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09/02/2023
Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 433/2019 de 26 de noviembre de 2019
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Canarias
Fecha: 26/11/2019
Num. Resolución: 433/2019
Cuestión
Contratos Administrativos
Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Consejera de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad del contrato administrativo de adquisición de productos farmacéuticos suscrito a favor de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria por la empresa (..) y su cesionario (..), por un importe de 9.247,40 euros.
Contestacion
Numero Expediente: 413/2019Solicitante:
Gobierno de Canarias
Ponente: Sr. Fajardo Spínola
Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp
D I C T A M E N 4 3 3 / 2 0 1 9
(Sección 1ª)
La Laguna, a 26 de noviembre de 2019.
Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Consejera de Sanidad del Gobierno de
Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de
declaración de nulidad del contrato administrativo de adquisición de productos
farmacéuticos suscrito a favor de la Dirección Gerencia del Hospital
Universitario Nuestra Señora de Candelaria por la empresa (...) y su cesionario
(...), por un importe de 9.247,40 euros. (EXP. 413/2019 CA)*.
F U N D A M E N T O S
I
1. Se interesa por la Sra. Consejera de Sanidad del Gobierno de Canarias
mediante escrito de 19 de octubre de 2019, con registro de entrada de fecha 28 de
octubre de 2019, dictamen de este Consejo en relación con la Propuesta de
Resolución del procedimiento de revisión de oficio (expediente de nulidad: HUNSC
59/2019), por la que se pretende declarar la nulidad de los contratos administrativos
de suministro realizados por el Hospital Universitario de Ntra. Sra. de Candelaria
(HUNSC) con la empresa (...), por un importe total de 9.247,40 euros, cuyos derechos
de cobro se han cedido a (...).
2. Se destaca el hecho de que el expediente tramitado se refiere a una
contratación efectuada durante este año, siendo de fecha posterior a la entrada en
vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la
que se transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento
Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE (LCSP), razón por la que ésta le es
de aplicación.
3. En la Propuesta de Resolución sometida a dictamen la Administración
considera que tal contrato es nulo de pleno derecho al haberse producido un
* Ponente: Sr. Fajardo Spínola.
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fraccionamiento fraudulento de los contratos para omitir los trámites
procedimentales correspondientes al procedimiento ordinario y que no son de
aplicación a los contratos menores (art. 99.1 LCSP). Por ello se afirma que la causa
de nulidad de la que adolecen tales contratos viene establecida en el art. 47.1 de la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (LPACAP).
Nada se dice de la existencia de partida presupuestaria suficiente consignada
previamente que constituye una específica causa de nulidad contractual (si bien en la
Resolución de inicio del expediente se hace referencia a la omisión de fiscalización
previa y a la inexistencia de crédito), ni del cumplimiento del resto de requisitos que
exige la LCSP en relación con los contratos menores.
4. Consta en el expediente el escrito de oposición de la empresa cesionaria
referida, única interesada en este procedimiento. Por tanto, al amparo de lo
dispuesto en los arts. 11.1.D.c) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo
Consultivo de Canarias, en relación con el art. 191.3.a) LCSP, el dictamen de este
Consejo Consultivo es preceptivo.
Asimismo, es preciso efectuar una aclaración, aunque sea con finalidad
doctrinal, pues en la Propuesta de Resolución se afirma que:
«2.- El cesionario (...), manifiesta su disconformidad en un escrito con fecha 8
de agosto de 2018 y con fecha de entrada del 12 de agosto de 2019 y con registro nº.
SCS 270520, donde se opone a la declaración de nulidad de las facturas
correspondientes al proveedor (...) por importe de 9.247,40 ?.
