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09/02/2023
Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 476/2017 de 27 de diciembre de 2017
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Canarias
Fecha: 27/12/2017
Num. Resolución: 476/2017
Cuestión
Contratos Administrativos
Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministro de productos sanitarios realizados a favor del Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno-Infantil por las empresas (..), (..), y (.
Contestacion
Numero Expediente: 460/2017Solicitante:
Gobierno de Canarias
Ponente: Sr. Brito González
Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp
D I C T A M E N 4 7 6 / 2 0 1 7
(Sección 1ª)
La Laguna, a 27 de diciembre de 2017.
Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de
Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de
declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministro de
productos sanitarios realizados a favor del Complejo Hospitalario Universitario
Insular Materno-Infantil por las empresas (...), (...), y (...) (EXP. 460/2017 CA)*.
F U N D A M E N T O S
I
1. Se interesa por el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias, a través
del escrito de 29 de noviembre de 2017, con registro de entrada de fecha 1 de
diciembre de 2017, dictamen de este Consejo en relación con la Propuesta de
Resolución del procedimiento de revisión de oficio (expediente de nulidad n.º ENCHUIMI-23
/2017), por la que se pretende declarar la nulidad de los contratos
administrativos de suministro realizados por el Complejo Hospitalario Universitario
Insular Materno-Infantil (CHUIMI) con las empresas (...), por valor total de 342.198,99
euros, (...), por un total de 92.336,79 euros y (...) por 12.405,69 euros; habiéndose
acordado la declaración de nulidad del total de las contrataciones, 446.941,47 euros,
pues se acordó la acumulación de los mismos.
2. Con posterioridad a la admisión a trámite de la solicitud de dictamen por el
Pleno de este Consejo, que se produjo el pasado 5 de diciembre, el Sr. Consejero de
Sanidad, mediante escrito de 19 de diciembre de 2017, con registro de entrada en
este Consejo el día siguiente, solicita al amparo del art. 20.3 de la Ley 5/2002, de 3
de junio, del Consejo Consultivo de Canarias (LCCC), que la solicitud de dictamen sea
tramitada por la vía de urgencia dadas las posibles dificultades derivadas de la falta
de cumplimentación de las obligaciones formales de pago con los proveedores, así
* Ponente: Sr. Brito González.
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como la aplicación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen
medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y, en particular,
el plazo de exigibilidad de la deuda y la determinación del tipo de interés de demora
y para dar cumplimiento a la Orden de 1 de diciembre de 2017, por la que se regula
la ordenación contable en la ejecución y cierre del presupuesto de gastos e ingresos
para el ejercicio 2017 de la Comunidad Autónoma de Canarias, que en su art. 2.1.a)
establece como plazo máximo para la contabilización de los documentos contables en
fase ADO el día 31 de diciembre de 2017.
Si bien, el Consejero de Sanidad no resulta competente para solicitar la emisión
del dictamen por vía de urgencia (art. 20.3 LCCC), este Consejo, en aras de la
colaboración institucional, emite el presente dictamen en el plazo más breve
posible.
3. En la Propuesta de Resolución sometida a Dictamen la Administración
considera que tales contratos son nulos de pleno derecho al haberse producido un
fraccionamiento fraudulento de los contratos para omitir los trámites
procedimentales correspondientes al procedimiento ordinario y que no son de
aplicación a los contratos menores. Por ello se afirma que la causa de nulidad de la
que adolecen tales contratos es la establecida en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015,
de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (LPACAP); nada se dice de la existencia de partida presupuestaria suficiente
consignada previamente que constituye una específica causa de nulidad contractual
(si bien en la Resolución de inicio del expediente se hace referencia a la omisión de
fiscalización previa y a la inexistencia de crédito).
4. Constan en el expediente los escritos de oposición de las tres empresas
referidas, quienes además solicitan el abono de los intereses moratorios, por lo que,
de conformidad con lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y 12.3 LCCC, en relación con
el art. 211.3.a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
(TRLCSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, es
preceptivo el Dictamen de este Consejo.
