Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 438/2018 de 11 de octubre de 2018

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de prestación de suministros realizados a favor del Hospital Universitario Nuestra Señora de la Candelaria por la empresas (..) por una cuantía total de 378.294,75 euros.

Contestacion

Numero Expediente: 410/2018

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Fajardo Spínola

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 4 3 8 / 2 0 1 8

(Sección 1ª)

La Laguna, a 11 de octubre de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad de los contratos administrativos de prestación de

suministros realizados a favor del Hospital Universitario Nuestra Señora de la

Candelaria por la empresas (...) por una cuantía total de 378.294,75 euros (EXP.

410/2018 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Se interesa por el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias mediante

escrito de 25 de julio de 2018, con registro de entrada de fecha 4 de septiembre de

2018, dictamen de este Consejo en relación con la Propuesta de Resolución del

procedimiento de revisión de oficio (expediente de nulidad: HUNSC 20/2018), por la

que se pretende declarar la nulidad de los contratos administrativos de suministro

realizados por el Hospital Universitario de Ntra. Sra. de La Candelaria (HUNSC) con la

empresa (...) por cuantía de 378.294,75 euros

2. Se destaca el hecho de que el expediente tramitado acumula contrataciones

efectuadas durante el primer trimestre de este año, siendo todas de fecha posterior

a la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público (LCSP), por la que se transpone al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, razón

por la que ésta les es de aplicación.

3. En la Propuesta de Resolución sometida a dictamen la Administración

considera que tales contratos son nulos de pleno derecho al haberse producido un

* Ponente: Sr. Fajardo Spínola.

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fraccionamiento fraudulento de los contratos para omitir los trámites

procedimentales correspondientes al procedimiento ordinario y que no son de

aplicación a los contratos menores (art. 99.1 LCSP). Por ello se afirma que la causa

de nulidad de la que adolecen tales contratos viene establecida en el art. 47.1 de la

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (LPACAP).

Nada se dice de la existencia de partida presupuestaria suficiente consignada

previamente que constituye una específica causa de nulidad contractual (si bien en la

Resolución de inicio del expediente se hace referencia a la omisión de fiscalización

previa y a la inexistencia de crédito), ni del cumplimiento del resto de requisitos que

exige la LCSP en relación con los contratos menores.

4. Consta en el expediente el escrito de oposición de la empresa contratista

referida. Por tanto, al amparo de lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y 12.3 de la Ley

5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación con el art.

211.3.a) TRLCSP [o art. 191.3.a) LCSP], el dictamen de este Consejo Consultivo es

preceptivo.

5. Además, se significa que, una vez más y pese a lo que se le ha manifestado

reiteradamente por este Consejo Consultivo en los Dictámenes ya emitidos en

supuestos similares (DDCCC 133, 134, 135, 156, 157, 181, 189, 248, 272, 297, 313,

314, 315, 316, 325, 326, 328, 388, 394 y 452, de 2015 y 476/2017 entre otros

muchos), ha acumulado incorrectamente los expedientes señalados, esta vez con

acuerdo expreso de acumulación, pero sin poder efectivamente realizarla al tratarse

«contrataciones por diferentes contratistas, con objetos diferentes, cuantías

diferentes, fechas diferentes, y diferentes son también las facturas acreditativas

expedidas por los distintos contratistas»; a ello se añade el distinto régimen jurídico

aplicable según la fecha de facturación y la entrada en vigor de la LCSP.

6. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección

Gerencia del citado Hospital, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 16 y 28 del

Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de

Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el

art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.

7. Por último, el art. 41 LCSP nos remite a la regulación de la nulidad del

procedimiento de revisión de oficio contenida en el art. 106.5 LPACAP, que dispone

que cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es el caso, el

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transcurso del plazo de seis meses desde su inicio (Resolución n.º 383/2018, de 18 de

mayo) sin dictarse resolución producirá su caducidad.

II

1. Los antecedentes de hecho más relevantes conforme resulta del expediente

remitido a este Consejo son los siguientes:

Durante los meses de marzo y abril de 2018, se emitieron diversas facturas por

parte de la mencionada empresa contratista correspondiente a los suministros

sanitarios prestados al HUNSC por las cantidades ya referidas en el fundamento

anterior del presente Dictamen, sin tramitación de procedimiento contractual alguno

como se afirma en el informe-memoria emitido por la Dirección de Gestión del

mismo, considerando la Administración, en su momento, que cada entrega constituía

un contrato menor, individualizado e independiente.

- Por la citada Dirección Gerencia se constata, a través de los controles

automatizados de su sistema contable (TARO, actualmente SEFLOGIC, apartado 8º

«control del contrato menor»), que de manera intermitente y a lo largo de dicho

periodo de tiempo se le han suministrado materiales sanitarios por los importes ya

especificados, encontrándose en la documentación incorporada al expediente la

identificación de las facturas objeto del presente expediente de nulidad, las cuales

no han sido abonadas por el Servicio Canario de la Salud.

