Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 477/2017 de 27 de diciembre de 2017

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministros de productos farmacéuticos realizados a favor de la Gerencia de los Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote por la empresa (.

Contestacion

Numero Expediente: 471/2017

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Brito González

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 4 7 7 / 2 0 1 7

(Sección 1ª)

La Laguna, a 27 de diciembre de 2017.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministros de

productos farmacéuticos realizados a favor de la Gerencia de los Servicios

Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote por la empresa (...) (EXP. 471/2017

CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante escrito de 3 de diciembre de 2017 (registro de entrada en este

Consejo Consultivo de 12 de diciembre de 2017), el Sr. Consejero de Sanidad del

Gobierno de Canarias interesa de este Consejo Consultivo preceptivo dictamen en

relación con la Propuesta de Resolución, en forma de borrador de la Resolución

definitiva del procedimiento de declaración de nulidad n.º 0034/2017 de los

contratos administrativos de suministro de productos farmacéuticos suscritos con la

empresa (...) por cuantía total de 11.188,91 euros ejecutado a favor de la Gerencia

de los Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote.

2. En la Propuesta de Resolución la Administración afirma que dichos contratos

son nulos de pleno derecho puesto que se ha incurrido en la causa de nulidad

establecida en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 15 de octubre, de Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

3. La empresa contratista ha mostrado su oposición con la declaración de nulidad

que se pretende con ocasión del trámite de audiencia, a través de su escrito de 13 de

septiembre de 2017, reclamando los correspondientes interese moratorios, por lo

* Ponente: Sr. Brito González.

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que, al amparo de lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de

junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación con el art. 211.3.a) del Texto

Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por el Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, es preceptivo el dictamen de este

Consejo Consultivo.

4. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección

de la Gerencia de los Servicios Sanitarios de Lanzarote, de acuerdo con lo dispuesto

en los arts. 16 y 28 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en

relación con el art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el

Reglamento Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de

la Salud.

5. Por último, el art. 34 TRLCSP remite a la regulación de la nulidad y

anulabilidad, incluidos el correspondiente procedimiento de revisión de oficio,

contenida en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, especialmente

en su art. 102.5, regulándose actualmente esta materia en el art. 106.5 LPACAP, que

dispone que cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es el

caso, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio a través de la Resolución

n.º 2038/2017, de 3 de agosto sin dictarse resolución producirá su caducidad.

6. Asimismo, es necesario precisar que este procedimiento de declaración de

nulidad tiene por objeto la totalidad de contratos de suministro celebrados con las

empresas que obran en el anexo de su Resolución de inicio, por un valor total de

413.974,30 euros, pues se acordó la acumulación de los mismos. Entre tales contratos

se halla los suscritos con (...) cuya desagregación fue realizada a raíz de su oposición

a la nulidad pretendida por la Administración.

Además, la Administración sanitaria, una vez más y pese a lo que se le ha

manifestado reiteradamente por este Consejo Consultivo en los Dictámenes ya

emitidos en supuestos similares (DDCC 133, 134, 135, 156, 157, 181, 189, 248, 272,

297, 313, 314, 315, 316, 325, 326, 328, 388, 394 y 452, todos de 2015), ha acumulado

incorrectamente los expedientes señalados, esta vez con acuerdo expreso de

acumulación, pero sin poder efectivamente realizarla al tratarse «contrataciones por

diferentes contratistas, con objetos diferentes, cuantías diferentes, fechas

diferentes, y diferentes son también las facturas acreditativas expedidas por los

distintos contratistas».

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7. Por último, consta que el volumen de negocios entre (...) y la Gerencia de los

Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote durante 2017 ha sido por una

cuantía total de 69.500,16 euros, tal y como se afirma en el informe del Director de

Gestión y Servicios Generales de dicha Gerencia, emitido el día 29 de noviembre de

2017.

II

Del expediente remitido a este Consejo destacamos los antecedentes siguientes:

- Entre los meses de marzo a junio de 2017 se emitieron tres facturas por parte

de la empresa contratista (facturas 172312, 173025 y 174500) por una cuantía total

de 11.189,91 euros, correspondientes a los suministros sanitarios realizados a la

referida Gerencia, sin tramitación de procedimiento contractual alguno como se

afirma en el informe-memoria emitido por la Dirección de Gestión y Servicios

Generales del Área de Salud de Lanzarote, considerando la Administración, en su

momento, que cada entrega constituía un contrato menor, individualizado e

independiente.