Con base en lo anterior procede solicitar dictamen preceptivo al Consejo
Consultivo de Canarias, para la empresa (...), por importe de 9.247,40 ? al haber
manifestado su disconformidad (...), como cesionario de los derechos de cobro
adquiridos. Tal proceder se sustenta en las sentencias 247/2019 y 156/2019 de los
Juzgados de lo Contencioso Administrativo 2 y 3 respectivamente, en las que se
motiva el derecho de los cesionarios al Dictamen del Consejo Consultivo de Canarias
cuando manifiestan su disconformidad», lo que implica, según su tenor literal, que la
destinataria del Dictamen es (...) Propiamente, el destinatario de nuestro Dictamen
siempre es la Administración que lo solicita; pero más allá de esta obviedad, la
interesada en el procedimiento de nulidad contractual ya no es aquella empresa
cedente, sino la cesionaria (...) al ser la titular de los derechos de crédito, como ha
señalado este Consejo Consultivo de forma reiterada y constante en multitud de
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Dictámenes (por todos, DDCC 443 y 444/2018). Por tanto, es a esta cesionaria a quien
está referido este Dictamen de forma exclusiva.
5. El órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Dirección
Gerencia del citado Hospital, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 16 y 28 del
Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de
Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, en relación con el
art. 10 del Decreto 32/1997, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento
Regulador de la Actividad Económico Financiera del Servicio Canario de la Salud.
6. Por último, el art. 41 LCSP nos remite a la regulación de la nulidad del
procedimiento de revisión de oficio contenida en el art. 106.5 LPACAP, que dispone
que cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es el caso, el
transcurso del plazo de seis meses desde su inicio (Resolución núm. 818/2019, de 7
de agosto) sin dictarse resolución producirá su caducidad.
II
1. Los antecedentes de hecho más relevantes conforme resulta del expediente
remitido a este Consejo son los siguientes:
- Durante los meses de junio y julio de 2019, se emitieron tres facturas por parte
de la mencionada empresa contratista correspondiente a los suministros sanitarios
prestados al HUNSC por la cantidad ya referida en el fundamento anterior del
presente Dictamen, sin tramitación de procedimiento contractual alguno como se
afirma en el informe-memoria emitido por la Dirección de Gestión del mismo,
considerando la Administración, en su momento, que cada entrega constituía un
contrato menor, individualizado e independiente.
- Por la citada Dirección se constata, a través de los controles automatizados de
su sistema contable (TARO, actualmente SEFLOGIC, apartado 8º «control del contrato
menor»), que de manera intermitente y a lo largo de dicho periodo de tiempo se le
han suministrado materiales sanitarios por los importes ya especificados,
encontrándose en la documentación incorporada al expediente la identificación de
las facturas objeto del presente expediente de nulidad, las cuales no han sido
abonadas por el Servicio Canario de la Salud.
2. En cuanto a la tramitación del procedimiento objeto de análisis, éste se inició
mediante Resolución núm. 818/2019, de 7 de agosto, referido a los suministros
efectuados por diversas empresas contratistas por un valor total de 17.263,71 euros.
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Además, consta en el expediente que, de forma expresa, la mencionada cesionaria se
opuso a la declaración de nulidad pretendida y, además, solicitó el abono de los
intereses moratorios. Subsidiariamente, para el caso de que se considerase la
nulidad, solicitaba la indemnización establecida en el art. 42.1 LCSP.
- No consta certificado acreditativo de la preceptiva suficiencia previa de crédito
presupuestario para llevar a cabo tales contrataciones, como ya se ha indicado, lo
que constituye un específico análisis de la causa de nulidad alegada por la
Administración. Por el contrario, sí se ha efectuado reserva de crédito para el
presente expediente de nulidad y carece del informe del órgano de contratación
motivando la necesidad del contrato menor, la justificación y comprobación exigidas
al órgano de contratación por el art. 118.3 LCSP.
- Además, el presente procedimiento administrativo cuenta con el informe de la
Asesoría Jurídica Departamental y finaliza con la Propuesta de Resolución,
denominada «Propuesta de Resolución mediante la que se procede al abono de la
cantidad adeudada por declaración de nulidad».