2. En cuanto a la tramitación del procedimiento objeto de análisis, éste se inició

mediante Resolución n.º 383/2018, de 18 de mayo, referido a los suministros

efectuados por (...), entre otras empresas, por el importe total de 511.923,02 euros.

La empresa contratista anteriormente referida, de forma expresa en respuesta al

trámite de audiencia otorgado, se opuso a la declaración de nulidad pretendida y,

además, solicitó el abono de los intereses moratorios. Subsidiariamente, para el caso

de que se considerase la nulidad, solicitaba la indemnización establecida en el art.

42.1 LCSP (o en su caso, art. 35.1 TRLCSP).

- Mediante Resolución 594/2018, de 19 de julio, se desagregó del expediente

inicial la empresa que manifestó su oposición a la declaración de nulidad (dato

obtenido del borrador de Propuesta de Resolución).

- No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia previa de crédito

presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones, que constituye un específico

motivo de nulidad [art. 39.2.b) LCSP], por lo que este Consejo Consultivo se limitará

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al análisis de la causa de nulidad alegada por la Administración. Por el contrario, sí se

ha efectuado reserva de crédito para el presente expediente de nulidad.

- Asimismo, en relación a los diferentes contratos correspondientes a las facturas

de fecha posterior al 9 de marzo de 2018, no consta el informe del órgano de

contratación motivando la necesidad del contrato menor, la justificación y

comprobación exigidas al órgano de contratación por el art. 118.3 LCSP.

- Además, el presente procedimiento administrativo cuenta con el informe de la

Asesoría Jurídica Departamental, y finaliza con la Propuesta de Resolución,

denominada «Propuesta de Resolución mediante la que se procede al abono de la

cantidad adeudada por declaración de nulidad».

III

1. La Gerencia del HUNSC y el resto de Hospitales del Servicio Canario de la

Salud ?según se desprende de los innumerables expedientes de nulidad que llegan

para ser dictaminados por este Consejo Consultivo- siguen haciendo caso omiso a las

indicaciones que les realiza su Servicio Jurídico y este Organismo, pues continúan

realizando contrataciones sin seguir las pautas procedimentales legalmente exigidas

y tantas veces recordadas por este Consejo.

En el caso que nos ocupa, tales incumplimientos se ven agravados al ser

aplicable el nuevo régimen jurídico previsto en LCSP, mucho más restrictivo con la

contratación menor, a fin de que no se utilice esta modalidad para evitar la

concurrencia de licitadores evitando la aplicación de las reglas generales de

contratación y los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y

transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los

licitadores (art. 1 LCSP).

Del régimen jurídico establecido por los arts. 118 y 63.4 LCSP para la

contratación menor, a lo que se añade, con carácter general, la prohibición de

fraccionar un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así

los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que

correspondan (art. 99.2 LCSP), se deduce con total claridad que con la nueva Ley se

pretende reducir la capacidad de la Administración para adjudicar directamente

contratos menores con el objetivo de combatir la opacidad en los procesos de

adjudicación de este tipo de contratos, imposibilitando también la adjudicación sin

publicidad previa y, por ello, se rebajan las cuantías que limitan la contratación

menor y se exigen nuevos requisitos para evitar lo que esta Administración ha venido

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haciendo durante años, tal y como se ha señalado por este Consejo Consultivo en los

más de cien Dictámenes emitidos hasta la fecha, la práctica de la fragmentación del

objeto del contrato para eludir los controles correspondientes.

Por tanto, los requisitos impuestos por la Ley 9/2017 incumplidos en este caso

son: el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato

menor; la justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar

las reglas generales de contratación y que el contratista no haya suscrito más

contratos menores que individual o conjuntamente superen los 15.000 euros [regla

aplicable también en este supuesto conforme resulta de la interpretación dada por la

Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 5/2018 sobre el

art. 118 LCSP que considera que deben tenerse en cuenta los contratos menores

realizados conforme a la normativa precedente en el plazo del año inmediatamente

anterior (art. 29.8 LCSP) sin que ello suponga la aplicación retroactiva de la nueva

ley a los contratos anteriores]; y la comprobación por parte del órgano de

contratación que se cumpla con dicha regla; sin perjuicio de cumplir también con los

requisitos que se mantienen de la legislación anterior, de la aprobación del gasto y la

incorporación de la factura correspondiente.

Estos requisitos no se han cumplido por parte de la Gerencia del HUNSC. Así se

reconoce por la Administración en la Propuesta de Resolución, que declara la nulidad

de las contrataciones efectuadas «por ausencia del tramitado procedimiento

legalmente establecido», contradiciendo con ello lo señalado por la LCSP para

intentar erradicar la utilización fraudulenta de la contratación menor.

