Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 439/2018 de 11 de octubre de 2018

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministros realizados a favor de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria con la empresa (..) por valor de 3.070,00 euros, cuyos derechos de cobro se han cedido a (.

Contestacion

Numero Expediente: 411/2018

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Suay Rincón

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 4 3 9 / 2 0 1 8

(Sección 1ª)

La Laguna, a 11 de octubre de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad de los contratos administrativos de suministros

realizados a favor de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Nuestra

Señora de Candelaria con la empresa (...) por valor de 3.070,00 euros, cuyos

derechos de cobro se han cedido a (...) (EXP. 411/2018 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Se interesa por el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias mediante

escrito de 25 de julio de 2018, con registro de entrada de fecha 4 de septiembre de

2018, dictamen de este Consejo en relación con la Propuesta de Resolución del

procedimiento de revisión de oficio (expediente de nulidad: HUNSC 24/2018), por la

que se pretende declarar la nulidad de los contratos administrativos de suministro

realizados por el Hospital Universitario de Ntra. Sra. de La Candelaria (HUNSC) con la

empresa (...) por cuantía de 3.070,00 euros, cuyos derechos de cobro se cedieron a

la empresa (...).

2. Se destaca el hecho de que el expediente tramitado acumula contrataciones

efectuadas durante el primer trimestre de este año (dos facturas de 4 de mayo de

2018) siendo de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transpone al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE (LCSP), razón por la que ésta les es de aplicación.

* Ponente: Sr. Suay Rincón.

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3. En la Propuesta de Resolución sometida a Dictamen la Administración

considera que tales contratos son nulos de pleno derecho al haberse producido un

fraccionamiento fraudulento de los contratos para omitir los trámites

procedimentales correspondientes al procedimiento ordinario y que no son de

aplicación a los contratos menores (art. 99.1 LCSP). Por ello se afirma que la causa

de nulidad de la que adolecen tales contratos es la establecida en el art. 47.1.e) de

la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (LPACAP).

Nada se dice acerca de la existencia de partida presupuestaria suficiente

consignada previamente, lo que constituye una específica causa de nulidad

contractual (si bien en la resolución de inicio del expediente se hace referencia a la

omisión de fiscalización previa y a la inexistencia de crédito), ni del cumplimiento

del resto de requisitos que exige la LCSP en relación con los contratos menores. Por

lo que este Consejo Consultivo se limitará al análisis de la causa de nulidad alegada

por la Administración.

4. Consta en el expediente el escrito de oposición de la empresa contratista

referida y de la empresa cesionaria de los derechos de cobro. Por tanto, al amparo

de lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del

Consejo Consultivo de Canarias, en relación con el art. 211.3.a) del Texto Refundido

de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado mediante Real Decreto

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre [o art. 191.3.a) LCSP], el dictamen de este

Consejo Consultivo es preceptivo.

5. Se significa, una vez más y pese a lo que se le ha manifestado reiteradamente

por este Consejo Consultivo en los Dictámenes ya emitidos en supuestos similares

(DDCCC 133, 134, 135, 156, 157, 181, 189, 248, 272, 297, 313, 314, 315, 316, 325,

326, 328, 388, 394 y 452, de 2015 y 476/2017 entre otros muchos), que la

Administración vino a acumular incorrectamente los expedientes señalados junto a

otros ?esta ocasión, con acuerdo expreso-, al tratarse de «contrataciones por

diferentes contratistas, con objetos diferentes, cuantías diferentes, fechas

diferentes, y diferentes son también las facturas acreditativas expedidas por los

distintos contratistas»; a ello se añade el distinto régimen jurídico aplicable, según la

fecha de facturación y la entrada en vigor de la LCSP.

6. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección

Gerencia del citado Hospital, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 16 y 28 del

Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de

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Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el

art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.

7. Por último, el art. 41 LCSP remite a la regulación de la nulidad del

procedimiento de revisión de oficio contenida en la LPACAP, cuyo art. 106.5 dispone

que, cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es el caso, el

transcurso del plazo de seis meses desde su inicio (Resolución n.º 491/2018, de 15 de

junio) sin dictarse resolución producirá su caducidad.

II

1. Los antecedentes de hecho más relevantes, conforme resulta del expediente

remitido a este Consejo, son los siguientes:

- Durante el mes de mayo de 2018, se emitieron dos facturas por parte de la

mencionada empresa contratista correspondiente a los suministros sanitarios

prestados al HUNSC por las cantidades ya referidas en el fundamento anterior del

presente Dictamen, cuyo derecho de cobro fue cedido a (...), sin tramitación de

procedimiento contractual alguno como se afirma en el informe-memoria emitido por

la Dirección de Gestión del mismo, considerando la Administración, en su momento,

que cada entrega constituía un contrato menor, individualizado e independiente.

