Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 44/2022 de 03 de febrero de 2022

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de la contratación del «Servicio de vigilancia y seguridad de los Centros de Acogida Municipales para personas sin hogar en (..)» (gastos realizados entre el 1 de septiembre y 31 de octubre de 2020), adjudicado a Sistemas de Seguridad (.

Contestacion

Numero Expediente: 634/2021

Solicitante:

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria

Ponente: Sra. Marrero Sánchez

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 4 4 / 2 0 2 2

(Sección 2.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 3 de febrero de 2022.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Las

Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de Resolución del

procedimiento de declaración de nulidad de la contratación del «Servicio de

vigilancia y seguridad de los Centros de Acogida Municipales para personas sin

hogar en (...)» (gastos realizados entre el 1 de septiembre y 31 de octubre de

2020), adjudicado a Sistemas de Seguridad (...) (EXP. 634/2021 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante escrito de 22 de diciembre de 2021 (con registro de entrada en este

Consejo Consultivo el día 27 de diciembre de 2021), el Excmo. Sr. Alcalde del

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria interesa de este Consejo Consultivo

preceptivo dictamen en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad del contrato administrativo «Servicio de vigilancia y seguridad

de los Centros de Acogida municipales para personas sin hogar en (...)», durante el

periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2020 y el 31 de octubre de 2020,

adjudicado a Sistemas de Seguridad (...).

2. La legitimación para la solicitud del dictamen, su carácter preceptivo y la

competencia del Consejo Consultivo para su emisión se derivan de los arts. 12.3 y

11.1.D.c) de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias (LCCC),

en relación con el art. 191.3.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos

del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de

febrero de 2017 (LCSP), norma básica aplicable al presente supuesto porque, tanto la

* Ponente: Sra. Marrero Sánchez.

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adjudicación del contrato, como el presente procedimiento, fueron iniciados con

posterioridad a su entrada en vigor.

También es de aplicación, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), por remisión

expresa del art. 41.1 LCSP, al haberse iniciado el presente procedimiento con

posterioridad a su entrada en vigor, y el art. 114.3 del Real Decreto Legislativo

781/1986, del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de

Régimen Local.

Asimismo, resulta aplicable, en lo que no se oponga a la LCSP (Disposición

derogatoria LCSP), el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

también de carácter básico.

3. La competencia para resolver el presente procedimiento le corresponde al

órgano de contratación, en virtud de lo previsto en el art. 41.3 y Disposición

Adicional segunda LCSP, que en este caso es la Junta de Gobierno Local, de

conformidad con lo previsto en el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 24

de marzo de 2017, modificado por Acuerdo de 1 de febrero de 2018.

4. En la Propuesta de Resolución, la Administración afirma la nulidad de pleno

derecho de dicho contrato por incurrir en la causa de nulidad prevista en el art.

47.1.e) LPACAP.

5. A su vez, el art. 41.1 LCSP, en relación con la revisión de oficio de los actos

preparatorios y de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas

viciados de nulidad, remite a la regulación que del correspondiente procedimiento de

revisión de oficio se contiene en la LPACAP, especialmente en su art. 106.5, que

dispone que, cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es el

caso, pues se inició a través de la Resolución núm. 11583/2021, de 13 de abril, el

transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá su

caducidad.

En el presente caso, habiendo transcurrido el plazo de seis meses de caducidad

previsto en el apartado 5 del art. 106 LPACAP, cuando la solicitud de dictamen tiene

entrada en el Consejo Consultivo, lo cual tuvo lugar el 27 de diciembre de 2021, el

procedimiento de revisión de oficio ha caducado, sin perjuicio de la posible

conservación de actuaciones, en virtud del art. 126.2 de la Ley 7/2015, de 1 de abril,

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de los municipios de Canarias (LMC), si se cumplen los presupuestos señalados en el

referido artículo.

6. Consta que se ha otorgado trámite de vista y audiencia a la contratista,

Sistemas de Seguridad (...), que se notificó a aquélla el 4 de abril de 2021,

presentando ésta escrito de alegaciones el 19 de abril de 2021 en el que manifiesta

su conformidad con el procedimiento de nulidad instado, si bien, el 19 de noviembre

de 2021 presenta nuevas alegaciones en las que se opone a la nulidad propuesta, por

lo que se ha solicitado el preceptivo dictamen de este Consejo Consultivo.

