Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 434/2018 de 11 de octubre de 2018

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de los contratos administrativos de prestación de suministros realizados a favor del Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno Infantil, por las empresas (..) por cuantía de 159.552,35 euros, (..) por un total de 47.750,00 euros, (..) por una cuantía total de 85.464,29 euros, (..) por 3.609,24 euros y (..), por importe de 15.346 euros, habiendo cedido estas dos últimas empresas sus derechos de cobro a (.

Contestacion

Numero Expediente: 394/2018

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sra. De Haro Brito

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 4 3 4 / 2 0 1 8

(Sección 1ª)

La Laguna, a 11 de octubre de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

declaración de nulidad de los contratos administrativos de prestación de

suministros realizados a favor del Complejo Hospitalario Universitario Insular

Materno Infantil, por las empresas (...) por cuantía de 159.552,35 euros, (...)

por un total de 47.750,00 euros, (...) por una cuantía total de 85.464,29 euros,

(...) por 3.609,24 euros y (...), por importe de 15.346 euros, habiendo cedido

estas dos últimas empresas sus derechos de cobro a (...)(EXP. 394/2018 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Se interesa por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias

mediante escrito de 23 de agosto de 2018, con fecha de entrada en este Consejo

Consultivo de 3 de septiembre del presente año, dictamen de este Consejo en

relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de revisión de oficio

(expediente de nulidad: EN-CHUIMI-30/2018), por la que se pretende declarar la

nulidad de los contratos administrativos de suministro suscritos por el Complejo

Hospitalario Universitario Insular Materno-Infantil (CHUIMI) con las empresas (...) por

cuantía de 159.552,35 euros, (...) por un total de 47.750,00 euros, (...) por una

cuantía total de 85.464,29 euros, (...) por 3.609,24 euros y (...), por importe de

15.346 euros, habiendo cedido estas dos últimas empresas sus derechos de cobro a

(...)

2. En la Propuesta de Resolución sometida a dictamen la Administración

considera que tales suministros fueron prestados sin llevar a cabo los trámites

preceptivos para una correcta adjudicación y formalización del correspondiente

* Ponente: Sra. de Haro Brito.

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contrato. Por ello se afirma que la causa de nulidad de la que adolecen tales

contratos es la establecida en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

Nada se dice acerca de la existencia de partida presupuestaria suficiente

consignada previamente, lo que constituye una específica causa de nulidad

contractual (si bien en la Resolución de inicio del expediente sí se hace referencia a

la omisión de fiscalización previa y a la inexistencia de crédito); ni del cumplimiento

del resto de requisitos que exige la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del

Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de

febrero de 2017 (LCSP), en relación con los contratos menores, que resulta aplicable

a este supuesto por haberse producido la contratación con la referida empresa con

posterioridad a su entrada en vigor.

3. Constan en el expediente el escrito de oposición de las empresas contratistas

y de la empresa cesionaria de los derechos de cobro referida. Por tanto, al amparo

de lo dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del

Consejo Consultivo de Canarias, en relación con el art. 191.3.a) LCSP, el dictamen de

este Consejo Consultivo es preceptivo.

4. Además, se significa, una vez más y pese a lo que se le ha manifestado

reiteradamente por este Consejo Consultivo en los dictámenes ya emitidos en

supuestos similares (DDCCC 133, 134, 135, 156, 157, 181, 189, 248, 272, 297, 313,

314, 315, 316, 325, 326, 328, 388, 394 y 452, de 2015, 476/2017 y 267/2018 entre

otros muchos), que se ha procedido a acumular incorrectamente los expedientes

señalados, esta vez, con acuerdo expreso de acumulación, pero sin poder

efectivamente realizarse, al tratarse de «contrataciones por diferentes contratistas,

con objetos diferentes, cuantías diferentes, fechas diferentes, y diferentes son

también las facturas acreditativas expedidas por los distintos contratistas».

5. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección

Gerencia del citado Complejo Hospitalario, de acuerdo con lo dispuesto en los arts.

16 y 28 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento

de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el

art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento

Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.

6. Por último, es de señalar que el art. 41 LCSP remite a la regulación de la

nulidad del procedimiento de revisión de oficio contenida en el art. 106.5 LPACAP,

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que dispone que, cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como

es el caso, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio (Resolución núm.

3639/2018, de 9 de julio) sin dictarse resolución producirá su caducidad.

II

1. Los antecedentes de hecho más relevantes, conforme resulta del expediente

remitido a este Consejo, son los siguientes:

- Entre mayo y junio de 2018, se emitieron diversas facturas por parte de la

empresas referidas correspondientes a los suministros sanitarios prestados al

Complejo Hospitalario por las cantidad ya mencionadas en el Fundamento anterior

del presente dictamen, sin tramitación de procedimiento contractual alguno, como

se afirma en el informe-memoria emitido por la Dirección de Gestión del mismo,

considerando la Administración, en su momento, que dicha entrega constituía un

contrato menor, individualizado e independiente.

