Dictamen de Consejo Consu...re de 2017

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09/02/2023

Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 476/2017 de 27 de diciembre de 2017

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Relacionados:

Órgano: Consejo Consultivo de Canarias

Fecha: 27/12/2017

Num. Resolución: 476/2017


Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministro de productos sanitarios realizados a favor del Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno-Infantil por las empresas (..), (..), y (.

Contestacion

Numero Expediente: 460/2017

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Brito González

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 4 7 6 / 2 0 1 7

(Sección 1ª)

La Laguna, a 27 de diciembre de 2017.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministro de

productos sanitarios realizados a favor del Complejo Hospitalario Universitario

Insular Materno-Infantil por las empresas (...), (...), y (...) (EXP. 460/2017 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Se interesa por el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias, a través

del escrito de 29 de noviembre de 2017, con registro de entrada de fecha 1 de

diciembre de 2017, dictamen de este Consejo en relación con la Propuesta de

Resolución del procedimiento de revisión de oficio (expediente de nulidad n.º ENCHUIMI-23

/2017), por la que se pretende declarar la nulidad de los contratos

administrativos de suministro realizados por el Complejo Hospitalario Universitario

Insular Materno-Infantil (CHUIMI) con las empresas (...), por valor total de 342.198,99

euros, (...), por un total de 92.336,79 euros y (...) por 12.405,69 euros; habiéndose

acordado la declaración de nulidad del total de las contrataciones, 446.941,47 euros,

pues se acordó la acumulación de los mismos.

2. Con posterioridad a la admisión a trámite de la solicitud de dictamen por el

Pleno de este Consejo, que se produjo el pasado 5 de diciembre, el Sr. Consejero de

Sanidad, mediante escrito de 19 de diciembre de 2017, con registro de entrada en

este Consejo el día siguiente, solicita al amparo del art. 20.3 de la Ley 5/2002, de 3

de junio, del Consejo Consultivo de Canarias (LCCC), que la solicitud de dictamen sea

tramitada por la vía de urgencia dadas las posibles dificultades derivadas de la falta

de cumplimentación de las obligaciones formales de pago con los proveedores, así

* Ponente: Sr. Brito González.

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como la aplicación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen

medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y, en particular,

el plazo de exigibilidad de la deuda y la determinación del tipo de interés de demora

y para dar cumplimiento a la Orden de 1 de diciembre de 2017, por la que se regula

la ordenación contable en la ejecución y cierre del presupuesto de gastos e ingresos

para el ejercicio 2017 de la Comunidad Autónoma de Canarias, que en su art. 2.1.a)

establece como plazo máximo para la contabilización de los documentos contables en

fase ADO el día 31 de diciembre de 2017.

Si bien, el Consejero de Sanidad no resulta competente para solicitar la emisión

del dictamen por vía de urgencia (art. 20.3 LCCC), este Consejo, en aras de la

colaboración institucional, emite el presente dictamen en el plazo más breve

posible.

3. En la Propuesta de Resolución sometida a Dictamen la Administración

considera que tales contratos son nulos de pleno derecho al haberse producido un

fraccionamiento fraudulento de los contratos para omitir los trámites

procedimentales correspondientes al procedimiento ordinario y que no son de

aplicación a los contratos menores. Por ello se afirma que la causa de nulidad de la

que adolecen tales contratos es la establecida en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas (LPACAP); nada se dice de la existencia de partida presupuestaria suficiente

consignada previamente que constituye una específica causa de nulidad contractual

(si bien en la Resolución de inicio del expediente se hace referencia a la omisión de

fiscalización previa y a la inexistencia de crédito).

4. Constan en el expediente los escritos de oposición de las tres empresas

referidas, quienes además solicitan el abono de los intereses moratorios, por lo que,

de conformidad con lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y 12.3 LCCC, en relación con

el art. 211.3.a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

(TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, es

preceptivo el Dictamen de este Consejo.

