Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 427/2017 de 14 de noviembre de 2017

Cuestión

Revisión de Oficio

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de revisión de oficio de las Bases Específicas que rigen en el proceso de funcionarización de las plazas del personal laboral pertenecientes a la categoría profesional de Ingeniero Técnico Industrial perteneciente a la plantilla del personal laboral de la Gerencia Municipal de Urbanismo, a los efectos de su integración en la Escala de Administración Especial, Subescala Técnica, Grupo A, Subgrupo A2 de titulación del personal funcionario al servicio de la Gerencia Municipal de Urbanismo de dicho Ayuntamiento, aprobadas por el Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Santa Cruz de Tenerife, en sesión ordinaria celebrada el día 23 de mayo de 2014.

Contestacion

Numero Expediente: 380/2017

Solicitante:

Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife

Ponente: Sr. Lazcano Acedo

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 4 2 7 / 2 0 1 7

(Sección 2ª)

La Laguna, a 14 de noviembre de 2017.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de

Santa Cruz de Tenerife en relación con la Propuesta de Resolución del

procedimiento de revisión de oficio de las Bases Específicas que rigen en el

proceso de funcionarización de las plazas del personal laboral pertenecientes a

la categoría profesional de Ingeniero Técnico Industrial perteneciente a la

plantilla del personal laboral de la Gerencia Municipal de Urbanismo, a los

efectos de su integración en la Escala de Administración Especial, Subescala

Técnica, Grupo A, Subgrupo A2 de titulación del personal funcionario al servicio

de la Gerencia Municipal de Urbanismo de dicho Ayuntamiento, aprobadas por el

Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Santa Cruz de

Tenerife, en sesión ordinaria celebrada el día 23 de mayo de 2014 (EXP.

380/2017 RO)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente Dictamen, solicitado por el Alcalde del Ayuntamiento

de Santa Cruz de Tenerife, es la Propuesta de Resolución de un procedimiento de

revisión de oficio iniciado a los efectos de declarar la nulidad de las bases que habrán

de regir el proceso de funcionarización de las plazas del personal laboral

pertenecientes a la categoría profesional de Ingeniero Técnico Industrial

perteneciente a la plantilla del personal laboral de la Gerencia Municipal de

Urbanismo, a los efectos de su integración en la Escala de Administración Especial,

Subescala Técnica, Grupo A, Subgrupo A2 de titulación, del personal funcionario al

servicio de la Gerencia.

* Ponente: Sr. Lazcano Acedo.

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 427/2017 Página 2 de 15

La preceptividad del Dictamen, la competencia del Consejo Consultivo para

emitirlo y la legitimación del Alcalde para solicitarlo resultan de los arts. 11.1.D.b) y

12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación

el primer precepto con el art. 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

Según el art. 106.1 LPACAP el Dictamen debe ser favorable a la declaración de

nulidad perseguida, por lo que si es desfavorable la Administración no puede revisar

el acto.

2. La revisión se fundamenta en el art. 47.1, apartados e) y f) LPACAP, al

considerar que el acto administrativo de referencia se ha dictado prescindiendo total

y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y constituye además un

acto contrario al ordenamiento jurídico por el que se han adquirido derechos o

facultades careciendo los interesados de los requisitos esenciales para que tal

adquisición se produjera.

II

1. De expediente resultan los siguientes antecedentes de interés:

- El Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Santa Cruz de

Tenerife, en sesión ordinaria celebrada el 17 de enero de 2014, acordó aprobar las

Bases Generales que habrán de regir en los procesos de funcionarización de las plazas

del personal laboral fijo pertenecientes a la plantilla del personal laboral de la

Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife.

Estas Bases fueron publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia n° 41, de 26 de

marzo de 2014.

