Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 465/2021 de 01 de octubre de 2021

Cuestión

Indemnización por Daños

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Consejera de Economía, Conocimiento y Empleo del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por (..), en nombre y representación de la entidad (..), por daños ocasionados como consecuencia del funcionamiento anormal de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo.

Contestacion

Numero Expediente: 425/2021

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Suay Rincón

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 4 6 5 / 2 0 2 1

(Sección 1.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 1 de octubre de 2021.

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Consejera de Economía, Conocimiento y

Empleo del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del

procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de

indemnización formulada por (...), en nombre y representación de la entidad

(...), por daños ocasionados como consecuencia del funcionamiento anormal de

la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo (EXP. 425/2021 ID)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente dictamen, solicitado por oficio de 30 de julio de 2021

de la Excma. Sra. Consejera de Economía, Conocimiento y Empleo (Registro de

entrada en el Consejo Consultivo el mismo día 30 de julio de 2021), es la Propuesta

de Resolución de un procedimiento de reclamación de la responsabilidad

extracontractual de dicha Administración, iniciado el 6 de agosto de 2020, a instancia

de (...), en solicitud de indemnización por los daños patrimoniales sufridos como

consecuencia del retraso en la adjudicación del concurso público para el

otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación

radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad

Autónoma de Canarias.

2. La indemnización que se solicita por la entidad reclamante no se cuantifica,

pero se presume superior a 6.000 euros, lo que determina la preceptividad del

dictamen, la competencia del Consejo Consultivo de Canarias para emitirlo y la

legitimación de la Sra. Consejera para solicitarlo, según los arts. 11.1.D.e) y 12.3 de

la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias.

* Ponente: Sr. Suay Rincón.

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 465/2021 Página 2 de 12

3. En el análisis a efectuar resultan aplicables la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en

adelante LPACAP), así como la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico

del Sector Público (en adelante LRJSP).

4. La Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo es el órgano competente

para la admisión, incoación y resolución del presente procedimiento de

responsabilidad patrimonial en materia de servicios de comunicación audiovisuales,

en virtud de lo establecido en el artículo 92 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, según

determinan el art. 5.2.a) en relación con el art. 1 del Reglamento Orgánico de la

Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo, contenido como anexo del Decreto

9/2020 de 20 de febrero (BOC n.º 44, de 04.03.202.0).

5. La entidad reclamante está legitimada activamente porque pretende el

resarcimiento de los perjuicios que le ha irrogado el retraso en la adjudicación del

concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de

comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la

Comunidad Autónoma de Canarias.

La Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo del Gobierno de Canarias

está legitimada pasivamente porque se imputa la causa del daño al funcionamiento

anormal de un servicio público de su competencia.

6. La reclamación se interpone dentro del plazo de un año establecido por el art.

67 LPACAP, ya que, al tratarse de daños continuados derivados del retraso en la

adjudicación del concurso público referido, que aún sigue pendiente de adjudicación,

la reclamación ha de considerarse interpuesta dentro de plazo.

II

La entidad interesada interpone el 6 de agosto de 2020 reclamación de

responsabilidad patrimonial, en la que solicita la «iniciación del procedimiento de

reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la administración

a resultas del perjuicio causado por el actuar negligente de la Administración reclamada en

el cumplimiento de la sentencia 300/16 de 28 de junio de 2016, dictada por la Sección 1ª de

TSJ de Canarias, con sede en Tenerife, en procedimiento ordinario 422/12, al nombrar un

nuevo miembro de la mesa que no reunía las condiciones para ello, persistiendo en su error

al impugnarse dicho nombramiento, no procediendo a realizar uno nuevo, e insistiendo en el

mismo al recurrirlo incluso judicialmente hasta la última instancia, dilatando con ello en el

tiempo las consecuencias de su actuar culposo».

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 3 de 12 DCC 465/2021

La citada reclamación patrimonial se formula «de conformidad en lo establecido en

los arts. 32 y 36 de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público?,

para lo cual se apoya en determinados hechos y circunstancias relacionadas con la

convocatoria del concurso de adjudicación de licencias, el cual fue resuelto mediante el

reseñado Decreto 30/2012, de 4 de abril, y posteriormente anulado por sentencia judicial en

lo relativo a determinados criterios de valoración, así como en la constitución de la mesa de

evaluación. En este extremo, la reclamación presentada por (...) hace expresa mención a una

única sentencia ?la sentencia 300/16 de 28 de junio de 2016, dictada por la Sección 1ª de TSJ

de Canarias, con sede en Tenerife, en procedimiento ordinario 422/12?».