5. Además, coincidiendo con lo manifestado por los Servicios Jurídicos

Departamentales, es necesario precisar que la Administración sanitaria, una vez más

y pese a lo que se le ha manifestado reiteradamente por este Consejo Consultivo en

los Dictámenes ya emitidos en supuestos similares (DDCCC 133, 134, 135, 156, 157,

181, 189, 248, 272, 297, 313, 314, 315, 316, 325, 326, 328, 388, 394 y 452, todos de

2015), ha acumulado incorrectamente los expedientes señalados, esta vez con

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acuerdo expreso de acumulación, pero sin poder efectivamente realizarla al tratarse

«contrataciones por diferentes contratistas, con objetos diferentes, cuantías

diferentes, fechas diferentes, y diferentes son también las facturas acreditativas

expedidas por los distintos contratistas».

6. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección

Gerencia del citado Complejo Hospitalario, de acuerdo con lo dispuesto en los arts.

16 y 28 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento

de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el

art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.

7. Por último, el art. 34 TRLCSP remite a la regulación de la nulidad y

anulabilidad, incluidos el correspondiente procedimiento de revisión de oficio,

contenida en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, especialmente

en su art. 102.5, precepto que no está en vigor, siendo aplicable lo dispuesto en el

art. 106.5 LPACAP, sí tenemos en cuenta que el procedimiento se inició mediante la

Resolución 5001/2017, de 29 de septiembre. Así, este precepto dispone que cuando

estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es el caso, el transcurso

del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá su

caducidad.

II

Los antecedentes de hecho más relevantes conforme resulta del expediente

remitido a este Consejo son los siguientes:

- Durante los meses de junio y septiembre de 2017, se emitieron diversas

facturas por parte de las mencionadas empresas correspondientes a los suministros

sanitarios prestados al Complejo Hospitalario por las cantidades ya referidas en el

fundamento anterior del presente Dictamen, sin tramitación de procedimiento

contractual alguno como se afirma en el informe-memoria emitido por la Dirección

de Gestión del mismo, considerando la Administración, en su momento, que cada

entrega constituía un contrato menor, individualizado e independiente.

- Por la citada Dirección Gerencia se constata, a través de los controles

automatizados de su sistema contable (TARO, actualmente SEFLOGIC, apartado 8º

«control del contrato menor»), que de manera intermitente y a lo largo de dicho

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periodo de tiempo se le han suministrado materiales sanitarios por los importe ya

especificados, encontrándose en la relación emitida por dicha Dirección Gerencia

(anexo I del informe-memoria) la identificación de las facturas objeto del presente

expediente de nulidad, las cuales no han sido abonadas por el Servicio Canario de la

Salud a las empresas contratistas.

- En lo que se refiere a la tramitación del procedimiento objeto de análisis, este

se inició mediante Resolución n.º 5001/2017, de 29 de septiembre de 2017,

otorgándosele el trámite de audiencia a las empresas contratistas. Tal como ya se

expuso, las mismas sí presentaron escritos de alegaciones oponiéndose a la

declaración de nulidad pretendida.

- No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia de crédito

presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones. Por el contrario, sí se ha

efectuado reserva de crédito para el presente expediente de nulidad.

- Además, el presente procedimiento administrativo cuenta con el informe de la

Asesoría Jurídica Departamental, de 20 de noviembre de 2017 y la Propuesta de

Resolución sometida a Dictamen, fechada en noviembre de 2017.

III

1. La Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario y el resto de Hospitales del

Servicio Canario de la Salud, según se desprende de los distintos expedientes de

nulidad que llegan para ser dictaminados por este Consejo Consultivo, siguen

haciendo caso omiso a las indicaciones que les realiza su Servicio Jurídico y este

Organismo, pues continúan realizando contrataciones sin seguir las pautas

procedimentales legalmente exigidas y tantas veces recordadas por este Consejo.

2. Nada se dice en la Propuesta de Resolución sobre la existencia de partida

presupuestaria suficiente consignada previamente que constituye una específica

causa de nulidad contractual, y cuya existencia parece deducirse, como ya

señalamos, del informe-memoria justificativa emitido por el Director de Gestión y la

resolución de inicio del citado expediente, por lo que nos ceñiremos al estudio del

motivo de nulidad argumentado por la Administración; sin perjuicio de que su

concurrencia, como reiteradamente ha señalado este Consejo implicaría su

aplicación prevalente por razones de temporalidad y especificidad.