Previamente, con fechas del 27 de mayo y 15 de noviembre de 2013 se emite,

respectivamente, informe por la Dirección Técnico Jurídica de la Gerencia Municipal

de Urbanismo y por la Dirección General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de

Santa Cruz de Tenerife, en relación con la propuesta de las Bases Específicas que

habrían de regir en cada procedimiento.

- El Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Santa Cruz de

Tenerife, en sesión ordinaria celebrada el viernes día 23 de mayo de 2014, acordó

aprobar las Bases Específicas que habrán de regir en los procesos de funcionarización

de las plazas del personal laboral en la categoría profesional de Ingeniero Técnico

Industrial perteneciente a la plantilla del personal laboral de la Gerencia, a los

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 3 de 15 DCC 427/2017

efectos de su integración en la Escala de Administración General, Subescala Técnica,

Grupo A, Subgrupo A2 de titulación, del personal funcionario al servicio de la citada

Gerencia.

Este proceso afectaba a un puesto de trabajo desempeñado por personal laboral

fijo.

- Con fecha del 20 de junio de 2014, se dicta Resolución por el Consejero

Director, por la que se dispone convocar el referido proceso de funcionarización y

ordenar su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP) y en el Boletín

Oficial del Estado (BOE).

Estos anuncios fueron publicados en el BOP nº 98, de 23 de julio de 2014 y en el

BOE nº 44, de 20 de febrero de 2015.

- Con fecha del 5 de mayo de 2015, se dicta Resolución por el Consejero Director,

por la que se aprobó la lista provisional de admitidos y excluidos, en la que resultó

admitido el único aspirante. Esta Resolución fue publicada en el BOP de 18 de mayo

de 2015 y se procedió asimismo a su exposición pública en el tablón de anuncios de la

Gerencia Municipal de Urbanismo.

- Con fecha del 5 de junio de 2015, se dicta Resolución por el Consejero Director

de la Gerencia por la que se dispone aprobar la citada lista definitiva de admitidos y

excluidos, resultando admitido el aspirante.

En esta misma Resolución se señaló como día para la celebración del primer

ejercicio de la fase de oposición, el 8 de julio de 2015.

Según las alegaciones presentadas por el interesado, superó este primer

ejercicio, publicándose en el tablón de anuncios de la Gerencia y fue posteriormente

convocado para la realización de la segunda prueba de aptitud de la fase de

oposición para el día 16 de julio. Personado en el lugar fijado para la celebración de

este segundo examen, no comparece ningún miembro del tribunal calificador y se le

notificó ese mismo día que se había decidido posponer la celebración de la prueba

selectiva hasta el martes 21 de julio.

- Con fecha del 16 de julio de 2015, se solicita informe por el Consejero Director

de la Gerencia a la Directora General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de

Santa Cruz de Tenerife, en orden a obtener un pronunciamiento sobre la regularidad

formal y material del procedimiento de funcionarización de las plazas del personal

laboral pertenecientes a la categoría profesional de Ingeniero Técnico Industrial.

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 427/2017 Página 4 de 15

- Este informe se emite en la misma fecha, con el siguiente tenor literal:

«De la lectura de las referidas bases se desprende con claridad que las mismas no se

ajustan al informe emitido por el Servicio de Recursos Humanos el 15 de noviembre de 2013

(se adjunta copia) en lo relativo a las siguientes cuestiones (tal como figura en los apartados

8 y 9 de dicho informe):

No figura en la base correspondiente a "Requisitos que deben reunir los aspirantes", la

titulación o titulaciones que habilitan para el acceso a la plaza, debiendo figurar las mismas.

Se incumple lo establecido en el artículo 8.2 y 8.3 del Real Decreto 896/1991, de 7 de

junio, por el que se establecen las Reglas Básicas y Programas Mínimos a que debe ajustarse

el procedimiento de selección de los funcionarios de la administración local.

Asimismo, del análisis del contenido del expediente se concluye que tampoco se ajustan

a los informes emitidos por la Dirección Técnico Jurídica de la Gerencia. Municipal de

Urbanismo y por la Viceconsejería de Administración Pública del Gobierno de Canarias.

