Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 461/2017 de 19 de diciembre de 2017

Cuestión

Indemnización por Daños

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por (..), por daños ocasionados por la Administración autonómica con motivo de su nombramiento como personal estatutario fijo de la categoría de Grupo Técnico de la Función Administrativa.

Contestacion

Numero Expediente: 428/2017

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Bosch Benítez

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 4 6 1 / 2 0 1 7

(Sección 2ª)

La Laguna, a 19 de diciembre de 2017.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización

formulada por (...), por daños ocasionados por la Administración autonómica

con motivo de su nombramiento como personal estatutario fijo de la categoría

de Grupo Técnico de la Función Administrativa (EXP. 428/2017 ID)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente dictamen, solicitado por el Consejero de Sanidad, es la

Propuesta de Resolución de un procedimiento de responsabilidad extracontractual de

dicha Administración, iniciado el 8 de febrero de 2016 a instancia de (...), en

solicitud de una indemnización por los daños ocasionados por la Administración en

relación con su nombramiento como personal estatutario fijo de la categoría de

Grupo Técnico de la Función Administrativa.

2. Como la cuantía reclamada es de 416.449,98 euros, la preceptividad del

dictamen, la competencia del Consejo para emitirlo y la legitimación del Consejero

de Sanidad para solicitarlo resultan de los arts. 11.1.D.e) y 12.3 de la Ley 5/2002, de

3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación, el primer precepto, con

el art. 142.3, de carácter básico, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común (LRJAP-PAC); norma aplicable en virtud de la Disposición transitoria tercera,

letra a), en relación con la Disposición derogatoria 2, a) y la Disposición final séptima

de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

* Ponente: Sr. Bosch Benítez.

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Administraciones Públicas, ya que el presente procedimiento se inició antes de la

entrada en vigor de esta última.

3. Han quedado acreditadas las legitimaciones activa y pasiva y la no

extemporaneidad del ejercicio de la acción resarcitoria.

4. La Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud es

competente para incoar, tramitar y proponer la resolución que ponga fin a este

procedimiento de conformidad con lo dispuesto en la Resolución de 22 de abril de

2004, del Director del Servicio Canario de la Salud, por la que se delegan

competencias en materia de responsabilidad patrimonial en determinados órganos

(B.O.C. n.º 98, de 21 de mayo), siendo este el competente para su resolución, de

conformidad con lo dispuesto en el art. 60.1.n) de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de

Ordenación Sanitaria de Canarias, que se añade mediante la Ley 4/2001, de 6 de

julio de Medidas Tributarias, Financieras, de Organización y Relativas al Personal de

la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, por la cual le

corresponde incoar y resolver los expedientes de responsabilidad patrimonial que

deriven de la actuación del Servicio Canario de la Salud.

5. De conformidad con el art. 13.3 del Reglamento de los Procedimientos de las

Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por

el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el plazo máximo para la tramitación del

procedimiento es de seis meses, plazo que en el presente procedimiento se ha

superado; no obstante ello, la Administración está obligada a resolver expresamente,

aun vencido dicho plazo, en virtud del art. 42.1 LRJAP-PAC, en relación con los arts.

43.3.b) y 142.7 de la misma.

6. En la tramitación del procedimiento no se aprecia haber incurrido en

deficiencias procedimentales que obsten un pronunciamiento de fondo.

II

1. Los hechos por los que reclama el interesado son los siguientes:

- En la Ley 16/2001, de 21 de noviembre, se reguló la convocatoria de un proceso

extraordinario de consolidación y provisión de plazas de personal estatutario de la

Seguridad Social de los Servicios de Salud del Sistema Nacional de Salud.

En ejercicio de la habilitación legal conferida, la Consejería de Sanidad del

Gobierno de Canarias dictó con fecha 21 de mayo de 2002 Resolución por la que hizo

pública la «convocatoria del proceso extraordinario de consolidación y provisión de

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plazas básicas de personal estatutario de la categoría grupo técnico de la función

administrativa en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio

Canario de la Salud». Al que la interesada concurrió en debida forma.

- En la fase de méritos se valoró incorrectamente los aportados por la

interesada.

- Ante tal error formuló el correspondiente recurso administrativo, no

obteniendo la debida respuesta por parte de la Administración.