- Por la citada Dirección Gerencia se constata, a través de los controles

automatizados de su sistema contable (TARO, actualmente SEFLOGIC, apartado 8º

«control del contrato menor»), que de manera intermitente y a lo largo de dicho

periodo de tiempo se le han suministrado materiales sanitarios por los importes ya

especificados, encontrándose en la documentación incorporada al expediente la

identificación de las facturas objeto del presente expediente de nulidad, las cuales

no han sido abonadas por el Servicio Canario de la Salud.

2. En cuanto a la tramitación del procedimiento objeto de análisis, éste se inició

mediante Resolución núm. 491/2018, de 15 de junio, referido a los suministros

efectuados por (...), entre otras empresas, por el importe total de 1.833.156,83

euros. La empresa contratista y la cesionaria de los derechos de cobro anteriormente

referidas, de forma expresa en respuesta al trámite de audiencia otorgado, se

opusieron a la declaración de nulidad pretendida.

- Mediante Resolución 574/2018, de 12 de julio, se desagregó del expediente

inicial la empresa que manifestó su oposición a la declaración de nulidad.

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- No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia previa de crédito

presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones, como ya antes se indicó. Por

el contrario, sí se ha efectuado reserva de crédito para el presente expediente de

nulidad.

- Tampoco consta el informe del órgano de contratación motivando la necesidad

del contrato menor, la justificación y comprobación exigidas al órgano de

contratación por el art. 118.3 LCSP.

- Además, el presente procedimiento administrativo cuenta con el informe de la

Asesoría Jurídica Departamental y la Propuesta de Resolución, denominada

«Propuesta de Resolución mediante la que se procede al abono de la cantidad

adeudada por declaración de nulidad».

III

1. La Gerencia del HUNSC y el resto de Hospitales del Servicio Canario de la

Salud ?según se desprende de los innumerables expedientes de nulidad que llegan

para ser dictaminados por este Consejo Consultivo- siguen soslayando las indicaciones

que les realiza su Servicio Jurídico y este Organismo, pues continúan realizando

contrataciones sin seguir las pautas procedimentales legalmente exigidas y tantas

veces recordadas por este Consejo.

En el supuesto que nos ocupa, tales incumplimientos se ven agravados al ser

aplicable el nuevo régimen jurídico previsto en LCSP, mucho más restrictivo con la

contratación menor, a fin de que no pueda servirse la Administración de esta

modalidad procedimental para evitar la concurrencia de licitadores con elusión de las

reglas generales de contratación y los principios de libertad de acceso a las

licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e

igualdad de trato entre los licitadores (art. 1 LCSP).

Del régimen jurídico establecido por los arts. 118 y 63.4 LCSP para la

contratación menor, a lo que se añade, con carácter general, la prohibición de

fraccionar un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así

los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que

correspondan (art. 99.2 LCSP), se deduce con toda claridad, en efecto, que con la

nueva Ley se pretende reducir la capacidad de la Administración para adjudicar

directamente contratos menores con el objetivo de combatir la opacidad en los

procesos de adjudicación de este tipo de contratos, imposibilitando también la

adjudicación sin publicidad previa. Y, por ello, se rebajan las cuantías que limitan la

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contratación menor y se exigen nuevos requisitos para evitar lo que esta

Administración ha venido haciendo durante años, tal y como se ha señalado por este

Consejo Consultivo en los cerca de cien Dictámenes emitidos hasta la fecha a

propósito de esta misma cuestión.

Pues bien, los requisitos impuestos por la Ley 9/2017 concretamente incumplidos

en este caso son: el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del

contrato menor; la justificación de que no se está alterando el objeto del contrato

para evitar las reglas generales de contratación y que el contratista no haya suscrito

más contratos menores que individual o conjuntamente superen los 15.000 euros

[regla aplicable también en este supuesto conforme resulta de la interpretación dada

por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 5/2018

sobre el art. 118 LCSP que considera que deben tenerse en cuenta los contratos

menores realizados conforme a la normativa precedente en el plazo del año

inmediatamente anterior (art. 29.8 LCSP) sin que ello suponga la aplicación

retroactiva de la nueva ley a los contratos anteriores]; y la comprobación por parte

del órgano de contratación de que la indicada regla ha sido cumplida; sin perjuicio

de la procedencia de acreditar asimismo la observancia de los requisitos que se

mantienen, procedentes de la legislación anterior, de la aprobación del gasto y la

incorporación de la factura correspondiente.