A la vista de lo anterior, debe ser esa Gerencia Municipal de Urbanismo la que determine

las actuaciones a emprender».

- El 21 de julio de 2015 se celebra el segundo ejercicio de la fase de oposición y

el siguiente día 30 del mismo mes el tribunal calificador publica en el tablón de

anuncios la puntuación obtenida por el aspirante (7,55 puntos) y convoca de nuevo al

tribunal para el día 2 de septiembre de 2015 a los efectos de la valoración de los

méritos de la fase de concurso.

- Con fecha del 23 de septiembre de 2015, a la vista del anterior informe, se

solicita por el Gerente informe facultativo a la Directora de la Asesoría Jurídica

Municipal, en orden a determinar las actuaciones a realizar a la vista del referido

informe.

- Con fecha 4 de agosto de 2015 se emite informe por la Asesoría Jurídica

Municipal, en el que se estima que del examen de las bases aprobadas y de los

informes recaídos se deduce que el proceso de funcionarización aprobado es un acto

contrario al ordenamiento jurídico que puede dar lugar a la adquisición de facultades

o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición. Concluye por

ello que procede revisar de oficio las Bases de funcionarización y los trámites

sustanciados en los procesos selectivos que se siguieron conforme a las mismas, con

suspensión de estos procedimientos selectivos.

- Mediante Resolución por el Consejero Director de 18 de agosto de 2015 se

dispone la incoación del procedimiento de revisión de oficio de las Bases Específicas

que habrán de regir en los procesos de funcionarización de las plazas del personal

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 5 de 15 DCC 427/2017

laboral pertenecientes a la categoría profesional de Ingeniero Técnico Industrial

perteneciente a la plantilla del personal laboral de la Gerencia Municipal de

Urbanismo.

Esta misma Resolución dispone, como medida cautelar, la suspensión del referido

proceso de funcionarización, así como la notificación de la misma al interesado.

En este procedimiento recayó el Dictamen de este Consejo 435/2015, de 26 de

noviembre, en el que se concluyó que el procedimiento tramitado se encontraba

caducado.

Consta en el expediente que mediante Resolución del Consejero-Director de 24

de mayo de 2017 se acuerda declarar la caducidad del procedimiento y archivo del

expediente de revisión de oficio.

2. Con estos antecedentes, mediante Acuerdo del Consejo Rector de la Gerencia

adoptado en sesión celebrada el 23 de junio de 2017 se resuelve el inicio de un nuevo

procedimiento de revisión de oficio de las mencionadas Bases Específicas, así como

de los actos dictados por el tribunal de selección en aplicación de las mismas, con

fundamento en las causas de nulidad previstas en los apartados e) y f) del art. 47.1

LPACAP. Se dispone asimismo como medida cautelar la suspensión del proceso de

funcionarización.

Consta en el expediente el preceptivo trámite de audiencia al interesado, que ha

presentado alegaciones en el plazo concedido al efecto en las que se opone a la

declaración de nulidad.

Se ha elaborado asimismo la Propuesta de Resolución, que sostiene la

declaración de nulidad de los mencionados actos con fundamento en las causas

citadas en el Acuerdo de inicio del procedimiento.

Consta asimismo que, una vez elaborado el informe-propuesta de resolución, el

mismo fue sometido a la consideración del Consejo Rector que, en sesión celebrada

el 22 de septiembre de 2017, acordó desestimar las alegaciones presentadas,

decretar la nulidad de las Bases Generales, solicitar el Dictamen de este Consejo y,

finalmente, la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento. Este

Acuerdo sin embargo no puede ser entendido como el acto que finaliza el

procedimiento, en tanto que decreta la nulidad, pues su contenido evidencia que su

finalidad es la de solicitar el pronunciamiento de este Organismo. No obstante, no

deja de advertirse la irregularidad que supone un acuerdo con tal contenido, pues si

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 427/2017 Página 6 de 15

bien nada obsta a que en el mismo se reproduzca el informe-propuesta, el «acuerdo»

debe limitarse a la referida solicitud y no «decretar la nulidad», que es el contenido

propio de un acuerdo finalizador del procedimiento.