Asimismo, la reclamación añade: «Con fecha 9 de diciembre de 2017 (casi un año y

medio después de dictarse la sentencia) se publica en el Boletín Oficial de Canarias (BOC), la

nueva composición de la Mesa. En esta nueva mesa, consta como nombrada (...) como uno de

los dos supuestos miembros especializados en la materia».

Los antecedentes fácticos Sexto, Séptimo y Octavo del escrito presentado por

(...) están dedicados a exponer la renuncia del nombramiento de la vocal señalada,

la no aceptación de la renuncia por la Administración y el ulterior proceso judicial

abierto, que culmina con la anulación del nombramiento de la Vocal debido a su

vínculo laboral, por la Sentencia n.º 33/2019, de 25 de enero, del Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo n.º 1, Sección 7, de Santa Cruz de Tenerife que fue

recurrida por la Administración y finalmente confirmada por la Sentencia 216/2019,

de 21 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso-

Administrativo.

La entidad reclamante califica estos hechos y circunstancias como errores y

empecinamiento de la Administración, que han derivado en retrasos innecesarios, lo

cual ha «provocado que el concurso de referencia de concesión de las licencias esté

totalmente paralizado desde que se dictó la sentencia en junio de 2016, habiendo

transcurrido más de cuatro años sin que se haya avanzado lo más mínimo».

La entidad reclamante se considera «un futuro adjudicatario prácticamente ?ope

legis? pues reúne, no sólo todas las exigencias regladas, sino las mejores condiciones

ofrecidas, a la vista de las mismas por el resto de litigantes, para dicha adjudicación? y,

sobre dicha presunción, alega que la demora de cuatro años en la efectiva adjudicación está

produciendo un perjuicio a la entidad mercantil, que fue fundada y está siendo mantenida en

activo a la espera de la concesión de la licencia, por lo que dicho retraso le obliga a

mantener la infraestructura empresarial y organizativa a la espera de la concesión de la

licencia y frustra sus expectativas de explotación empresarial».

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 465/2021 Página 4 de 12

Achaca a la Administración un actuar negligente al designar como Vocal de la

Mesa a una persona sin vínculo funcionarial, en contra de lo establecido en la

legislación vigente, en lo que califica de «craso error», así como una persistencia en

el error al no aceptar la renuncia de la designada, obligándola a impugnar su

nombramiento en vía contencioso-administrativa y recurriendo la sentencia

anulatoria del nombramiento dictada en primera instancia.

De todo ello concluye que se ha causado un perjuicio por la dilación causada en

la adjudicación de las licencias correspondientes, al tener en vilo y pendientes a las

futuras adjudicatarias de que se «reinicie» el proceso, frustrándose sus expectativas

de concesión y explotación empresarial durante más de cuatro años.

Dicha actuación se encuadra en los presupuestos que establece la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público para generar derecho a

indemnización por responsabilidad patrimonial: Alega un daño emergente, que es el

que ha supuesto todos los gastos de mantenimiento de la oferta, incluyendo la

derivada de la infraestructura y red empresarial durante estos cuatro años y medio

para su efectividad, así como un lucro cesante sufrido por la circunstancia de no

haber podido llevar a cabo la explotación de la licencia radiofónica durante estos

cuatro años y medio, perjuicios ambos claramente evaluables que se cuantificarán en

el momento procesal oportuno, todo ello individualizado en la mercantil reclamante.

El daño antijurídico viene producido por tres circunstancias: i) Actuar Negligente

ii) Ausencia de reconocimiento del error, obligando a interponer recurso judicial e iii)

Persistencia en el error, recurriendo la decisión judicial.

Todo ello ha producido una dilación indebida de más de cuatro años y medio en

la tramitación y adjudicación del concurso, lo cual, produce un doble daño, el

emergente por los gastos causados en la reclamante para mantener las condiciones

ofrecidas en el concurso intactas y, por otro, el lucro cesante al verse privado de la

obtención de los beneficios empresariales fruto de la explotación mercantil de las

licencias durante todo este tiempo.

Daños ambos que la entidad reclamante no tiene el deber de soportar y

causados, originariamente, por una clara negligencia por parte de la Administración.