5. Además, coincidiendo con lo manifestado por los Servicios Jurídicos
Departamentales, es necesario precisar que la Administración sanitaria, una vez más
y pese a lo que se le ha manifestado reiteradamente por este Consejo Consultivo en
los Dictámenes ya emitidos en supuestos similares (DDCCC 133, 134, 135, 156, 157,
181, 189, 248, 272, 297, 313, 314, 315, 316, 325, 326, 328, 388, 394 y 452, todos de
2015), ha acumulado incorrectamente los expedientes señalados, esta vez con
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acuerdo expreso de acumulación, pero sin poder efectivamente realizarla al tratarse
«contrataciones por diferentes contratistas, con objetos diferentes, cuantías
diferentes, fechas diferentes, y diferentes son también las facturas acreditativas
expedidas por los distintos contratistas».
6. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección
Gerencia del citado Complejo Hospitalario, de acuerdo con lo dispuesto en los arts.
16 y 28 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento
de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el
art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento
Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.
7. Por último, el art. 34 TRLCSP remite a la regulación de la nulidad y
anulabilidad, incluidos el correspondiente procedimiento de revisión de oficio,
contenida en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, especialmente
en su art. 102.5, precepto que no está en vigor, siendo aplicable lo dispuesto en el
art. 106.5 LPACAP, sí tenemos en cuenta que el procedimiento se inició mediante la
Resolución 5001/2017, de 29 de septiembre. Así, este precepto dispone que cuando
estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es el caso, el transcurso
del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá su
caducidad.
II
Los antecedentes de hecho más relevantes conforme resulta del expediente
remitido a este Consejo son los siguientes:
- Durante los meses de junio y septiembre de 2017, se emitieron diversas
facturas por parte de las mencionadas empresas correspondientes a los suministros
sanitarios prestados al Complejo Hospitalario por las cantidades ya referidas en el
fundamento anterior del presente Dictamen, sin tramitación de procedimiento
contractual alguno como se afirma en el informe-memoria emitido por la Dirección
de Gestión del mismo, considerando la Administración, en su momento, que cada
entrega constituía un contrato menor, individualizado e independiente.
- Por la citada Dirección Gerencia se constata, a través de los controles
automatizados de su sistema contable (TARO, actualmente SEFLOGIC, apartado 8º
«control del contrato menor»), que de manera intermitente y a lo largo de dicho
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periodo de tiempo se le han suministrado materiales sanitarios por los importe ya
especificados, encontrándose en la relación emitida por dicha Dirección Gerencia
(anexo I del informe-memoria) la identificación de las facturas objeto del presente
expediente de nulidad, las cuales no han sido abonadas por el Servicio Canario de la
Salud a las empresas contratistas.
- En lo que se refiere a la tramitación del procedimiento objeto de análisis, este
se inició mediante Resolución n.º 5001/2017, de 29 de septiembre de 2017,
otorgándosele el trámite de audiencia a las empresas contratistas. Tal como ya se
expuso, las mismas sí presentaron escritos de alegaciones oponiéndose a la
declaración de nulidad pretendida.
- No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia de crédito
presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones. Por el contrario, sí se ha
efectuado reserva de crédito para el presente expediente de nulidad.
- Además, el presente procedimiento administrativo cuenta con el informe de la
Asesoría Jurídica Departamental, de 20 de noviembre de 2017 y la Propuesta de
Resolución sometida a Dictamen, fechada en noviembre de 2017.
III
1. La Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario y el resto de Hospitales del
Servicio Canario de la Salud, según se desprende de los distintos expedientes de
nulidad que llegan para ser dictaminados por este Consejo Consultivo, siguen
haciendo caso omiso a las indicaciones que les realiza su Servicio Jurídico y este
Organismo, pues continúan realizando contrataciones sin seguir las pautas
procedimentales legalmente exigidas y tantas veces recordadas por este Consejo.
2. Nada se dice en la Propuesta de Resolución sobre la existencia de partida
presupuestaria suficiente consignada previamente que constituye una específica
causa de nulidad contractual, y cuya existencia parece deducirse, como ya
señalamos, del informe-memoria justificativa emitido por el Director de Gestión y la
resolución de inicio del citado expediente, por lo que nos ceñiremos al estudio del
motivo de nulidad argumentado por la Administración; sin perjuicio de que su
concurrencia, como reiteradamente ha señalado este Consejo implicaría su
aplicación prevalente por razones de temporalidad y especificidad.