3. Las Bases Específicas cuya declaración de nulidad se pretende fueron

aprobadas por el Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo, en ejercicio

de sus competencias en materia de personal [art. 8.n) de sus Estatutos]. Conforme al

art. 4.b).15 de los citados Estatutos, compete a la Gerencia el ejercicio de las

facultades de revisión, anulación y revocación de sus propios actos, por lo que el

citado órgano es también el competente para iniciar y resolver el procedimiento de

revisión de oficio.

III

1. Por lo que se refiere al fondo del asunto, la pretendida nulidad de las Bases

Específicas se fundamenta en primer lugar en la causa prevista en el apartado e) del

art. 47.1 LPACAP, entendiendo pues la Administración que las Bases Generales se

aprobaron prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido.

Sostiene a estos efectos la Administración, con cita del art. 23 de la Constitución

y de jurisprudencia constitucional, que al haberse configurado en las Bases unas

pruebas restrictivas dirigidas al personal laboral afectado, se ha prescindido

absolutamente del procedimiento, ya que el citado precepto constitucional requiere

la convocatoria de unas pruebas libres y abiertas que garanticen el acceso a la

función pública en condiciones de igualdad.

Fundamenta también la Administración la nulidad de las Bases en la causa

prevista en el art. 47.1.f) LPACAP, relativa a los actos expresos o presuntos contrarios

al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se

carezca de los requisitos esenciales para que tal adquisición se produzca.

Se alega a este respecto que se vulnera el art. 8 del Real Decreto 896/1991, de 7

de junio, por el que se establece las Reglas Básicas y Programas Mínimos a que debe

ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de la Administración

local, que establece un número mínimo de 60 temas para el ingreso en la subescala

del grupo B, resultando que las Bases Específicas aprobadas sólo contempla un total

de 28 temas. Esta reducción, se añade, también afecta a la distribución de

contenidos mínimos, así como al número de temas entre materias comunes y

específicas, al fijar la norma que las materias comunes constituirán al menos una

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 7 de 15 DCC 427/2017

quinta parte del contenido, lo que supone 12 temas, siendo las cuatro quintas partes

restantes el contenido específico, es decir, 48 temas y no los 16 que figuran en el

temario anexo a las Bases.

La Propuesta extiende asimismo esta nulidad a los actos dictados por el tribunal

de selección en aplicación de las mismas.

Por su parte, el interesado en este procedimiento presenta alegaciones con el

siguiente contenido, por lo que se refiere a la primera causa alegada:

- La línea argumental del acuerdo de inicio del procedimiento parte de la

premisa de que se trata de pruebas de acceso, razonamiento de todo punto erróneo,

pues las bases generales están dirigidas a posibilitar un cambio en la naturaleza

jurídica del vínculo de integración del personal laboral fijo, a fin de transformar la

condición del mismo a personal funcionario. No se trata por tanto de pruebas de

acceso a la Función Pública que determinarían el carácter ex novo, pues los

empleados públicos a los que se dirigen las bases ya superaron los correspondientes

procesos selectivos de ingreso que a tal efecto convocó la Administración.

- Ciertas funciones están reservadas con carácter exclusivo a personal

funcionario, siendo práctica habitual que tales funciones sean desarrolladas por

personal laboral. Por tanto, en relación con este personal el proceso de

funcionarización se dirige no a posibilitar el acceso a la función pública sino a ajustar

a Derecho las actuaciones realizadas por el mismo.