II

Los antecedentes que han dado origen al presente procedimiento administrativo

y que constan documentados en el expediente remitido son los siguientes:

- El 24 de noviembre de 2020 se remite informe emitido por el Servicio de

Bienestar Social en el que, tras señalar los antecedentes relativos al contrato que nos

ocupa, se pone de manifiesto la posible concurrencia de una causa de nulidad en la

contratación del «Servicio de vigilancia y seguridad de los Centros de Acogida

municipales para personas sin hogar en (...)», durante el periodo comprendido entre

el 1 de septiembre de 2020 y el 31 de octubre de 2020, adjudicado a Sistemas de

Seguridad, (...), al haberse realizado la prestación sin previa tramitación contractual

y se solicita informe de la Intervención General.

- El 24 de noviembre de 2020 se solicitó a la Intervención General Municipal la

fiscalización de las facturas emitidas por Sistemas de Seguridad, (...), en el seno del

referido contrato durante el periodo transcurrido entre el 1 de septiembre de 2020 y

el 31 de octubre de 2020, que se emite el 10 de diciembre de 2020.

- El 30 de diciembre de 2020 la Junta de Gobierno Local acuerda tomar

conocimiento de la omisión de fiscalización previa de la contratación que nos ocupa,

durante el periodo transcurrido entre el 1 de septiembre de 2020 y el 31 de octubre

de 2020, e iniciar el procedimiento de revisión de oficio de tal contratación.

III

En cuanto a la tramitación del procedimiento, constan practicadas las siguientes

actuaciones:

- Por Resolución de la Concejala Delegada del Área de Servicios Sociales n.º

11583/2021, de 13 de abril, se acordó la incoación de expediente para la declaración

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de nulidad de la contratación descrita, otorgando trámite de audiencia a la

contratista, debidamente notificada el 14 de abril de 2021, instándola en este

momento a que «manifieste lo que a su derecho convenga, especialmente lo referido

a la existencia o no de beneficio industrial y su cuantificación, y aporte estudio

económico y cuantos medios de prueba considere conveniente».

- Mediante escrito presentado el 19 de abril de 2021, la contratista realiza un

desglose de los costes del servicio prestado, dejando constancia de que «NO existe

Beneficio Industrial», y manifestando incluso que el servicio les ha reportado

pérdidas y solicita el abono total de las facturas presentadas.

- El 5 de mayo de 2021 se emite informe complementario por el Servicio de

Bienestar Social, en virtud del cual se emite Informe Propuesta de Resolución el 11

de mayo de 2021, que es informada favorablemente por el Servicio Jurídico el 27 de

mayo de 2021, y remitido todo ello a Intervención para su fiscalización el 2 de junio

de 2021.

- El 14 de junio de 2021 se devuelve por Intervención General la solicitud

realizando la siguiente observación:

«No obra en el expediente informe técnico en el que el Centro Gestor se pronuncie

sobre la adecuación del estudio económico relativo a los costes de la prestación presentado

por la empresa prestataria del servicio en el que concluye la no existencia de beneficio

industrial.

(...) Así, ningún pronunciamiento hace el Centro gestor en relación con los costes

derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, sobre el que no consta se

haya constatado su cumplimiento, o, en su caso, de la constatación real de los gastos de la

empresa en concepto de los denominados otros gastos de explotación o costes indirectos, y

sin que se acredite por la empresa los costes que desglosa en el estudio, ni por estudios

económicos del propio Centro gestor previos a la propia contratación al objeto de fijar el

precio.

Por otra parte, no coincide datos de los costes con lo facturado para dicho período, así

como se concretan ?otros costes? que no se deduce correspondan al valor o coste de la

prestación.

En consecuencia, debe aportarse al expediente informe técnico del Centro gestor en el

que se acredite que los costes que se imputan por la empresa prestataria corresponde al

valor de la prestación».