Los daños son reales y efectivos, incluyendo no solo los gastos materiales de la

elaboración de la Oferta con la que se concurrió al concurso, los cuales se debían

realizar en todo caso, sino los gastos que supone el mantener la infraestructura

empresarial y organizativa para poder ejecutar la licencia en las mismas condiciones

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 5 de 12 DCC 465/2021

ofrecidas durante cuatro años y medio. Gastos de mantenimiento que, en relación a

esta licencia y su ejecución, y también a la vista de lo acontecido, se ha evidenciado

que han sido inútiles.

Asimismo, durante estos cuatro años y medio en el que la licencia no se ha

podido ejecutar por causas ajenas a la reclamante y solamente imputables a la

Administración, ha existido un claro lucro cesante fruto de dicha inactividad que

también es real y efectivo.

En cuanto a la evaluabilidad económica del daño, solicita que:

A) Se limite a la declaración de responsabilidad de la Administración por los

hechos y motivos que sustentan la reclamación.

B) Se determinen las bases sobre las que ha de concretarse la cuantificación, ya

sea en fase administrativa, ya sea en fase de ejecución de sentencia si no se

estimare la misma por la primera vía.

Alega que el daño es claramente individualizado en la entidad reclamante, con

una relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva del actuar negligente de la

Administración en el nombramiento primero, y su persistencia e insistencia en el

error después, siendo improcedente la alegación de fuerza mayor.

Por todo ello solicita se tenga por presentada la reclamación y se dicte

RESOLUCIÓN por la que:

A) Ha lugar a la declaración de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL derivada de los

hechos y motivos que sustentan la reclamación.

B) Se determinen las bases sobre las que ha de concretarse la cuantificación,

tanto del daño emergente como del lucro cesante causado al reclamante, así como

sus eventuales actualizaciones.

III

1. Se ha sobrepasado el plazo máximo de seis meses para resolver (art. 91.3

LPACAP), sin embargo, aún expirado éste, y sin perjuicio de los efectos

administrativos y, en su caso, económicos que ello pueda comportar, sobre la

Administración pesa el deber de resolver expresamente (art. 21 LPACAP).

2. Los antecedentes de interés para resolver el siguiente procedimiento de

responsabilidad son los siguientes:

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 465/2021 Página 6 de 12

2.1.- La empresa (...), participó en el concurso público para el otorgamiento de

licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas

métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Canarias,

convocado por Resolución de la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los

Medios, de 28 de julio de 2010.

2.2.- Dicho concurso fue resuelto mediante Decreto 30/2012, de 4 de abril, BOC

n.º 70, de 10 de abril de 2012, donde a la entidad reseñada se le adjudican 3

licencias de las 6 solicitadas por la misma (todas correspondientes a la isla de

Fuerteventura).

2.3.- Sobre el citado Decreto 30/2012, que otorgaba licencias para la prestación

de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de

frecuencia en esta Comunidad Autónoma, han recaído sentencias firmes estimando

parcialmente las pretensiones de varios recurrentes, que anulan determinados

criterios y subcriterios de valoración para la adjudicación de las licencias (en

concreto los subcriterios 2, 7 y 12 y las tablas de valoración de los criterios 12 y 14

del anexo del acta número 7), así como el nombramiento de varios miembros de la

mesa de evaluación (concretamente el de la Presidencia y el de dos Vocales), con

declaración de la obligación de retrotraer las actuaciones hasta el inicio de la

evaluación de las ofertas presentadas por los licitadores.

2.4.- Mediante Resolución de la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con

los Medios de 18 de abril de 2017, BOC n.º 82, de 28 de abril de 2017, se designan los

miembros de la mesa de evaluación del concurso público para el otorgamiento de

licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas

métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Canarias,

posteriormente modificada mediante Resoluciones de 28 de septiembre de 2017 y 24

de noviembre de 2017. La designación de los miembros de la mesa de evaluación se

realiza con el objeto de ejecutar las sentencias recaídas en el concurso para la

adjudicación de las licencias, de tal forma que reabre el procedimiento de

adjudicación en el punto correspondiente a la valoración de las propuestas de los

licitadores.

2.5.- La constitución y actividad de la mesa de evaluación tuvo lugar en el

primer semestre de 2018. Las reuniones de la mesa se interrumpen a raíz de la

interposición de recurso contencioso-administrativo por parte de un miembro de la

misma, toda vez que el resultado de dicho proceso pudiera afectar a la propia

constitución de la mesa de evaluación.