- De la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 7/2007, hoy recogida en el Texto

Refundido 5/2015 se desprende con claridad, no sólo que no se trata de un proceso

de acceso a la Función Pública, sino que su sentido último es corregir la anomalía

implícita en el hecho de que el personal laboral desarrolle funciones reservadas por

ley a personal funcionario y que coexisten regímenes jurídicos distintos, laboral y

estatutario, para empleados públicos que desarrollen idénticas funciones.

- La naturaleza jurídica de los procesos de funcionarización es la de un sistema

de promoción interna de carácter horizontal [artículo 16.3.d) TR 5/2015], siendo

preciso, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda del

Estatuto Básico del Empleado Público, la previa aprobación de las bases reguladoras,

teniendo lugar con carácter voluntario y atendiendo a las pruebas por las cuales se

accedió a la categoría profesional, con plena cobertura en la citada Disposición

Transitoria.

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 427/2017 Página 8 de 15

- De la argumentación sostenida por la Gerencia se desprende que el principio de

libre acceso consagrado por el artículo 23.2 CE comportaría la imposible existencia

de procesos de promoción interna, que necesariamente implican la restricción a

personal que reúna unos determinados y concretos requisitos. La promoción interna

no solo se reconoce por el artículo 16.3 del TREBEP sino que además se convoca con

frecuencia por la Administración.

- La argumentación del acuerdo adoptado por el Consejo Rector incorpora una

reseña jurisprudencial en su apoyo que se estima inadecuada, por no referirse a los

procesos de funcionarización del personal laboral.

Por lo que se refiere a la segunda causa invocada por la Administración, se alega,

con mención a diversos dictámenes del Consejo de Estado y jurisprudencia del

Tribunal Supremo, acerca de la exigencia de que se trate de requisitos esenciales, lo

siguiente:

- Las Bases Específicas aprobadas por el Consejo Rector no son actos atributivos

de derechos o facultades que se adquieran en virtud del mismo.

- La reducción del temario no es determinante de la nulidad de pleno Derecho de

las Bases, pues no se trata de un acceso ex novo a la condición de funcionario y

encuentra apoyo en la normativa de aplicación, que se cita, señalando que en la

convocatoria se excluyeron los temas y materias que ya habían sido superados en la

convocatoria de personal laboral fijo.

- Los requisitos que han de considerarse esenciales y cuya carencia podría ser

determinantes de nulidad son: que se ostente la condición de personal laboral fijo de

la Gerencia municipal con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12

de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que se desempeñen funciones

propias de personal funcionario, que se encuentre en servicio activo y que se esté en

posesión de la titulación exigible. El interesado indica que cumple todos estos

requisitos.

2. El análisis de la adecuación a Derecho de la declaración de nulidad que se

propone exige considerar ante todo que la revisión de oficio de los actos

administrativos constituye un cauce excepcional y de carácter limitado, ya que

comporta que, sin mediar una decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver

sobre sus propios actos, dejándolos sin efecto. Por ello ha de ser necesariamente

objeto de una interpretación restrictiva.

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 9 de 15 DCC 427/2017

Ha de advertirse en este sentido, como tantas veces se ha señalado por este

Consejo Consultivo y por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la revisión de

oficio supone el ejercicio de una facultad exorbitante por parte de la Administración

para expulsar del ordenamiento jurídico actos firmes en vía administrativa que

adolecen de vicios especialmente graves, en cuya aplicación se ha de ser riguroso por

implicar un conflicto entre dos principios generales del derecho: el principio de

legalidad y el principio de seguridad jurídica. De aquí que no cualquier vicio jurídico

permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ella solo es posible cuando

concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de

los legalmente previstos, cuyos presupuestos no pueden entenderse de manera

amplia, sino restrictiva (Dictámenes de este Consejo 438 y 446/2016, de 27 de

diciembre, 23/2017, de 24 de enero, 43/2017, de 8 de febrero, 79/2017, de 15 de

marzo, entre los más recientes, que reiteran anteriores pronunciamientos de este

Organismo en el mismo sentido).