- Por la citada Dirección Gerencia se constata, a través de los controles

automatizados de su sistema contable (TARO, actualmente SEFLOGIC, apartado 8º

«control del contrato menor»), que de manera intermitente y a lo largo de dicho

periodo de tiempo se le han suministrado materiales sanitarios por los importes ya

especificados, encontrándose en la relación emitida por dicha Dirección Gerencia

(anexo I del informe-memoria) la identificación de las facturas objeto del expediente

de nulidad, las cuales no han sido abonadas por el Servicio Canario de la Salud.

2. En cuanto a la tramitación del procedimiento objeto de análisis, éste se inició

mediante Resolución núm. 3639/2018, de 9 de julio, referido a los suministros

efectuados por el conjunto de empresas contratistas que obra en el anexo 1, por un

valor total de 401.410,39 euros.

En respuesta al trámite de audiencia otorgado a las empresas interesadas,

algunas se opusieron a la declaración de nulidad pretendida y, además, solicitaron el

abono de los intereses moratorios.

En la Propuesta de Resolución se refiere que se dictó por la Dirección Gerencia la

Resolución 4273/2018, de 6 de agosto por la que se pone fin a dicho expediente y por

la que se acordó desagregar de la acumulación previamente acordada las facturas

correspondientes a las empresas ya mencionadas, continuando con la tramitación del

procedimiento solo en lo que a ellas se refiere (esta Resolución no obra en el

expediente remitido a este Consejo Consultivo).

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- No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia previa de crédito

presupuestario para llevar a cabo tal contratación, lo que constituye un específico

motivo de nulidad [art. 39.2.b) LCSP], como ya se ha señalado. Dicha causa no ha

sido alegada por la Administración por lo que este Consejo Consultivo se limitará al

análisis de la causa de nulidad mencionada.

- Asimismo, no consta el informe del órgano de contratación motivando la

necesidad del contrato menor, ni la justificación y comprobación exigidas al órgano

de contratación por el art. 118.3 LCSP.

- Además, el presente procedimiento administrativo cuenta con el informe de la

Asesoría Jurídica Departamental y la Propuesta de Resolución, en forma de borrador

de la Resolución definitiva.

III

1. La Gerencia del CHUIMI y el resto de Hospitales del Servicio Canario de la

Salud ?según se desprende de los innumerables expedientes de nulidad que llegan

para ser dictaminados por este Consejo Consultivo (habiéndose emitido hasta la

fecha más de cien dictámenes en asuntos similares a éste)- siguen haciendo caso

omiso de las indicaciones que les realiza su Servicio Jurídico y este Organismo, pues

continúan realizando contrataciones sin seguir las pautas procedimentales

legalmente exigidas y tantas veces recordadas por este Consejo.

Tales incumplimientos se ven agravados en el supuesto analizado, pues, como ya

señalamos, les es aplicable a todos los contratos el nuevo régimen jurídico previsto

en LCSP, mucho más restrictivo con la contratación menor, a fin de que no pueda

servirse la Administración de esta modalidad procedimental para evitar la

concurrencia de licitadores, con elusión de las reglas generales de contratación y los

principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los

procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores (art. 1

LCSP).

Del régimen jurídico establecido por los arts. 118 y 63.4 LCSP para la

contratación menor, así como de la prohibición establecida con carácter general de

fraccionar un contrato, con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y de eludir

así también los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de

adjudicación que correspondan (art. 99.2 LCSP), se deduce con toda claridad que la

nueva Ley pretende reducir la capacidad de la Administración para adjudicar

directamente contratos menores con el objetivo de combatir la opacidad en los

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procesos de adjudicación de este tipo de contratos, imposibilitando también la

adjudicación sin publicidad previa. Y, por ello, se rebajan las cuantías que limitan la

contratación menor y se exigen nuevos requisitos para evitar prácticas

administrativas como la que nos ocupa, tal y como se ha señalado por este Consejo

Consultivo.

2. En este caso, el valor de la contratación correspondiente a (...) (3.609,24

euros), está dentro del límite cuantitativo establecido legalmente, a priori, previsto

para los contratos menores, pero, como ocurre con que el resto de empresas

contratistas referidas, los requisitos impuestos por la Ley 9/2017 que han sido

inobservados en este caso son: el informe del órgano de contratación motivando la

necesidad del contrato menor; la justificación de que no se está alterando el objeto

del contrato para evitar las reglas generales de contratación, excepto que el

contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente

superen los 15.000 euros.