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 7 de 12 DCC 465/2021

2.6.- Esta situación se confirma en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo, n.º 1, de Santa Cruz de Tenerife, recaída en el procedimiento nº

169/2018, y, en apelación, la Sentencia 216/2019, de 21 de mayo, del Tribunal

Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso- Administrativo.

2.7.- En ejecución de sentencia se dicta Resolución del Director de la Agencia

Canaria de Investigación, Innovación y Sociedad de la Información, de 7 de octubre

de 2020, por la que se acepta la renuncia de (...) como vocal de la mesa de

evaluación del concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación

de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de

frecuencia en la Comunidad Autónoma de Canarias y se la destituye como vocal de la

referida mesa de evaluación.

3. Como principales actuaciones del procedimiento de responsabilidad

patrimonial constan practicadas las que a continuación se indican:

3.1.- Mediante escrito presentado por registro electrónico el 6 de agosto de

2020, n.º de registro de entrada N. General: 1070544 / 2020 - N. Registro: RGE /

51259 / 2020, por (...), en calidad de Administrador Único y Representante Legal, de

(...), interpone reclamación de responsabilidad patrimonial por retraso en la

adjudicación del concurso público para el otorgamiento de licencias para la

prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con

modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Canarias.

3.2.- El Servicio de Medios de Comunicación de la Agencia Canaria de

Investigación, Innovación y Sociedad de la Información emitió informe con fecha

30/04/2020, en cumplimiento del art. 81 LPACAP, en el que tras la exposición de los

hechos de la reclamación y las consideraciones jurídicas de aplicación, informa que

procede la desestimación de la reclamación y pretensión de la misma, al no existir

relación directa entre el retraso y dilación en la tramitación del procedimiento y los

daños alegados, debido a la imposibilidad de asegurar que el reclamante resulte

adjudicatario de las licencias a las que opta. Es decir, no existe total garantía de que

la concesión de las mismas y el ejercicio de su titularidad hubiese recaído en dicha

empresa, siendo incierta la lesión y el perjuicio económico reclamado de una

actividad empresarial sobre la que existe solo una expectativa y no una titularidad

y/o legitimación real.

3.3.- Se concede el preceptivo trámite de audiencia al interesado, con fecha

22/05/2021, por un plazo de quince días hábiles a contar desde el día siguiente a la

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 465/2021 Página 8 de 12

notificación de la misma, para que pueda alegar y presentar los documentos y

justificaciones que estime pertinentes. La notificación fue recibida el 26/05/2021.

3.4.- Con fecha 21/06/2021 (N. Registro: CECE / 4265 / 2021) (...), en nombre y

representación de la entidad reclamante presenta alegaciones, manifestando, en

síntesis, lo siguiente:

1.- En cuanto a que la empresa (...) ya posee tres licencias y el transcurso del

tiempo a la espera de esta nueva concesión o no, no causa perjuicio alguno al tener

ya su propio funcionamiento, alega que el daño moral producido por el desasosiego,

la incertidumbre, tiempo y dedicación empleado en el concurso debe ser evaluado y

resarcido, así como el lucro cesante.

2.- Admite que la hipotética adjudicación de la licencia objeto de reclamación

no deja de ser una mera expectativa de negocio, pero, a su juicio, una expectativa

cierta, posible y más que probable, porque la empresa que representa ha presentado

la oferta más competitiva a todos los niveles y si le fue adjudicada la licencia en la

primera convocatoria, las posibilidades de que la adjudicación se vuelva a producir

nuevamente son altísimas, por no decir prácticamente seguras.

3.- En lo relativo a que la falta de cuantificación de la indemnización solicitada,

revela una ambigüedad en la determinación de los daños alegados, alega que,

contrariamente a lo que se dice en la Propuesta de Orden, no es necesario

determinar o cuantificar el importe de dichos daños para probar su existencia. Tan

sólo se podrá determinar/cuantificar dichas cantidades cuando las variables tiempo

durante el cual se va a prolongar la situación creada por el mal funcionamiento de la

Administración y circunstancias (por ejemplo, mejores o peores expectativas de

mercado publicitario) sean conocidas.