- Por los órganos competentes de la Gerencia se constata, a través de los

controles automatizados de su sistema contable (TARO, actualmente SEFLOGIC,

apartado 8º «control del contrato menor»), que de manera intermitente y a lo largo

de dicho periodo de tiempo se le han suministrado materiales sanitarios por los

importes ya especificados, encontrándose identificadas las facturas objeto del

presente expediente de nulidad.

- En cuanto a la tramitación del procedimiento objeto de análisis, este se inició

mediante Resolución n.º 2038/2017, de 3 de agosto de 2017, referido a los

suministros efectuados por las empresas contratistas que figuran en los documentos

anexos a la misma. Entre ellas se encuentra (...), la cual en respuesta al trámite de

audiencia otorgado se opuso a la declaración de nulidad pretendida y, además,

solicitó el abono de los intereses moratorios.

- En respuesta a tal oposición, mediante Resolución de la Gerencia de Servicios

Sanitarios n.º 2822, de 17 de noviembre, se acordó desagregar del procedimiento

acumulado de nulidad las contrataciones efectuadas con (...).

- No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia de crédito

presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones. Por el contrario, sí se ha

efectuado reserva de crédito para el presente expediente de nulidad.

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- Además, el presente procedimiento administrativo cuenta con el informe de la

Asesoría Jurídica Departamental y la Propuesta de Resolución, en forma de borrador

de la Resolución definitiva.

III

1. La Gerencia de los Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote y el

resto de Hospitales del Servicio Canario de la Salud ?según se desprende de los

distintos expedientes de nulidad que llegan para ser dictaminados por este Consejo

Consultivo- siguen haciendo caso omiso a las indicaciones que les realiza su Servicio

Jurídico y este Organismo, pues continúan realizando contrataciones sin seguir las

pautas procedimentales legalmente exigidas y tantas veces recordadas por este

Consejo.

2. En la Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen se manifiesta que

concurre la causa de nulidad establecida en el art. 47.1.e) LPACAP, pero sin hacer

mención a las razones en las que se basa tal concurrencia, careciendo por tanto de la

debida motivación (arts. 35.2 y 88.6 LPACAP). Sin embargo, al igual que ocurre en

casos anteriores, como por ejemplo el correspondiente al Dictamen de este

Organismo 389/2017, de 25 de octubre, parece deducirse del informe-memoria los

motivos por los que se considera que concurre la causa de nulidad establecida en el

apartado e) del art. 47.1 LPACAP, manifestándose en el mismo que las adquisiciones

de suministros se realizaron prescindiendo de los trámites preceptivos para una

correcta adjudicación y formalización del contrato, sin causa imputable al

contratista, por superar el importe de cada contratación específica de 18.000 ? o

suponer el fraccionamiento indebido del contrato (art. 86.2 TRLCSP) y superar de

forma acumulada el importe legalmente establecido, habiéndose realizado las

prestaciones a entera satisfacción de la Administración y que es imposible en el

actual momento restituir los suministros recibidos.

3. En este caso, del mismo modo que concluimos en los dictámenes 328/2015, de

23 de septiembre y el referido 389/2017, a los que nos remitimos, podemos concluir

que en este asunto concurre la causa de nulidad alegada ya que se contrató con la

empresa ya mencionada prescindiendo por completo de las normas procedimentales

de la contratación administrativa atendiendo a la cuantía total que figura en relación

con la totalidad de su volumen de negocios efectuados durante 2017, ya referida

anteriormente.

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4. Sin embargo, tal como hemos señalado con reiteración, no procede la

aplicación de esa causa de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP,

según el cual «las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser

ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras

circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho

de los particulares o a las leyes».

En este supuesto, la declaración de nulidad choca frontalmente con los derechos

adquiridos por la contratista que ha suministrado productos farmacéuticos a

satisfacción de la Administración y cuyo importe no ha sido abonado. Por tanto,

siguen en vigor los derechos y obligaciones derivados de la relación contractual

establecida de facto, por lo que procede la liquidación de los mismos con la empresa

referida, resultando obligado el pago de lo adeudado para impedir un

enriquecimiento injusto por parte de la Administración sanitaria.