Así, en la Propuesta de Resolución sólo se indica que concurre una de las causas

de nulidad establecida en el art. 47.1 LPACAP, la de su apartado e), pero sin expresar

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de forma clara y precisa las razones por la que considera que se ha incurrido en la

causa de nulidad referida.

No obstante, dichas razones parecen deducirse (ya que tal circunstancia no se

acredita suficientemente con la documentación obrante en el expediente) del

informe-memoria, de la Resolución de inicio de este procedimiento y de la Propuesta

de Resolución, donde se aduce un fraccionamiento ilegal de los contratos -sin citar

expresamente el art. 86.2 TRLCSP-, pues la Administración considera que los

suministros se realizaron prescindiendo de los preceptivos trámites para una correcta

adjudicación y formalización de los contratos, incurriendo en la causa de nulidad del

art. 47.1.e) LPACAP. Más concretamente, ha habido una ausencia de procedimiento

en la contratación de suministro de productos farmacéuticos suscrito con las

empresas mencionadas al superar el importe de 18.000 euros en algunas de las

contrataciones efectuadas y, obviamente, en el total de las mismas, produciéndose

un fraccionamiento fraudulento del contrato al superar en el ejercicio

correspondiente de forma acumulada el citado importe que opera como límite legal

para esa modalidad contractual.

3. En todo caso, del mismo modo que concluimos en los dictámenes

anteriormente referenciados a los que nos remitimos, podemos concluir que en este

asunto, y en lo que se refiere a las contrataciones efectuadas con (...), y (...),

concurre la causa de nulidad alegada ya que se contrató con las empresas ya

mencionadas prescindiendo por completo de las normas procedimentales de la

contratación administrativa.

Sin embargo, no sucede lo mismo con las contrataciones efectuadas con la

empresa (...), dos suministros por un valor total de 12.405,69 euros, ya que en estos

supuestos la contratación no requería de esa tramitación procedimental al no

superar, conjunta o separadamente, el umbral máximo fijado para los contratos

menores (18.000 ?). Lo anterior implica que nos hallamos ante un supuesto de

contratación menor (art. 138.3 TRLCSP); sin que, además, la Administración haya

acreditado en modo alguno que se produjo un fraccionamiento indebido, por lo que

no existe fundamento alguno que justifique la declaración de nulidad con respecto a

las contrataciones efectuadas por dicha empresa.

4. En lo que respecta a las contrataciones efectuadas con (...), y (...), resulta

plenamente trasladable a este supuesto lo indicado reiteradamente por este Consejo

(por todos, DDCCC 128 y 430/2016 y 249/2017) sobre la improcedencia de aplicación

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de la causa de nulidad alegada conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAC, según

el cual «las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción

de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio

resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las

leyes», pues resulta evidente que la declaración de nulidad choca frontalmente con

los derechos adquiridos por las contratistas.

5. Además, y en lo que se refiere al total de las contrataciones objeto del

presente expediente de nulidad, siguen en vigor los derechos y obligaciones

derivados de la relaciones contractuales establecidas de facto, por lo que procede la

liquidación de las mismas al haberse efectuado suministros sanitarios a satisfacción

de la Administración y constando acreditado que el precio pactado no se ha abonado

a las contratistas, por lo que resulta obligado su pago para impedir con ello un

enriquecimiento injusto por parte de la Administración sanitaria.

En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ha indicado que «En lo

que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que para que

concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la

totalidad de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento

patrimonial para una de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la

otra, relación de causalidad entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta

de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento»

(DDCCC n.º 38/2014, 89/2015, 102/2015, 430/2016 y 249/2017 entre otros),

requisitos que se cumplen en este caso, por lo cual es también aplicable a este

supuesto.