Estos requisitos, ciertamente, han sido desatendidos por parte de la Gerencia del

HUNSC, como decimos, salvo el de la cuantía, pues la contratación se efectuó por un

total de 3.070,00 euros, como igualmente ya antes se refirió, no superando el límite

de los 15.000 euros.

2. En la Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen se alude a la

concurrencia de las causas de nulidad establecida en el art. 47.1. LPACAP, pero sin

especificar cuál de ellas concurre, careciendo por tanto de la debida motivación

(arts. 35.2 y 88.6 LPACAP).

Sin embargo, del informe-memoria y de la Resolución de inicio y de la Propuesta

de Resolución se deduce que la causa de nulidad es la establecida en el apartado e)

del art. 47.1 LPACAP, al reconocerse que las adquisiciones de suministros se

realizaron prescindiendo de trámite procedimental alguno; habiéndose efectuado las

prestaciones a entera satisfacción de la Administración; siendo imposible en el actual

momento restituir los suministros recibidos.

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3. Por tanto, podemos concluir que en este asunto concurre ciertamente la causa

de nulidad alegada, puesto que se contrató prescindiendo por completo de las

normas procedimentales de la contratación administrativa.

Sin embargo, tal como hemos señalado con reiteración, no por ello ha lugar a la

revisión de oficio pretendía, conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP, según el

cual «las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser

ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras

circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho

de los particulares o a las leyes».

En este supuesto, la eventual declaración de nulidad no puede prescindir de la

toma en consideración de los derechos adquiridos por la contratista que ha

suministrado productos farmacéuticos a satisfacción de la Administración y cuyo

importe no ha sido abonado. Por tanto, siguen en vigor los derechos y obligaciones

derivados de la relación contractual establecida «de facto», por lo que procede su

liquidación con la empresa referida, resultando obligado el pago de lo adeudado para

impedir un enriquecimiento injusto por parte de la Administración sanitaria.

4. En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ya tiene señalado que

«En lo que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que

para que concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la

totalidad de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento

patrimonial para una de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la

otra, relación de causalidad entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta

de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento»

(DDCCC n.º 38/2014, 89/2015 y 102/2015, entre otros).

Estos requisitos concurren en este caso, si bien la Propuesta de Resolución nada

señala sobre este particular, salvo una escueta mención referida a los requisitos

legalmente exigibles para indemnizar por daños y perjuicios a la interesada.

Por ello, conviene recordar que la nulidad de un contrato administrativo puede

determinar, como efecto producido por la nulidad de ese contrato viciado, el derecho

a la indemnización según dispone el art. 42.1, in fine, de la LCSP (art. 35.1 TRLCSP),

conforme al cual «la parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de

los daños y perjuicios que haya sufrido»; a lo que se une el derecho al cobro de

intereses moratorios correspondientes si se produce retraso en el pago del precio

convenido.

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5. Tampoco está de más recordar, ya por último, el carácter excepcional y, por

tanto, de aplicación restrictiva, del régimen jurídico de las nulidades contractuales,

pese a lo cual la Administración sanitaria ha recurrido a ella de forma continuada, en

una práctica incorrecta reiteradamente reparada por este Consejo Consultivo (por

todos, DDCC 136/2016, de 27 de abril, 430/2016, de 19 de diciembre y 285/2017, de

27 de julio).

Por ello, procede reiterar ahora lo señalado en multitud de Dictámenes (por

todos, DDCC 128/2016, 479/2017 y 7/2018) sobre el incorrecto modo de proceder de

la Administración en estos supuestos, al utilizar la declaración de nulidad de los

contratos (vía excepcional y de aplicación restrictiva) como la forma habitual de

convalidar la contratación de suministros médicos, realizados con inobservancia de la

normativa de aplicación.

La Administración, al contratar, debe hacer una racional y eficiente utilización

de los fondos públicos, pues así se dispone en el art. 1 LCSP, al que ya nos hemos

referido, y en el art. 28.1 LCSP, que añade: «Las entidades del sector público no

podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el

cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y

extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato

proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas,

cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin

publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la

documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su

adjudicación».

La Administración con carácter general, y singularmente en el ámbito de la

contratación pública, está sujeta a los principios de buena fe, confianza legítima,

transparencia, participación y seguridad jurídica tal y como se dispone en el art. 3 de

la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 20.1 LPACAP

que establece que: «Los titulares de las unidades administrativas y el personal al

servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el

despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán

las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen

el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses

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legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la

tramitación de procedimientos».

C O N C L U S I Ó N

Se considera que la Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen no es

conforme a Derecho y no procede acordar la nulidad pretendida, por las razones

expresadas en los Fundamentos de este Dictamen.