En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ha señalado que «En lo

que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que para que

concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la

totalidad de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento

patrimonial para una de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la

otra, relación de causalidad entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta

de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento»

(DDCCC n.º 38/2014, 89/2015 y 102/2015, entre otros).

Estos requisitos se cumplen en este caso, si bien la Propuesta de Resolución nada

señala sobre este particular, salvo una escueta mención referida a los requisitos

legalmente exigibles para indemnizar por daños y perjuicios a la interesada. Por ello,

conviene recordar que la nulidad de un contrato administrativo puede determinar,

como efecto producido por la nulidad de ese contrato viciado, el derecho a la

indemnización conforme dispone el art. 35, in fine, TRLCSP, conforme al cual «la

parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios

que haya sufrido»; a lo que se une el derecho al cobro de intereses moratorios

previsto en el art. 216 TRLCSP si se produce retraso en el pago del precio convenido.

Ello sucede en el supuesto analizado en el que un correcto y adecuado

funcionamiento de la Administración en las contrataciones efectuadas hubiese

evitado el daño que se le ha producido a la contratista que habrá de ser debidamente

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cuantificado en la liquidación que se efectúe de los intereses moratorios

correspondientes.

5. Por último, no podemos pasar por alto en relación al incorrecto proceder de la

Administración, lo señalado en el informe de la Asesoría Jurídica departamental,

sobre el carácter excepcional y, por tanto, de aplicación restrictiva, de las nulidades

contractuales, que la Administración sanitaria ha convertido en práctica habitual

conculcando los principios rectores de la contratación pública; práctica del todo

incorrecta y que ha sido reiteradamente señalada por este Consejo Consultivo (por

todos, DDCC 136/2016, de 27 de abril, 430/2016, de 19 de diciembre y 285/2017, de

27 de julio), en los que señalamos:

«Antes de entrar en el fondo del asunto conviene recordar a la Administración sanitaria

lo señalado en nuestro Dictamen 128/2016 sobre su incorrecto proceder al utilizar la

declaración de nulidad de los contratos (vía excepcional y de aplicación restrictiva) como la

forma habitual de convalidar la contratación de suministros médicos, realizados con total

desprecio a la normativa de aplicación. Dijimos en ese dictamen:

?La Administración, al contratar, debe hacer una racional y eficiente utilización de los

fondos públicos. Así se dispone en los arts. 1 y 22.1 TRLCSP, señalando este último precepto

que:

?Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos

que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines

institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden

cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido

para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la

documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su

adjudicación?.

Además, la Administración con carácter general (art. 3, apartados 1 y 5 LRJAP-PAC) y en

el ámbito de la contratación pública, está sujeta a los principios de buena fe, confianza

legítima, transparencia, participación y seguridad jurídica [actualmente, art. 3 de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público].

Así lo señala la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la

Sentencia, de 14 de febrero de 2007, cuando dice:

?Debe significarse que el principio de confianza legítima, que rige las relaciones entre

los ciudadanos y la Administración en un Estado social y democrático de Derecho, que

proporciona el marco de actuación de los particulares en sus relaciones con los poderes

públicos administrativos, caracterizado por las notas de previsibilidad y seguridad jurídica, y

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cuya normatividad en nuestro ordenamiento jurídico público subyace en las cláusulas del

artículo 103 de la Constitución (...).

El contexto aplicativo de estos principios jurídicos se advierte en la exposición de

motivos de la citada Ley procedimental administrativa, cuando afirma: «En el título

preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas,

derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la

jurisprudencia Contencioso-Administrativa incluso antes de su recepción por el título

preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el Derecho procedimental

administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa,

de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones

Públicas no puede ser alterada arbitrariamente», debiéndose evitar por la Administración

sanitaria toda vulneración de tales principios?.

Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 41.1 LRJAP-PAC

[actualmente, art. 20 LPACAP] que establece, dentro del marco regulador de toda actividad

administrativa y, por tanto, también aplicable a los procedimientos contractuales, la

responsabilidad de los titulares de las unidades administrativas en relación con la correcta

tramitación de los asuntos que les corresponda (...)».

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución no se considera ajustada a Derecho, por lo que se

dictamina desfavorablemente la declaración de nulidad pretendida por la

Administración, pues si bien concurren la causas de nulidad del art. 47.1.e) LPACAP,

no procede su declaración en aplicación del art. 110 de esta última Ley.