La declaración de nulidad ha de analizarse pues partiendo de este carácter

restrictivo de los motivos de nulidad, pues la revisión de oficio no es en modo alguno

un cauce para decidir cuestiones que debieran haber sido resueltas por las vías de

impugnación ordinarias.

Procede ahora analizar las concretas causas de nulidad sostenidas por la

Administración.

3. En cuanto a la causa de nulidad prevista en el art. 47.1.e) LPACAP, que recoge

en idénticos términos las previsiones del derogado art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, de

26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común, se refiere a los actos en los que se haya

obviado total y absolutamente el procedimiento establecido.

En relación con esta causa, ha señalado de forma reiterada la jurisprudencia del

Tribunal Supremo que el motivo de prescindir absolutamente del procedimiento

establecido no hace referencia a todos aquellos actos que sean dictados incurriendo

en un vicio procedimental ?actos que por regla general serán simplemente anulablessino

solo a aquellos cuya omisión haya tenido lugar con olvido total del

procedimiento legalmente establecido. Este olvido total y absoluto del

procedimiento establecido tampoco se identifica en todos los casos con la ausencia

de todo procedimiento, pues normalmente se produce un cierto iter procedimental,

por rudimentario que éste sea, en el actuar de los órganos administrativos. La

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 427/2017 Página 10 de 15

expresión legal hay que referirla pues no sólo al supuesto en que el acto se produce

sin la instrucción previa de procedimiento alguno, sino también a la omisión de los

trámites esenciales, integrantes de un procedimiento determinado, y a aquellos

casos en que la Administración ha observado un procedimiento total y absolutamente

distinto al concreto establecido en la Ley (SSTS de 21 de marzo de 1988, 29 de junio

de 1990, 31 de enero de 1992, 28 de diciembre de 1993, 15 de junio de 1994, 17 de

noviembre de 1998, 17 de marzo de 2000, entre otras).

En este caso, la argumentación de la Administración, si bien parte de la

invocación del art. 47.1.e) LPACAP, se centra sin embargo en la vulneración del art.

23.2 de la Constitución, al prever las Bases un procedimiento restringido para la

funcionarización del personal laboral que estima contrario al derecho de acceso a la

función pública en condiciones de igualdad.

No obstante, procede señalar que la causa de nulidad prevista en el citado

artículo se constriñe a la cuestión de si el acto administrativo afectado, en este caso

las Bases Específicas, se ha aprobado mediando una ausencia total y absoluta de

procedimiento. No afecta pues esta causa al contenido del acto. Así, la cuestión de

dilucidar si la Disposición Transitoria Segunda del Estatuto Básico del Empleado

Público da cobertura legal a procedimientos restringidos o limitados únicamente al

personal laboral fijo y si por ello se vulnera o no el art. 23 CE no es una cuestión

relativa al procedimiento de aprobación de las Bases, sino una cuestión de fondo.

Aquella causa de nulidad debe pues relacionarse, no con lo que pretende el acto

pretendidamente viciado de nulidad (la promoción del personal laboral), sino con el

acto mismo. Las Bases podrían no ajustarse a la legalidad o prever un procedimiento

contrario a las normas legales de aplicación, pero este vicio de nulidad del art.

47.1.e) no atañe a la legalidad del procedimiento que las Bases inician, sino, por el

contrario, al procedimiento que finaliza con ellas. Bajo esta causa pues habría que

determinarse que se prescindió total y absolutamente del procedimiento previsto

para que se procediera a la aprobación de tales Bases, cuestión sobre la que nada

dice la Propuesta de Resolución.