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- Así pues, el 8 de julio de 2021 se emite informe complementario por el Servicio

de Bienestar Social, nuevamente remitido a Intervención el 9 de julio de 2021 quien,

en fecha 23 de septiembre de 2021 devuelve de nuevo el expediente al señalar:

« (...) Del desglose de costes aportado por la propia empresa, se deduce que se está

imputando como coste de servicio una serie de conceptos que no responde estrictamente al

coste de la prestación, tales como los intereses que referencia, que podrán ser objeto, en su

caso, de procedimientos de responsabilidad de la Administración si concurrieran los

requisitos al efecto establecido legalmente, pero en ningún caso, del coste de la prestación

en los términos regulados en el artículo 42 de la LCSP, que limita la restitución únicamente

al valor de la prestación, incluyendo exclusivamente los costes.

Es más, al margen de los conceptos referidos a intereses, según los datos económicos

expuestos, la suma del importe de los costes se cifra en 20.502,41 euros, lo que arroja una

diferencia de 201,29 euros respecto del cantidad facturada, 20.301,12 euros, excluido IGIC.,

resultando superior a los costes, tal como plasma el informe técnico del Centro gestor, de

fecha 08/07/2021.

En todo caso, los costes deben estar debidamente desagregados y cuantificados,

observándose que en el estudio aportado se consigna exclusivamente Restos de gastos de

explotación y Costes indirectos, sin que consten, en consecuencia, detallados, sin que quepa

una remisión genérica a la Teoría General del Costo, salvo que se acredite fehacientemente

dicho coste, incluyendo la documentación justificativa.

No se deduce del expediente remitido que de forma fehaciente se haya determinado la

no existencia de beneficio industrial, de hecho, parece deducirse lo contrario, en los

términos expuestos con anterioridad, por lo que procedería continuar con el correspondiente

expediente contradictorio a tales efectos.

A la vista de lo expuesto, se devuelve expediente a efectos de la subsanación de los

extremos reseñados, quedando la emisión de informe por la Intervención pendiente a

resultas de la documentación que se aporte».

- El 4 de octubre de 2021 se insta a la contratista a presentar la documentación

referida en el informe de Intervención concediéndole un plazo de cinco días hábiles,

que fue ampliado, a solicitud de la empresa «debido a la complejidad de lo

requerido».

- Por Resolución n.º 34617/2021, de 14 de octubre, de la Concejala Delegada del

Área de Servicios Sociales, se acuerda ampliar el plazo de resolución y notificación

del procedimiento que nos ocupa, de lo que recibe notificación el contratista el 18

de octubre de 2021.

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- El 22 de octubre de 2021 Sistemas de Seguridad (...) presenta escrito aportando

documentación económica y reiterando que no existe beneficio industrial y que, de

hecho, la empresa ha tenido pérdidas a fecha 19 de abril de 2021 que ascienden a la

cantidad de 2.807,77 euros, por lo que se opone a los términos de la nulidad instada.

- El 13 de diciembre de 2021 se emite nuevo informe por el Servicio de Bienestar

Social, si bien el mismo no introduce nuevo contenido, limitándose a señalar la

constancia de las actuaciones realizadas y la procedencia de remitir el expediente al

Consejo Consultivo, por lo que no ha sido preciso conceder nueva audiencia a la

contratista.

- El 17 de diciembre de 2021 se emite Informe Propuesta de declaración de

nulidad a la Junta de Gobierno Local.

IV

En el presente caso, como se ha dicho, la tramitación de este procedimiento fue

iniciada de oficio el 13 de abril de 2021, teniendo entrada la solicitud de dictamen

en este Consejo Consultivo el día 27 de diciembre de 2021, por lo que ha transcurrido

el plazo de seis meses de caducidad previsto en el apartado 5 del art. 106 LPACAP.

El procedimiento de revisión de oficio, por tanto, ha caducado, sin perjuicio de

que se aplique la doctrina de la conservación de actuaciones, en virtud del art. 126.2

de la Ley 7/2015, de los municipios de Canarias, si se cumplen los presupuestos

señalados en el referido artículo, esto es, de aquellos actos que beneficien a la

interesada.

Al respecto, en relación con la Resolución n.º 34617/2021, de 14 de octubre, de

la Concejala Delegada del Área de Servicios Sociales, por la que acuerda ampliar el

plazo de resolución y notificación del procedimiento que nos ocupa, ha de recordarse

la reiterada doctrina de este Consejo Consultivo contenida, por todos, en el

Dictamen 48/2015, con cita de otros muchos, en el que se señala:

?1. De conformidad con lo previsto en el art. 102.5 LRJAP-PAC, el transcurso del plazo

de tres meses desde el inicio del procedimiento de revisión de oficio sin haberse dictado

resolución producirá la caducidad del mismo.