2. Asimismo, en la Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen se alude a

la concurrencia de las causas de nulidad establecida en el art. 47.1. LPACAP, pero sin

especificar cuál de ellas concurre, careciendo por tanto de la debida motivación

(arts. 35.2 y 88.6 LPACAP). Sin embargo, del informe-memoria y de la Resolución de

inicio y de la Propuesta de Resolución se deduce que la causa de nulidad es la

establecida en el apartado e) del art. 47.1 LPACAP, al reconocerse que las

adquisiciones de suministros se realizaron prescindiendo de trámite procedimental

alguno y, por superar el importe de cada contratación específica de 15.000 ?, o

suponer el fraccionamiento indebido del contrato y superar de forma acumulada el

importe legalmente establecido; habiéndose realizado las prestaciones a entera

satisfacción de la Administración y que es imposible en el actual momento restituir

los suministros recibidos.

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3. Por tanto, podemos concluir que en este asunto concurre la causa de nulidad

indicada ya que se contrató con las empresas ya mencionadas prescindiendo por

completo de las normas procedimentales de la contratación administrativa.

Sin embargo, tal como hemos señalado con reiteración, no procede la aplicación

de esa causa de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP, según el cual

«las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas

cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras

circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho

de los particulares o a las leyes».

En este supuesto, la declaración de nulidad choca frontalmente con los derechos

adquiridos por la contratista que ha suministrado productos farmacéuticos a

satisfacción de la Administración y cuyo importe no ha sido abonado. Por tanto,

siguen en vigor los derechos y obligaciones derivados de la relación contractual

establecida de facto, por lo que procede su liquidación con la empresa referida,

resultando obligado el pago de lo adeudado para impedir un enriquecimiento injusto

por parte de la Administración sanitaria.

En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ha señalado que «En lo que

específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que para que concurra en

el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la totalidad de los requisitos

jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento patrimonial para una de las partes, con el

consiguiente empobrecimiento para la otra, relación de causalidad entre ambos, y el más

importante de los mismos: la falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del

correlativo empobrecimiento» (DDCCC n.º 38/2014, 89/2015 y 102/2015, entre otros).

Estos requisitos se cumplen en este caso, si bien la Propuesta de Resolución nada

señala sobre este particular, salvo una escueta mención referida a los requisitos

legalmente exigibles para indemnizar por daños y perjuicios a la interesada. Por ello,

conviene recordar que la nulidad de un contrato administrativo puede determinar,

como efecto producido por la nulidad de ese contrato viciado, el derecho a la

indemnización según dispone el art. 42.1, in fine, de la LCSP (art. 35.1 TRLCSP),

conforme al cual «la parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de

los daños y perjuicios que haya sufrido»; a lo que se une el derecho al cobro de

intereses moratorios correspondientes si se produce retraso en el pago del precio

convenido.

Ello sucede en el supuesto analizado en el que un correcto y adecuado

funcionamiento de la Administración en las contrataciones efectuadas hubiese

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evitado el daño que se le ha producido a la empresa contratista que habrá de ser

debidamente cuantificado en la liquidación que se efectúe de los intereses

moratorios correspondientes.

4. Por último, en relación al incorrecto proceder de la Administración en la

contratación analizada, debemos recordar el carácter excepcional y, por tanto, de

aplicación restrictiva, de las nulidades contractuales, que la Administración sanitaria

ha convertido en práctica habitual conculcando los principios rectores de la

contratación pública; práctica del todo incorrecta y que ha sido reiteradamente

señalada por este Consejo Consultivo (por todos, DDCC 136/2016, de 27 de abril,

430/2016, de 19 de diciembre y 285/2017, de 27 de julio).

Por ello, conviene recordar a la Administración sanitaria lo señalado en multitud

de Dictámenes (por todos, DDCC 128/2016, 479/2017 y 7/2018) sobre su incorrecto

proceder al utilizar la declaración de nulidad de los contratos (vía excepcional y de

aplicación restrictiva) como la forma habitual de convalidar la contratación de

suministros médicos, realizados con total desprecio a la normativa de aplicación.

Tal y como se manifestó en dichos Dictámenes, la Administración, al contratar,

debe hacer una racional y eficiente utilización de los fondos públicos, pues así se

dispone en el art. 1 LCSP, al que ya nos hemos referido, y en el art. 28.1 LCSP en el

que se señala:

«Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que

sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto,

la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato

proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se

adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser

determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria,

antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación».

Además, la Administración con carácter general y en el ámbito de la contratación

pública, está sujeta a los principios de buena fe, confianza legítima, transparencia,

participación y seguridad jurídica tal y como se dispone en el art. 3 de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 20.1 LPACAP

que establece que:

«Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las

Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos,

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serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para

remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos

de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar

y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos».

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución se considera contraria a Derecho. Procede, en

consecuencia, emitir dictamen desfavorable a la nulidad instada.