III
1. En la Propuesta de Resolución objeto de este Dictamen se alude a la
concurrencia de las causas de nulidad establecidas en el art. 47.1 LPACAP, pero sin
especificar cuál de ellas concurre, careciendo por tanto de la debida motivación
(arts. 35.2 y 88.6 LPACAP). Sin embargo, del informe-memoria y de la Resolución de
inicio y de la Propuesta de Resolución se deduce que la causa de nulidad es la
establecida en el apartado e) del art. 47.1 LPACAP, al reconocerse que las
adquisiciones de suministros se realizaron prescindiendo de trámite procedimental
alguno.
2. La Gerencia del HUNSC y el resto de Hospitales del Servicio Canario de la
Salud ?según se desprende de los innumerables expedientes de nulidad que llegan
para ser dictaminados por este Consejo Consultivo- siguen soslayando las indicaciones
que les realiza su Servicio Jurídico y este Organismo, pues continúan realizando
contrataciones sin seguir las pautas procedimentales legalmente exigidas y tantas
veces recordadas por este Consejo.
En el caso que nos ocupa, tales incumplimientos se ven agravados al ser
aplicable el nuevo régimen jurídico previsto en LCSP, mucho más restrictivo con la
contratación menor, a fin de que no se utilice esta modalidad para evitar la
concurrencia de licitadores evitando la aplicación de las reglas generales de
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contratación y los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y
transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los
licitadores (art. 1 LCSP).
Del régimen jurídico establecido por los arts. 118 y 63.4 LCSP para la
contratación menor, a lo que se añade, con carácter general, la prohibición de
fraccionar un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así
los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que
correspondan (art. 99.2 LCSP), se deduce con toda claridad que con la nueva Ley se
pretende reducir la capacidad de la Administración para adjudicar directamente
contratos menores con el objetivo de combatir la opacidad en los procesos de
adjudicación de este tipo de contratos, imposibilitando también la adjudicación sin
publicidad previa y, por ello, se rebajan las cuantías que limitan la contratación
menor y se exigen nuevos requisitos para evitar lo que esta Administración ha venido
haciendo durante años, tal y como se ha señalado por este Consejo Consultivo en los
más de cien Dictámenes emitidos hasta la fecha, la práctica de la fragmentación del
objeto del contrato para eludir los controles correspondientes.
En concreto, los requisitos impuestos por la Ley 9/2017 incumplidos en este caso
son: el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato
menor; la justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar
las reglas generales de contratación y que el contratista no haya suscrito más
contratos menores que individual o conjuntamente superen los 15.000 euros [regla
aplicable también en este supuesto conforme resulta de la interpretación dada por la
Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 5/2018 sobre el
art. 118 LCSP que considera que deben tenerse en cuenta los contratos menores
realizados conforme a la normativa precedente en el plazo del año inmediatamente
anterior (art. 29.8 LCSP) sin que ello suponga la aplicación retroactiva de la nueva
ley a los contratos anteriores]; y la comprobación por parte del órgano de
contratación que se cumpla con dicha regla; sin perjuicio de la necesidad de cumplir
también con los requisitos que se mantienen de la legislación anterior, de la
aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente.
Sin embargo, el valor de las contrataciones por la que se tramita el presente
procedimiento administrativo es el de 9.247,40 euros, por lo que, estando dentro del
límite cuantitativo «a priori» previsto para los contratos menores, los requisitos
impuestos por la Ley 9/2017 que han sido inobservados en este caso son: el informe
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del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato menor; la
justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar las reglas
generales de contratación, excepto que el contratista no haya suscrito más contratos
menores que individual o conjuntamente superen los 15.000 euros.
3. Cumple, por tanto, concluir que en este asunto concurre la causa de nulidad
antes indicada ya que se contrató con la empresa ya mencionada prescindiendo por
completo de las normas procedimentales de la contratación administrativa.
Sin embargo, tal como hemos señalado con reiteración, no procede la revisión de
oficio conforme a lo dispuesto en el art. 110 LPACAP, según el cual «las facultades de
revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por
prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su
ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares
o a las leyes».