6. Si bien reconoce la Propuesta de Resolución tal enriquecimiento injusto, por

el contrario no se hace referencia alguna al derecho al abono de los intereses

moratorios, por ello, conviene recordar que la nulidad de un contrato administrativo

puede determinar, como efecto producido por la nulidad de ese contrato viciado, el

derecho a la indemnización conforme dispone el art. 35, in fine y 216 TRLCSP. Ello

sucede en el supuesto analizado en el que un correcto y adecuado funcionamiento de

la Administración en las contrataciones efectuadas hubiese evitado el daño que se les

ha producido a las contratistas. Tal incorrecto proceder lleva aparejado el derecho al

cobro de las contratistas de los intereses moratorios correspondientes.

7. Por último, y en relación a todo lo anteriormente dicho, volvemos a reiterar

nuestro reciente Dictamen 249/2017, de 13 de julio, en el que señalamos:

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«Antes de entrar en el fondo del asunto conviene recordar a la Administración sanitaria

lo señalado en nuestro Dictamen 128/2016 sobre su incorrecto proceder al utilizar la

declaración de nulidad de los contratos (vía excepcional y de aplicación restrictiva) como la

forma habitual de convalidar la contratación de suministros médicos, realizados con total

desprecio a la normativa de aplicación. Dijimos en ese dictamen:

La Administración, al contratar, debe hacer una racional y eficiente utilización de los

fondos públicos. Así se dispone en los arts. 1 y 22.1 TRLCSP, señalando este último precepto

que:

?Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos

que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines

institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden

cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido

para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la

documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su

adjudicación?.

Además, la Administración con carácter general (art. 3, apartados 1 y 5 LRJAP-PAC) y en

el ámbito de la contratación pública, está sujeta a los principios de buena fe, confianza

legítima, transparencia, participación y seguridad jurídica [actualmente, art. 3 de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público].

Así lo señala la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la

Sentencia, de 14 de febrero de 2007, cuando dice:

?Debe significarse que el principio de confianza legítima, que rige las relaciones entre

los ciudadanos y la Administración en un Estado social y democrático de Derecho, que

proporciona el marco de actuación de los particulares en sus relaciones con los poderes

públicos administrativos, caracterizado por las notas de previsibilidad y seguridad jurídica, y

cuya normatividad en nuestro ordenamiento jurídico público subyace en las cláusulas del

artículo 103 de la Constitución (...).

El contexto aplicativo de estos principios jurídicos se advierte en la exposición de

motivos de la citada Ley procedimental administrativa, cuando afirma: «En el título

preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas,

derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la

jurisprudencia Contencioso-Administrativa incluso antes de su recepción por el título

preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el Derecho procedimental

administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa,

de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones

Públicas no puede ser alterada arbitrariamente», debiéndose evitar por la Administración

sanitaria toda vulneración de tales principios?.

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Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 41.1 LRJAP-PAC

[actualmente, art. 20 LPACAP] que establece, dentro del marco regulador de toda actividad

administrativa y, por tanto, también aplicable a los procedimientos contractuales, la

responsabilidad de los titulares de las unidades administrativas en relación con la correcta

tramitación de los asuntos que les corresponda, disponiéndose que:

?Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las

Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos,

serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para

remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos

de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar

y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos?.

Todo ello ha sido incumplido por la Administración sanitaria tal y como ha quedado

patente en la totalidad de los supuestos dictaminados por este Consejo Consultivo en el

pasado año, donde se ha procedido a contratar sin una correcta planificación previa que

permita lograr una eficiencia y racionalidad en la utilización de los recursos públicos y con

total desprecio a los principios reguladores de la contratación pública: transparencia,

legalidad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima. Este incorrecto proceder no ha

sido corregido por la Administración sanitaria en el presente año se continúa remitiendo a

este Consejo solicitudes de revisión de oficio de expedientes de contratación que, en síntesis,

presentan los mismos defectos que ya los ya dictaminados con anterioridad», todo lo cual

resulta de aplicación al presente asunto.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución no se considera ajustada a Derecho, por lo que se

dictamina desfavorablemente la revisión de oficio pretendida por la Administración,

puesto que no concurre causa de nulidad en la contratación efectuada con (...),

mientras que, aunque concurren las causas de nulidad del art. 47.1.e) LPACAP en las

contrataciones efectuadas con (...), y (...), no procede su declaración en aplicación

del art. 110 de esta última Ley.

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