Estos requisitos, ciertamente, han sido desatendidos por parte de la Gerencia del

CHUIMI. Y así se reconoce por la Administración en la Propuesta de Resolución, que

declara la nulidad de las contrataciones efectuadas («Los suministros fueron

prestados sin llevar a cabo los trámites preceptivos para una correcta adjudicación y

formalización del correspondiente contrato (...)»), en oposición a lo previsto por la

LCSP para intentar erradicar la utilización fraudulenta de la contratación menor.

3. La Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen, en consonancia con lo

que acaba de exponerse, invoca como fundamento la causa de nulidad establecida en

el art. 47.1.e) LPACAP.

Consta acreditado, por otro lado, que los suministros realizados lo fueron a la

entera satisfacción de la Administración y que es imposible en el actual momento

restituir los suministros recibidos.

Pues bien, sobre la base de esta premisa, hemos de concluir que no procede

acordar la nulidad de la contratación efectuada, tal como hemos señalado con

reiteración, pese a las consideraciones expresadas en el apartado precedente, pues,

conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP, «las facultades de revisión

establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de

acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte

contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».

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En este supuesto, la eventual declaración de nulidad, concretamente, no puede

prescindir de la toma en consideración de derechos adquiridos por la contratista que

ha suministrado productos farmacéuticos a satisfacción de la Administración y cuyo

importe no ha sido abonado o en su caso, por la empresa cesionaria del derecho de

cobro, si tal cesión se ha producido, que pasa a ser interesada, de modo que siguen

en vigor los derechos y obligaciones derivados de la relación contractual establecida

«de facto», por lo que procede su liquidación con la empresa referida, resultando

obligado el pago de lo adeudado para impedir un enriquecimiento injusto por parte

de la Administración sanitaria.

4. En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ha señalado que «en lo

que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que para que concurra

en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la totalidad de los requisitos

jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento patrimonial para una de las partes, con el

consiguiente empobrecimiento para la otra, relación de causalidad entre ambos, y el más

importante de los mismos: la falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del

correlativo empobrecimiento» (DDCCC n.º 38/2014, 89/2015, 102/2015 y el reciente

267/2018, de 7 de junio, entre otros).

Estos requisitos concurren en este caso, y la Propuesta de Resolución apenas

nada señala sobre este particular, a salvo una escueta mención referida a los

requisitos legalmente exigibles para indemnizar por daños y perjuicios a las

interesadas.

Conviene recordar, en efecto, que la nulidad de un contrato administrativo

puede determinar, como consecuencia, el derecho a la indemnización según dispone

el art. 42.1 «in fine» LCSP, conforme al cual «la parte que resulte culpable deberá

indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido»; a lo que se une

el derecho al cobro de intereses moratorios correspondientes si se produce retraso en

el pago del precio convenido.

5. Tampoco esté de más, ya por último, reiterar el carácter excepcional de las

nulidades contractuales, de aplicación, por tanto, restrictiva; pese a lo cual la

Administración ha recurrido a ella de forma continuada, en una práctica incorrecta

reiteradamente reparada por este Consejo Consultivo (por todos, DDCC 136/2016, de

27 de abril; 430/2016, de 19 de diciembre y 285/2017, de 27 de julio).

Por ello, procede reiterar lo señalado en multitud de dictámenes (por todos,

DDCC 128/2016, de 21 de abril; 479/2017, de 27 de diciembre y 7/2018, de 3 de

enero) sobre el inadecuado modo de proceder de la Administración en estos

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supuestos, al utilizar la declaración de nulidad de los contratos (vía excepcional y de

aplicación restrictiva, como acabamos de señalar), como forma habitual de

convalidar la contratación de suministros médicos, realizados con inobservancia de la

normativa de aplicación.

La Administración, al contratar, debe hacer una racional y eficiente utilización

de los fondos públicos, pues así se dispone en el art. 1 LCSP, al que ya nos hemos

referido, y en el art. 28.1 LCSP, que añade: «Las entidades del sector público no

podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el

cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y

extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato

proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas,

cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin

publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la

documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su

adjudicación».

La Administración, con carácter general, y, singularmente también en el ámbito

de la contratación pública, está sujeta, además, a los principios de buena fe,

confianza legítima, transparencia, participación y seguridad jurídica, en virtud de lo

dispuesto el art. 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público.

Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 20.1 LPACAP:

«Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las

Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los

asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas

oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio

pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos,

disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación

de procedimientos».

Por todo lo expuesto anteriormente, entendemos que la Propuesta de Resolución

sometida a dictamen no es conforme a Derecho.

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C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución que se somete al presente Dictamen no es ajustada a

Derecho, dado que no procede declarar la nulidad de los contratos a que se refiere.