Así, en la Propuesta de Resolución sólo se indica que concurre una de las causas
de nulidad establecida en el art. 47.1 LPACAP, la de su apartado e), pero sin expresar
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de forma clara y precisa las razones por la que considera que se ha incurrido en la
causa de nulidad referida.
No obstante, dichas razones parecen deducirse (ya que tal circunstancia no se
acredita suficientemente con la documentación obrante en el expediente) del
informe-memoria, de la Resolución de inicio de este procedimiento y de la Propuesta
de Resolución, donde se aduce un fraccionamiento ilegal de los contratos -sin citar
expresamente el art. 86.2 TRLCSP-, pues la Administración considera que los
suministros se realizaron prescindiendo de los preceptivos trámites para una correcta
adjudicación y formalización de los contratos, incurriendo en la causa de nulidad del
art. 47.1.e) LPACAP. Más concretamente, ha habido una ausencia de procedimiento
en la contratación de suministro de productos farmacéuticos suscrito con las
empresas mencionadas al superar el importe de 18.000 euros en algunas de las
contrataciones efectuadas y, obviamente, en el total de las mismas, produciéndose
un fraccionamiento fraudulento del contrato al superar en el ejercicio
correspondiente de forma acumulada el citado importe que opera como límite legal
para esa modalidad contractual.
3. En todo caso, del mismo modo que concluimos en los dictámenes
anteriormente referenciados a los que nos remitimos, podemos concluir que en este
asunto, y en lo que se refiere a las contrataciones efectuadas con (...), y (...),
concurre la causa de nulidad alegada ya que se contrató con las empresas ya
mencionadas prescindiendo por completo de las normas procedimentales de la
contratación administrativa.
Sin embargo, no sucede lo mismo con las contrataciones efectuadas con la
empresa (...), dos suministros por un valor total de 12.405,69 euros, ya que en estos
supuestos la contratación no requería de esa tramitación procedimental al no
superar, conjunta o separadamente, el umbral máximo fijado para los contratos
menores (18.000 ?). Lo anterior implica que nos hallamos ante un supuesto de
contratación menor (art. 138.3 TRLCSP); sin que, además, la Administración haya
acreditado en modo alguno que se produjo un fraccionamiento indebido, por lo que
no existe fundamento alguno que justifique la declaración de nulidad con respecto a
las contrataciones efectuadas por dicha empresa.
4. En lo que respecta a las contrataciones efectuadas con (...), y (...), resulta
plenamente trasladable a este supuesto lo indicado reiteradamente por este Consejo
(por todos, DDCCC 128 y 430/2016 y 249/2017) sobre la improcedencia de aplicación
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de la causa de nulidad alegada conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAC, según
el cual «las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción
de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio
resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las
leyes», pues resulta evidente que la declaración de nulidad choca frontalmente con
los derechos adquiridos por las contratistas.
5. Además, y en lo que se refiere al total de las contrataciones objeto del
presente expediente de nulidad, siguen en vigor los derechos y obligaciones
derivados de la relaciones contractuales establecidas de facto, por lo que procede la
liquidación de las mismas al haberse efectuado suministros sanitarios a satisfacción
de la Administración y constando acreditado que el precio pactado no se ha abonado
a las contratistas, por lo que resulta obligado su pago para impedir con ello un
enriquecimiento injusto por parte de la Administración sanitaria.
En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ha indicado que «En lo
que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que para que
concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la
totalidad de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento
patrimonial para una de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la
otra, relación de causalidad entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta
de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento»
(DDCCC n.º 38/2014, 89/2015, 102/2015, 430/2016 y 249/2017 entre otros),
requisitos que se cumplen en este caso, por lo cual es también aplicable a este
supuesto.
