste se inició mediante Resolución n.º 2954/2017, de 31 de julio de 2017, la cual

comprendía a la totalidad de las empresas incluidas en sus anexos por un monto total

de 2.358.713,57 euros, deduciéndose ?pues no consta acreditado- que se les otorgó el

trámite de audiencia a las restantes empresas contratistas, que no formularon

alegaciones, salvo las ya mencionadas, quienes además solicitaron el abono de los

intereses moratorios.

Mediante Resolución de la Gerencia de dicho Hospital 3678/2017, de 29 de

septiembre, por la que se declaró la nulidad de los contratos administrativos de

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suministros, servicios y gestión de servicios incluidos en los anexos de la misma,

estando excluidos de ellos los contratos correspondientes a las mencionadas facturas

emitida por (...) y (...) pues las mismas han manifestado su oposición al inicio del

expediente que nos ocupa.

Además, el presente procedimiento administrativo (51/T/16/NU/GE/T/0025)

cuenta con el informe de la Asesoría Jurídica Departamental y la Propuesta de

Resolución.

Posteriormente, se emitió el Dictamen de forma de este Consejo Consultivo

(DCCC 445/2017), que dio lugar a la retroacción de las actuaciones referidas y a la

emisión de una nueva Propuesta de Resolución (se desconoce su fecha de emisión).

En la Propuesta de Resolución sometida a Dictamen se señala en el Antecedente

de Hecho Séptimo que la mercantil (...) manifiesta su conformidad a la declaración

de nulidad pretendida por la Administración cuando lo cierto es, como ya señalamos,

que dicha conformidad estaba condicionada al no renunciar a cobrar los

correspondientes intereses moratorios lo que, en puridad, supone una oposición a la

misma pues la Administración en el Resuelvo Segundo de la Propuesta de Resolución

no contempla tales intereses ordenando únicamente el pago del principal a las dos

empresas suministradoras. En este sentido deberá corregirse la Propuesta de

Resolución para reconocer que la titularidad de los derechos de cobro de la empresa

(...) le corresponde a (...).

III

1. El objeto del presente Dictamen está constituido por los suministro realizados

al HUGCDN por las empresas (...) y (...) y guarda gran similitud con otros dictámenes

de este Organismo (DDCCC 405/2017 y 457/2017, entre otros) motivo por el que

procede reproducir las mismas manifestaciones que ya se hicieron en su momento y

que fueron las siguientes:

«(...) La Dirección Gerencia del referido Centro hospitalario y el resto de Hospitales del

Servicio Canario de la Salud ?según se desprende de los distintos expedientes de nulidad que

llegan para ser dictaminados por este Consejo Consultivo, (más de 60 dictámenes emitidos

hasta la fecha)- siguen haciendo caso omiso a las indicaciones que les realiza su Servicio

Jurídico y este Organismo, pues continúan realizando contrataciones sin seguir las pautas

procedimentales legalmente exigidas y tantas veces recordadas por este Consejo.

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2. La Propuesta de Resolución definitiva manifiesta que en este caso concurre la causa

de nulidad establecida en el art. 47.1 LPACAP, sin hacer mención al supuesto motivo de

nulidad de los relacionados en esa disposición ni a las razones en las que se basa tal

concurrencia, careciendo por tanto de la debida motivación (arts. 35.2 y 88.6 LPACAP). Sin

embargo, parece deducirse del informe-memoria que la nulidad se fundamenta en el

apartado e) del art. 47.1 LPACAP, manifestándose en el mismo que las adquisiciones de

suministros se realizaron prescindiendo de los trámites preceptivos para una correcta

adjudicación y formalización del contrato y, además, que se acordó el inicio del expediente

de declaración de nulidad del contrato de suministro de productos farmacéuticos suscritos

con la totalidad de la empresas incluidas en sus anexos, por superar el importe de 18.000

euros en cada contratación específica; lo que nos da a entender que se ha producido un

fraccionamiento ilegal de los contratos (art. 86.2 TRLCSP).

3. En el supuesto analizado en este Dictamen, conforme resulta del Anexo II del informe

emitido por la Directora de los Servicios Generales del HUGCDN, de fecha 29 de agosto de

2017, la relación de suministros efectuados por (...) en el año 2017 hasta esa fecha nos indica

que ninguno de los suministros realizados supera los 18.000 euros y que el importe total de los

mismos es de 104.816,54 euros. Ello nos indica (si bien no consta ni en la Propuesta de

Resolución ni en el expediente remitido una justificación adecuada) que se ha producido un

fraccionamiento ilegal de la contratación eludiendo con ello el procedimiento legalmente

exigido para la contratación efectivamente realizada, cuyos requisitos procedimentales son

mayores a los exigidos para la contratación menor (arts. 111 y 138.3 TRLCSP).

Por ello, del mismo modo que hemos concluido en numerosos dictámenes realizados

sobre esta materia, de sobra conocidos por esta Administración, podemos concluir que en

este asunto concurre la causa de nulidad del art. 47.1,e) LPACAP ya que se contrató con la

empresa ya mencionada prescindiendo por completo de las normas procedimentales de la

contratación administrativa.