4.- En cuanto a que ?no se acredita la individualización de los daños alegados ni

la relación de causalidad entre la actuación administrativa y el perjuicio económico

que invoca, que la Administración vuelve a justificar, utilizando los mismos

argumentos que en el procedimiento principal judicial que ha causado la demora, por

qué no aceptó la renuncia de la Sra. (...) y que la Administración se presenta como

?víctima? de una situación, como si no hubiera podido actuar de otra manera ante lo

imponderable de las circunstancias, cuando a la vez, por su propia inoperancia y

falta de previsión, ha sido ?verdugo? al no prever todo ello ni actuar con la previsión

exigible, realizando todas las modificaciones legales ni proveyendo de personal

funcionarial suficiente para solventar los procedimientos concursales con solvencia.

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 9 de 12 DCC 465/2021

3.5.- Con fecha 07/07/2021 se solicita el informe preceptivo de los Servicios

Jurídicos.

3.6.- Con fecha 27/07/2021 (N. Registro: APJS / 36993 / 2021) se recibe informe

favorable de la Viceconsejería de los Servicios Jurídicos a la Propuesta de Orden

resolutoria de la reclamación, concluyendo que no concurren los requisitos esenciales

para apreciar responsabilidad patrimonial, toda vez que no se acredita un daño

efectivo, real, cierto y determinado, sino que se alegan meros daños hipotéticos,

potenciales, contingentes, dudosos o presumibles, basados en una expectativa de

hechos futuros eventuales o posibles (tal y como se argumenta en la consideración

jurídica quinta); la reclamación carece de acreditación fehaciente y rigurosa de los

perjuicios reclamados, así como de una evaluación económica de los mismos; y no se

acredita la individualización de los daños alegados ni la relación de causalidad entre

la actuación administrativa y el perjuicio económico que invoca.

3.7.- La Propuesta de Orden de 29 de julio de 2021 de la Consejería de

Economía, Conocimiento y Empleo desestima en su totalidad la reclamación de

responsabilidad patrimonial interpuesta por (...).

IV

1. La jurisprudencia ha precisado (entre otras STS de 26 de marzo de 2012; STS

de 13 de marzo de 2012; STS de 8 de febrero de 2012; STS de 23 de enero de 2012)

que «para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son

necesarios los siguientes requisitos:

? La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas.

?Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa inmediata

y exclusiva de causa efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir

alterando el nexo causal.

? Ausencia de fuerza mayor.

? Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño».

Como ha razonado reiteradamente este Consejo Consultivo el art. 32 LRJSP,

exige para que surja la obligación de indemnizar de la Administración, que el daño

alegado debe ser causa del funcionamiento normal o anormal de un servicio público.

No basta, por tanto, que el reclamante haya sufrido un daño al hacer uso de un

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 465/2021 Página 10 de 12

servicio público, sino que es necesario que ese daño haya sido producido por su

funcionamiento. Tampoco basta que éste haya sido defectuoso; es necesario que

entre el daño alegado y el funcionamiento anormal haya una relación de causalidad.

La carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la

existencia de responsabilidad patrimonial, por otra parte, corresponde a quien

reclama, como corrobora la STS de 20 de noviembre de 2012:

«Es a la parte demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba

sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, la antijuridicidad, el alcance y

la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de

causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración. Como ha

reiterado en múltiples ocasiones este Consejo Consultivo, el primer requisito para el

nacimiento de la obligación de indemnizar por los daños causados por el funcionamiento de

los servicios públicos es que exista daño efectivo y que éste sea consecuencia del dicho

funcionamiento. La carga de probar este nexo causal incumbe al reclamante, tal como

establece la regla general que establecen los apartados 2 y 3 del art. 217 de la Ley 1/2000,

de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), conforme a la cual incumbe la prueba de las

obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone. Sobre la

Administración recae el onus probandi de la eventual concurrencia de una conducta del

reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor

o la prescripción de la acción, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración

en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración y, del principio de facilidad

probatoria (art. 217.7 LEC), que permite trasladar el onus probandi a quien dispone de la

prueba o tiene más facilidad para asumirlo, pero que no tiene el efecto de imputar a la

Administración toda lesión no evitada, ni supone resolver en contra de aquélla toda la

incertidumbre sobre el origen de la lesión».

2. La Propuesta de Resolución desestima la reclamación sobre la base de los

siguientes argumentos:

- No existe daño efectivo, porque el concurso público no se ha adjudicado, y en

la futura adjudicación habrá que tener en cuenta los criterios establecidos en

distintas sentencias, no siendo posible determinar, por el momento, si el reclamante

resultará adjudicatario. Sólo podemos hablar de daño hipotéticos o expectativas.