6. Si bien reconoce la Propuesta de Resolución tal enriquecimiento injusto, por
el contrario no se hace referencia alguna al derecho al abono de los intereses
moratorios, por ello, conviene recordar que la nulidad de un contrato administrativo
puede determinar, como efecto producido por la nulidad de ese contrato viciado, el
derecho a la indemnización conforme dispone el art. 35, in fine y 216 TRLCSP. Ello
sucede en el supuesto analizado en el que un correcto y adecuado funcionamiento de
la Administración en las contrataciones efectuadas hubiese evitado el daño que se les
ha producido a las contratistas. Tal incorrecto proceder lleva aparejado el derecho al
cobro de las contratistas de los intereses moratorios correspondientes.
7. Por último, y en relación a todo lo anteriormente dicho, volvemos a reiterar
nuestro reciente Dictamen 249/2017, de 13 de julio, en el que señalamos:
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«Antes de entrar en el fondo del asunto conviene recordar a la Administración sanitaria
lo señalado en nuestro Dictamen 128/2016 sobre su incorrecto proceder al utilizar la
declaración de nulidad de los contratos (vía excepcional y de aplicación restrictiva) como la
forma habitual de convalidar la contratación de suministros médicos, realizados con total
desprecio a la normativa de aplicación. Dijimos en ese dictamen:
La Administración, al contratar, debe hacer una racional y eficiente utilización de los
fondos públicos. Así se dispone en los arts. 1 y 22.1 TRLCSP, señalando este último precepto
que:
?Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos
que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines
institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden
cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido
para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la
documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su
adjudicación?.
Además, la Administración con carácter general (art. 3, apartados 1 y 5 LRJAP-PAC) y en
el ámbito de la contratación pública, está sujeta a los principios de buena fe, confianza
legítima, transparencia, participación y seguridad jurídica [actualmente, art. 3 de la Ley
40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público].
Así lo señala la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la
Sentencia, de 14 de febrero de 2007, cuando dice:
?Debe significarse que el principio de confianza legítima, que rige las relaciones entre
los ciudadanos y la Administración en un Estado social y democrático de Derecho, que
proporciona el marco de actuación de los particulares en sus relaciones con los poderes
públicos administrativos, caracterizado por las notas de previsibilidad y seguridad jurídica, y
cuya normatividad en nuestro ordenamiento jurídico público subyace en las cláusulas del
artículo 103 de la Constitución (...).
El contexto aplicativo de estos principios jurídicos se advierte en la exposición de
motivos de la citada Ley procedimental administrativa, cuando afirma: «En el título
preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas,
derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la
jurisprudencia Contencioso-Administrativa incluso antes de su recepción por el título
preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el Derecho procedimental
administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa,
de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones
Públicas no puede ser alterada arbitrariamente», debiéndose evitar por la Administración
sanitaria toda vulneración de tales principios?.
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Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 41.1 LRJAP-PAC
[actualmente, art. 20 LPACAP] que establece, dentro del marco regulador de toda actividad
administrativa y, por tanto, también aplicable a los procedimientos contractuales, la
responsabilidad de los titulares de las unidades administrativas en relación con la correcta
tramitación de los asuntos que les corresponda, disponiéndose que:
?Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las
Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos,
serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para
remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos
de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar
y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos?.
Todo ello ha sido incumplido por la Administración sanitaria tal y como ha quedado
patente en la totalidad de los supuestos dictaminados por este Consejo Consultivo en el
pasado año, donde se ha procedido a contratar sin una correcta planificación previa que
permita lograr una eficiencia y racionalidad en la utilización de los recursos públicos y con
total desprecio a los principios reguladores de la contratación pública: transparencia,
legalidad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima. Este incorrecto proceder no ha
sido corregido por la Administración sanitaria en el presente año se continúa remitiendo a
este Consejo solicitudes de revisión de oficio de expedientes de contratación que, en síntesis,
presentan los mismos defectos que ya los ya dictaminados con anterioridad», todo lo cual
resulta de aplicación al presente asunto.
C O N C L U S I Ó N
La Propuesta de Resolución no se considera ajustada a Derecho, por lo que se
dictamina desfavorablemente la revisión de oficio pretendida por la Administración,
puesto que no concurre causa de nulidad en la contratación efectuada con (...),
mientras que, aunque concurren las causas de nulidad del art. 47.1.e) LPACAP en las
contrataciones efectuadas con (...), y (...), no procede su declaración en aplicación
del art. 110 de esta última Ley.
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