No obstante, la declaración de nulidad pretendida choca frontalmente con los derechos

adquiridos por la contratista por lo que resulta plenamente trasladable a este supuesto lo

indicado reiteradamente por este Consejo (por todos, DDCCC 128 y 430/2016 y 249/2017)

sobre la improcedencia de aplicación de esa causa de nulidad conforme a lo dispuesto en el

art. 110 LPACAP, según el cual ?las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando

por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su

ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las

leyes?.

4. Además, siguen en vigor los derechos y obligaciones derivados de las relaciones

contractuales establecidas de facto, por lo que procede la liquidación de las mismas. Al

haberse efectuado suministros sanitarios a satisfacción de la Administración y constando

acreditado que el precio pactado no se ha abonado a la contratista, resulta obligado su pago

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para impedir con ello un enriquecimiento injusto por parte de la Administración sanitaria, tal

como hemos indicado sobre esta cuestión (DDCCC nº 38/2014, 89/2015, 102/2015, 430/2016 y

249/2017 entre otros): ?En lo que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe

señalar que para que concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia

de la totalidad de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento patrimonial

para una de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la otra, relación de

causalidad entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta de causa o de

justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento?.

La Propuesta de Resolución acuerda la liquidación del contrato y el pago del precio de

los suministros efectuados. Sin embargo, nada señala al derecho del contratista al abono de

los intereses moratorios (circunstancia ésta que fue uno de los motivos de oposición a la

nulidad pretendida). Sobre ello, conviene recordar que la nulidad de un contrato

administrativo puede determinar, como efecto producido por la nulidad de ese contrato

viciado, el derecho a la indemnización de los daños producidos conforme dispone el art. 35,

in fine y 216 TRLCSP, lo que supone, tal como hemos señalado en múltiples ocasiones, el

derecho de la contratista al cobro de los intereses moratorios correspondientes».

Todo lo cual vuelve a ser de aplicación al presente caso, pues si bien concurre la

causa de nulidad señalada al no seguirse el procedimiento establecido realizando un

fraccionamiento ilegal del contrato para eludir los mayores controles

procedimentales del procedimiento ordinario, ésta no resulta de aplicación por mor

del art. 110 LPACAP, debiendo abonarse al contratista la factura adeudada más los

intereses moratorios correspondientes a fin de evitar un enriquecimiento injusto de

la Administración.

2. Por último, igual que hicimos en supuestos anteriores similares al analizado,

debemos reiterar a la Administración sanitaria, el carácter excepcional y, por tanto,

de aplicación restrictiva, de las nulidades contractuales, que la Administración

sanitaria ha convertido en práctica habitual conculcando los principios rectores de la

contratación pública; práctica del todo incorrecta y que ha sido reiteradamente

señalada por este Consejo Consultivo (por todos, DDCCC 136/2016, 430/2016 y

285/2017), en los que señalamos:

«Antes de entrar en el fondo del asunto conviene recordar a la Administración sanitaria

lo señalado en nuestro Dictamen 128/2016 sobre su incorrecto proceder al utilizar la

declaración de nulidad de los contratos (vía excepcional y de aplicación restrictiva) como la

forma habitual de convalidar la contratación de suministros médicos, realizados con total

desprecio a la normativa de aplicación. Dijimos en ese dictamen:

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?La Administración, al contratar, debe hacer una racional y eficiente utilización de los

fondos públicos. Así se dispone en los arts. 1 y 22.1 TRLCSP, señalando este último precepto

que:

?Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos

que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines

institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden

cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido

para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la

documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su

adjudicación?.

Además, la Administración con carácter general (art. 3, apartados 1 y 5 LRJAP-PAC) y en

el ámbito de la contratación pública, está sujeta a los principios de buena fe, confianza

legítima, transparencia, participación y seguridad jurídica [actualmente, art. 3 de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público].

Así lo señala la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la

Sentencia, de 14 de febrero de 2007, cuando dice:

?Debe significarse que el principio de confianza legítima, que rige las relaciones entre

los ciudadanos y la Administración en un Estado social y democrático de Derecho, que

proporciona el marco de actuación de los particulares en sus relaciones con los poderes

públicos administrativos, caracterizado por las notas de previsibilidad y seguridad jurídica, y

cuya normatividad en nuestro ordenamiento jurídico público subyace en las cláusulas del

artículo 103 de la Constitución (...).

El contexto aplicativo de estos principios jurídicos se advierte en la exposición de

motivos de la citada Ley procedimental administrativa, cuando afirma: «En el título

preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas,

derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la

jurisprudencia Contencioso-Administrativa incluso antes de su recepción por el título

preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el Derecho procedimental

administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa,

de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones

Públicas no puede ser alterada arbitrariamente», debiéndose evitar por la Administración

sanitaria toda vulneración de tales principios?.

Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 41.1 LRJAP-PAC

(actualmente, art. 20 LPACAP) que establece, dentro del marco regulador de toda actividad

administrativa y, por tanto, también aplicable a los procedimientos contractuales, la

responsabilidad de los titulares de las unidades administrativas en relación con la correcta

tramitación de los asuntos que les corresponda (...)».

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C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución no se considera ajustada a Derecho, por lo que se

dictamina desfavorablemente la declaración de nulidad pretendida por la

Administración, pues si bien concurre la causa de nulidad del art. 47.1.e) LPACAP en

las contrataciones efectuadas, no procede su declaración en aplicación del art. 110

de esta última Ley.