Es doctrina constante de este Consejo, plasmada, entre otros en sus Dictámenes

217/2009, 236/2009, 307/2009 y 205/2010, 254/2010, 468/2012 o 204/2013, precisa que no

puede evitarse el efecto ope legis del transcurso del plazo de referencia con un acuerdo de

suspensión o ampliación del mismo, o bien, e indirectamente, suspendiéndose o ampliándose

el plazo de resolución y notificación vía art. 42.5.c) y 6 LRJAP-PAC, respectivamente (...) .

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En nuestros recientes Dictámenes 204/2013 y 452/2014, hemos reiterado la

argumentación que fundamenta la caducidad de los procedimientos de revisión de oficio, en

los siguientes términos, plenamente aplicables en esta ocasión:

«2. El precepto del art. 102.5 LRJAP-PAC no prevé que se pueda suspender o ampliar el

plazo de caducidad allí establecido, ni permite considerar que pueda hacerse por la vía de la

ampliación del plazo para resolver y notificar como excepción, alterándose la finalidad del

precepto y aun retorciéndose u obviando su tenor literal. En consecuencia, lo relevante para

que se produzca caducidad del procedimiento es el transcurso de tres meses desde su inicio,

sin más, no cabiendo su suspensión, ni la conversión de ese período de tiempo en otro, siendo

justificación de esta ordenación idéntica en ambos casos, cualquiera que fuese la norma que

pretendiere usarse para acordarla.

En este contexto, se recuerda que el art. 102 LRJAP-PAC a aplicar contiene la norma

específica al ejercicio de la facultad de revisión, determinando sus características, incluidas

las procedimentales. Concretamente, su característica esencial, conllevando la previsión de

la caducidad del procedimiento revisor, es la naturaleza excepcional de tal facultad, de

modo que su ejercicio ha de cumplir determinadas condiciones y respetar estrictos límites.

También, por cierto, en relación con el control superior y definitivo de los órganos judiciales

sobre dicho ejercicio, tanto en sí mismo considerado, como respecto a la actuación sometida

a revisión.

Por eso, sólo cabe por causas tasadas que, además, han de interpretarse

restrictivamente en su aplicación, sin poderse interferir u obviar el control jurisdiccional.

Esto es, ha de actuarse diligente y precisamente en procura de la restauración de la

legalidad eventualmente vulnerada, justificación de su previsión legal, pero asimismo con

necesario respeto de la seguridad jurídica y de la exigible garantía de los interesados. Y es

que supone proceder contra los propios actos, normativos o no, y tiene efectos tanto sobre

derechos de los particulares, patrimonializados por éstos de acuerdo con la normativa

aplicable, incluso concedidos o declarados expresamente por la propia Administración, como

sobre la actuación de ésta en procura del interés general, estableciendo y ejecutando normas

al respecto o en beneficio de los ciudadanos.

Todo ello, sin olvidar que se ejerce a causa de una actuación que la propia

Administración sostiene que se ha realizado por ella con vulneración, por acción u omisión,

de la regulación aplicable. A mayor abundamiento, la ordenación comentada es coherente

con la antedicha finalidad de preservar el principio de legalidad (art. 9.3 CE), pues,

caducado el procedimiento revisor, nada impide que se vuelva a revisar la disposición

afectada, aunque con la eventual aplicabilidad del art. 106 LRJAP-PAC.

En fin, la previsión comentada es razonable no sólo por las razones finalistas y

garantistas expresadas, sino porque, conviniendo precisamente a la legalidad y la seguridad

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jurídica una actuación rápida, la ya señalada sumariedad del procedimiento revisor por sus

trámites comporta que tres meses sea tiempo suficiente para resolverlo; máxime cuando

cabe instar la urgencia en la emisión del informe jurídico y del dictamen sobre la Propuesta

de Resolución que se formule.