Debemos recordar el carácter excepcional y, por tanto, de aplicación restrictiva,
de las nulidades contractuales, que la Administración sanitaria ha convertido en
práctica habitual conculcando los principios rectores de la contratación pública;
práctica del todo incorrecta, lo que ha sido reiteradamente señalado por este
Consejo Consultivo (por todos, DDCC 136/2016, de 27 de abril, 430/2016, de 19 de
diciembre y 285/2017, de 27 de julio).
En este supuesto, la declaración de nulidad tropieza frontalmente con los
derechos adquiridos por la interesada, titular de los derechos de crédito nacidos del
suministro de productos farmacéuticos a satisfacción de la Administración, efectuada
por la contratista, y cuyo importe no ha sido abonado. Por tanto, siguen en vigor los
derechos y obligaciones derivados de la relación contractual establecida de facto,
por lo que procede su liquidación con la empresa interesada, resultando obligado el
pago de lo adeudado para impedir un enriquecimiento injusto por parte de la
Administración sanitaria.
4. En relación con esta cuestión, este Consejo Consultivo ha señalado que «En lo
que específicamente se refiere al enriquecimiento injusto cabe señalar que para que
concurra en el ámbito administrativo resulta necesaria la concurrencia de la
totalidad de los requisitos jurisprudencialmente exigidos: enriquecimiento
patrimonial para una de las partes, con el consiguiente empobrecimiento para la
otra, relación de causalidad entre ambos, y el más importante de los mismos: la falta
de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento»
(DDCCC n.º 38/2014, 89/2015 y 102/2015, entre otros).
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Estos requisitos se cumplen en este caso, si bien la Propuesta de Resolución nada
señala sobre este particular, salvo una escueta mención referida a los requisitos
legalmente exigibles para indemnizar por daños y perjuicios a la interesada. Por ello,
conviene recordar que la nulidad de un contrato administrativo puede determinar,
como efecto producido por la nulidad de ese contrato viciado, el derecho a la
indemnización según dispone el art. 42.1, in fine, de la LCSP, conforme al cual «la
parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios
que haya sufrido»; a lo que se une el derecho al cobro de intereses moratorios
correspondientes si se produce retraso en el pago del precio convenido.
Ello sucede en el supuesto analizado en el que un correcto y adecuado
funcionamiento de la Administración en las contrataciones efectuadas hubiese
evitado el daño que se le ha producido a la empresa contratista que habrá de ser
debidamente cuantificado en la liquidación que se efectúe de los intereses
moratorios correspondientes.
Conviene reiterar a la Administración sanitaria lo señalado en multitud de
Dictámenes (por todos, DDCC 128/2016, 479/2017 y 7/2018) sobre su incorrecto
proceder al utilizar la declaración de nulidad de los contratos (vía excepcional y de
aplicación restrictiva) como la forma habitual de convalidar la contratación de
suministros médicos, realizados con total desprecio a la normativa de aplicación.
Tal y como se manifestó en dichos Dictámenes, la Administración, al contratar,
debe hacer una racional y eficiente utilización de los fondos públicos, pues así se
dispone en el art. 1 LCSP, al que ya nos hemos referido, y en el art. 28.1 LCSP en el
que se señala: «Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos
que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines
institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que
pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su
objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento
abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con
precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de
iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación».
La Administración con carácter general, y singularmente en el ámbito de la
contratación pública, está sujeta a los principios de buena fe, confianza legítima,
transparencia, participación y seguridad jurídica tal y como se dispone en el art. 3 de
la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
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5. Finalmente, también resulta de aplicación lo establecido en el art. 20.1
LPACAP que establece que: «Los titulares de las unidades administrativas y el
personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la
resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su
tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que
impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o
el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar
toda anormalidad en la tramitación de procedimientos».
C O N C L U S I Ó N
La Propuesta de Resolución se considera contraria a Derecho. Procede, en
consecuencia, emitir dictamen desfavorable a la nulidad instada.
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