- Finalmente interpuso recurso contencioso administrativo contra el silencio

administrativo producido, que culminó con la Sentencia, dictada por el Tribunal

Superior de Justicia de Canarias, de fecha 21 de febrero de 2012, por la que se

condenaba a la Administración a retrotraer el expediente al momento de la

valoración de méritos, considerando correctamente los, en su día, aportados.

- Como consecuencia de dicha sentencia, y tras una correcta valoración de

méritos, se concluye en fecha 15 de marzo de 2013, mediante Resolución de la

Directora General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud, el derecho

de la reclamante a ser incluida en la fase de provisión del proceso extraordinario de

consolidación ya citado.

- El día 14 de marzo de 2014 interpuso ante la Consejería de Sanidad del

Gobierno de Canarias una reclamación a fin de exigir responsabilidad patrimonial de

la Administración Pública por los daños y perjuicios ocasionados por el anormal

funcionamiento de la misma, que fue inadmitida por la Directora General de Recursos

Humanos ya que por aquel tiempo aún no se habían terminado los actos de ejecución

de la sentencia.

- El nombramiento como personal estatutario fijo se produjo en virtud de la

Resolución de la Directora del Servicio Canario de la Salud, de fecha 20 de marzo de

2015. La toma de posesión se realizó el 21 de abril de 2015, con efectos

administrativos de fecha 30 de junio de 2006.

- Entiende la reclamante que la cuantificación del daño es fácilmente evaluable,

a través de la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha a la que se

retrotraen los efectos administrativos del nombramiento hasta la efectiva

incorporación y comienzo de devengo de salarios, por efectiva prestación del

servicio. A la cantidad resultante habrá de sumársele los intereses correspondientes,

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que no podrán ser calculados hasta la fecha del pago de la indemnización

correspondiente.

- A efectos de calcular el daño cuya indemnización se reclama, aporta una tabla

con el cálculo de las retribuciones dejadas de percibir desde que debió nacer el

derecho a las mismas hasta la efectiva incorporación.

Además, calcula como daño indemnizable la diferencia salarial entre los salarios

percibidos desde la incorporación hasta la actualidad, con los que debería haber

percibido teniendo en cuenta los trienios que se debieron contabilizar como

cumplidos durante el periodo que va desde la fecha de retroacción hasta la efectiva

incorporación, así como la carrera profesional. En cuanto a esta última, debe tenerse

en cuenta que, a pesar de la congelación al respecto establecida en las leyes

presupuestarias, la misma había sido consolidada con anterioridad al año 2011, y el

hecho de que no se cursara la solicitud correspondiente es solo debido al mal

funcionamiento de la Administración («si no se me había adjudicado la plaza a la que

tenía derecho, era imposible hacer la solicitud correspondiente», indica la

reclamante).

2. La Propuesta de Resolución, con base en la documental aportada por la

interesada y por los informes obrantes en el expediente, estima parcialmente la

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al haber dejado de percibir las

correspondientes retribuciones, con la evaluación económica del daño que a

continuación se indica:

«a) Abonar a la reclamante las retribuciones dejadas de percibir durante el periodo 30 de

junio de 2006 a 20 de abril de 2015, en los términos descritos en el fundamento de derecho

decimoquinto de la presente Resolución, en la cuantía de 252.405,18 euros, con abono del

interés legal desde la fecha en que realiza la reclamación patrimonial hasta su pago.

b) Deducir de dicho importe las cantidades que procedan por el Impuesto sobre la Renta

de las Personas Físicas, cotizaciones a la Seguridad y Social y cualesquiera otras que resulten

procedentes».

III

1. En el presente caso es evidente que se dan los requisitos necesarios para que

nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración por su funcionamiento ya

que, primero, la Sentencia de 21 de febrero de 2012, dictada por la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección

Primera, estimó el recurso de apelación interpuesto por la interesada contra la

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Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Las Palmas, de 15 de

marzo de 2010, que revoca, resolviendo en su parte dispositiva lo que a continuación

se expone:

«(...) y, en cuanto al fondo del asunto, debemos estimar y estimamos el recurso

contencioso administrativo interpuesto en representación de (...) contra la desestimación

presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de la Dirección General de

Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud que puso fin a la fase del proceso

extraordinario de consolidación y provisión de plazas básicas del personal estatutario de la

categoría Grupo Técnico de la Función Administrativa en los órganos de prestación de

servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud, la cual anulamos con el alcance que sea

necesario a los efectos de reconocer el derecho de la recurrente a que le sean valorados en el

apartado de méritos de la fase de concurso del proceso selectivo los servicios prestados en la

categoría de Grupo Técnico de la Función Administrativa durante el tiempo en el que estuvo

adscrita a la plaza de Directora de Gestión y Servicios Generales del Hospital, y que, en

consecuencia, se proceda a la nueva valoración de dichos méritos y a la reordenación de la

relación de aspirantes que superaron la fase de selección del proceso con inclusión en el

puesto que proceda de la recurrente a la vista de la nueva valoración».

A la luz de la misma y retrotraídas las actuaciones, se concluye, por Resolución

de la Dirección del Servicio Canario de la Salud, de 20 de marzo de 2015, con el

nombramiento de la reclamante como personal estatutario fijo de la categoría Grupo

Técnico de la Función Administrativa, con efectos administrativos retrotraídos a la

fecha inicial del nombramiento del resto de aspirantes seleccionados, que tuvo lugar

por Resolución de la Dirección del Servicio Canario de la Salud de 2 de junio de 2006,

publicada en el B.O.C. n.º 125, del día 29.

La ejecución de la citada sentencia determina, pues, que los efectos de su

incorporación -realizada el 21 de abril de 2015-, se retrotraigan a la fecha inicial del

nombramiento de los aspirantes seleccionados y nombrados a la conclusión del

proceso selectivo el 30 de junio de 2006, cuya Resolución se modifica y en cuya lista

se incluye a la reclamante y se le asigna destino.

Así, por Resolución de la Dirección del Servicio Canario de la Salud, de 20 de

marzo de 2015 (B.O.C. n.º 62, del 31), dictada en ejecución de sentencia, se dispone

un cese, un nombramiento, y la conservación de los restantes actos, respecto del

proceso extraordinario de consolidación y provisión de plazas básicas de personal

estatutario de la categoría de Grupo Técnico de la Función Administrativa, adscritas

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a los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud, se

nombra personal estatutario a la reclamante, asignándole destino.

De lo que se desprende que, efectivamente, tiene derecho a los salarios dejados

de percibir desde la fecha en que debió ser nombrada personal estatutario, el 30 de

junio de 2006, por lo que la Propuesta de Resolución, en cuanto estima tal

pretensión, es conforme a Derecho.

2. Respecto de la indemnización, en lo que se refiere a los conceptos de

antigüedad y de carrera profesional, este Consejo considera razonable que dichos

complementos de carácter personal deban solicitarse por la interesada ante el centro

gestor correspondiente, con la consideración, como dispone la Propuesta de

Resolución, de que el momento en el que pudo ser ejercitado el respectivo derecho

ha de retrotraerse al de la fecha en que debió haberse producido su nombramiento,

esto es, a 30 de junio de 2006.

En cuanto al monto de la indemnización, se coincide en que se ha de aplicar,

como realiza la Propuesta de Resolución, el salario a percibir como trabajador fijo

del Grupo Técnico de la Función Administrativa contenido en el informe de la

Dirección Gerencia del Hospital Universitario de Gran Canaria Doctor Negrín, en

fecha 1 de marzo de 2017, lo que, efectivamente, da una cuantía de 252.405,18

euros.

Por el contrario, este Consejo, como ya expuso en su DCC 8/2003, se reafirma en

que, «en cuanto a las cuotas de la seguridad social y las retenciones del IRPF, no

procede su abono (resarcimiento) puesto que nos encontramos ante un

procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial, para cuya evaluación

económica se toman como base las cantidades dejadas de percibir, pero no ha

existido una efectiva prestación de servicios».

Por último, en relación con el interés legal, se ha de calcular, no desde la fecha

en que realizó la reclamación patrimonial, como dispone la Propuesta de Resolución,

sino, de acuerdo con el art. 141.3 LRJAP-PAC, con referencia al día en que se produjo

el daño.

En este caso, se deben calcular los intereses legales de los salarios de cada año

natural hasta su abono.

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C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución, en cuanto estima parcialmente la pretensión

resarcitoria, se considera conforme a Derecho. No obstante, se debe revisar la

cuantía de la indemnización de acuerdo con lo razonado en el Fundamento III.2.