- La entidad reclamante ejerce una actividad empresarial al margen del

resultado del concurso público, pues en este momento opera con tres licencias en las

localidades de Antigua, Pájara-Lajita y Tuineje-Gran Tarajal. Por ello, deben

desestimarse las alegaciones de que «estar más de cuatro años esperando a que se

produzca la efectiva adjudicación está produciendo un perjuicio más que considerable a mi

empresa que, no sólo ha de mantener la infraestructura empresarial y organizativa durante

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 11 de 12 DCC 465/2021

tanto tiempo a la espera de la concesión de la licencia, sino que ve frustrada unas

expectativas de explotación empresarial, dentro de uno de los objetivos básicos por los que

la entidad mercantil fue fundada y está siendo mantenida en activo con dicha finalidad».

Señala la Propuesta de Orden que, en cuanto al gasto y coste de mantenimiento

de la oferta presentada, se estima que dicho coste forma parte de la propia actividad

económica de la empresa, que no se constituye exclusivamente para ser

adjudicatario de las licencias solicitadas. (...) tiene en explotación otras 3 licencias

del concurso ahora anulado por sentencia, con lo que los gastos de mantenimiento de

la empresa estarán imputados al desarrollo de dicha actividad.

- La entidad reclamante no prueba ni cuantifica los daños que alega (daño

emergente y lucro cesante) ni la relación causal entre el daño y la actuación

administrativa.

- Ante la ausencia de una regulación específica sobre la naturaleza del vínculo de

los miembros de las mesas de valoración de un concurso de licencias de radio, la

Administración acudió de forma analógica a los criterios de composición aplicables a

las Mesas de contratación, donde es ajustado a derecho el nombramiento de personal

laboral como vocal o incluso, de forma excepcional, hasta como Secretario/a de la

Mesa (art. 326, apartados 4 y 5 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público).

No existen Cuerpos o Escalas de funcionarios de formación en Periodismo en la

Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, donde solo existe

personal con esa titulación de ingreso entre el personal laboral contemplado en el

Anexo II (ENCUADRAMIENTO POR GRUPOS Y CATEGORÍAS UNIFICADAS) del III Convenio

Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias (publicado por

Resolución de 28 de enero de 1992, de la Dirección General de Trabajo -BOC nº 18,

de 6.2.1992-): Grupo I, Titulado Superior, Periodista.

La Sra. (...) fue designada, por tanto, partiendo de la presunción de esa

calificación del órgano colegiado, al igual que las Mesas de contratación, como un

órgano de asistencia técnica, que exige que uno o varios vocales tengan la capacidad

técnica y el conocimiento profesional para ejercer la función de valoración de las

ofertas, sin entender la Administración que esa asistencia técnica implicase el

ejercicio de potestades públicas, como luego apreció el Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo.

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 465/2021 Página 12 de 12

El criterio adoptado no era «a priori» objetivamente arbitrario, descabellado,

carente de razón o inspirado por puro capricho o voluntarismo, sino que el mismo se

adoptó ante una laguna normativa aplicando de forma analógica las normas que

regulaban un supuesto de hecho similar y, además, por razones de especialización,

ante la inexistencia de Cuerpos o Escalas de funcionarios con la titulación necesaria.

La falta de jurisprudencia específica sobre la naturaleza del vínculo del personal de

las Mesas de valoración de un concurso de licencias permite concluir que el caso

suscitaba muchas dudas jurídicas.

3. A la vista del conjunto de circunstancias y medios de prueba que figuran en el

expediente administrativo, consideramos que no resulta probado un daño efectivo, al

ser incierto el resultado del concurso público, no teniendo la entidad recurrente más

que expectativas. Por otra parte, no consta probado el nexo causal entre el daño

alegado y la actuación administrativa, ni tampoco se ha acreditado ni cuantificado

los daños alegados.

La entidad recurrente no ha probado que tenga unos gastos de infraestructura o

funcionamiento mayores por estar pendiente de la adjudicación del concurso,

teniendo una actividad propia operativa y en funcionamiento al margen del concurso

público cuya adjudicación pende. La carga de la prueba corresponde al que reclama,

por lo que la ausencia total de prueba necesariamente le ha de perjudicar.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución por la que se desestima la reclamación de

responsabilidad patrimonial planteada por (...) es conforme a Derecho.