3. En particular y siendo relevante en este supuesto, preciso es insistir en que no debe

confundirse, a efecto alguno y a ningún fin, el Dictamen con un informe administrativo,

incluido el del Servicio Jurídico, ni considerar el Consejo Consultivo como un órgano

administrativo o incluido en una Administración propiamente dicha.

Es decir, no resulta aplicable el art. 42.5.c) LRJAP-PAC en relación con el dictamen y el

Consejo Consultivo, asimilando aquél a un informe y éste a la Administración. Así, este

Organismo no es, especialmente en este ámbito, un órgano de la Administración actuante o

de otra Administración, no teniendo naturaleza administrativa y siendo externo a toda

organización administrativa y aun del Ejecutivo en el caso canario.

Y, coherentemente con ello, el dictamen no es un informe administrativo que hubiere

de emitirse antes del inicio del procedimiento (art. 69 LRJAP-PAC), como procede en este

supuesto de actuación administrativa, o bien, en fase instructora o previamente a la

formulación de la Propuesta de Resolución o sobre la inicialmente efectuada por el

instructor. Así, es diferente a todos esos informes en objeto, finalidad, efectos y órgano

solicitante y receptor.

Efectivamente, en el caso concreto del art. 42.5.c) LRJAP-PAC resulta evidente que el

informe del que se trata, visto el contexto normativo en el que se incluye el precepto, tiene

carácter estrictamente administrativo y se incardina en la fase instructora del

procedimiento, sin poderlo ser antes ni seguramente después, tras formularse la PR y

proceder un informe jurídico interno sobre la versión inicial. Por eso, su declarado fin es

preparar la formulación de tal Propuesta, siendo determinante para su contenido o, como se

dispone en el art. 82 LRJAP-PAC, precepto con el que el comentado se relaciona

directamente, incluso en su redacción, que se requiera a efectos de la resolución del

procedimiento. Consiguientemente, lo recaba y recibe el instructor de éste, sirviéndole para

formar su opinión sobre el asunto y, por ende, producir la Propuesta, que ha de remitir al

órgano resolutorio para que éste decida enseguida o, siendo preceptiva la solicitud del

dictamen, para que recabe o inste que se solicite éste, resolviendo después.

Por el contrario, el dictamen lo emite un órgano no administrativo y externo a la

Administración, cuya función específica es un control técnico-jurídico de adecuación jurídica

previo a una actuación que aquí es administrativa, pero que puede ser gubernativa o

normativa, incluso de orden legislativo. Por eso, el pronunciamiento en forma de dictamen

en el que se plasma dicha función consultiva se ha de solicitar y emitir, sin poderse después

recabar otro informe u opinión sobre el mismo objeto y en el mismo procedimiento,

concluida la instrucción del mismo.

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En consecuencia, lo ha de instar y recibir el órgano competente para resolver y,

obviamente, su objeto ha de ser la Propuesta de Resolución definitiva y completamente

formulada, con el contenido previsto en el art. 89 LRJAP-PAC, con el añadido que en cada

caso proceda, según la normativa específica del asunto tratado. Por ello, no puede ni debe

servir para determinar su contenido o que éste sea uno u otro, en sus fundamentos y

resuelvo, de modo que su exclusivo fin es determinar la adecuación jurídica de dicho

Proyecto de acto, con la forma que proceda, Resolución, Orden o Decreto, determinando si

es conforme a Derecho o no en orden a que el órgano resolutorio decida finalmente y

resuelva lo que estime pertinente o que, en su caso, proceda dictar, cual sucede en el

procedimiento revisor».

En definitiva, producida la caducidad del procedimiento en los términos señalados, la

Administración ha de resolverlo con expresión de esta circunstancia y archivo de actuaciones

(art. 42.1 LRJAP-PAC)?.

Esta doctrina, aún referida a la LRJAP-PAC, es plenamente aplicable al caso que

nos ocupa, por lo que, producida la caducidad del procedimiento en los términos

señalados el día 13 de octubre de 2021, la Administración ha de resolverlo con

expresión de esta circunstancia (art. 22.1 LPACAP), pudiendo al propio tiempo

acordar el inicio de un nuevo procedimiento con el mismo objeto.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución que se somete a Dictamen no se considera ajustada a

Derecho, por cuanto el expediente ha incurrido en causa de caducidad, al haber

transcurrido el plazo previsto en el art. 106.5 LPACAP.