Sobre este extremo además, por medio del expediente en su día remitido a este

Consejo y en el que recayó el ya citado Dictamen 435/2015, se puede constatar que

sí se tramitó el correspondiente procedimiento que permitió alcanzar la aprobación

de estas Bases, pues constan los informes emitidos por el Gerente, la Dirección

Técnico Jurídica de la Gerencia Municipal de Urbanismo y la Dirección General de

Recursos Humanos del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, así como su

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 11 de 15 DCC 427/2017

aprobación por el Consejo Rector de la Gerencia. Se ha producido pues un iter

procedimental que impide considerar aplicable la referida causa de nulidad.

En definitiva, dada la inaplicación de la causa de nulidad prevista en el art.

47.1.e) LPACAP en los términos sustentados por la Propuesta de Resolución, procede

dictaminar desfavorablemente la pretendida declaración de nulidad por esta causa y,

en su consecuencia, la de los actos dictados en aplicación de las Bases Específicas

que nos ocupan.

4. Procede ahora analizar la segunda causa esgrimida en la Propuesta de

Resolución.

En relación con la causa de nulidad prevista en el art. 47.1.f) LPACAP, este

Consejo ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la misma en diversas ocasiones,

recientemente y por todos en nuestro Dictamen 243/2017, de 13 de julio, en el que

hemos señalado lo siguiente acerca del carácter ?esencial? de han de revestir los

requisitos a que se refiere la citada norma:

«Sobre qué ha de entenderse por requisitos esenciales en numerosos Dictámenes este

Consejo ha sostenido que la regla general en nuestro Derecho es que son anulables los actos

administrativos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico (art. 63.1

LRJAP-PAC, art. 48.1 LPACAP). La Administración, cuando estos actos anulables son

declarativos de derechos, puede pretender su anulación judicial si concurren los requisitos

del art. 103 LRJAP-PAC (ahora, art. 107 LPACAP).

Únicamente si el acto declarativo de derechos firme incurre en alguno de los graves

vicios tipificados antes en el art. 62.1 LRJAP-PAC (hoy, art. 47 LPACAP), la Administración

podrá declararlo nulo por sí misma a través del procedimiento de revisión de oficio (102.1

LRJAP-PAC, 106.1 LPACAP). Entre esos vicios graves el art. 62.1, f) LRJAP-PAC [art. 47.1, f)

LPACAP] incluye aquellos actos que atribuyen facultades o derechos sin que concurran los

requisitos esenciales para su adquisición.

Repárese en que el precepto no considera que basta la carencia de cualquier requisito,

sino que exige que éste debe ser esencial. Con esta exigencia se impide que se califique de

nulo a cualquier acto administrativo que contradiga el ordenamiento jurídico, sino sólo a

aquel que atribuya un derecho a una persona que carece manifiesta y flagrantemente de todo

presupuesto para el reconocimiento de ese derecho. Esta interpretación es concorde con el

resto de los supuestos de nulidad del art. 62.1 LRJAP-PAC (art. 47.1 LPACAP), que sólo

contemplan los actos que adolecen de los más graves vicios formales o substanciales (los que

lesionen Derechos Fundamentales, los dictados por órgano manifiestamente incompetente por

razón de la materia o del territorio, los de contenido imposible, los que sean constitutivos de

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 427/2017 Página 12 de 15

infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, los dictados prescindiendo de todo el

procedimiento legal o con violación de las reglas esenciales para la formación de la voluntad

de órganos colegiados). En los demás casos la calificación que corresponde al acto

administrativo contrario a la ley es la de acto anulable (art. 63.1 LRJAP-PAC, art. 48.1

LPACAP).

El art. 62.1,f) LRJAP-PAC [art. 47.1, f) LPACAP] obliga a distinguir entre ?requisitos

esenciales? y ?requisitos necesarios?. Si dentro de los primeros se incluyera cualquier

condición necesaria para la validez del acto declarativo de derechos, entonces entraría en la

categoría de nulidad radical del art. 62.1 LRJAP-PAC [art. 47.1, f) LPACAP] todo supuesto de

ilegalidad de un acto declarativo de derechos, en la medida en que dicha ilegalidad se funda

siempre en la ausencia de una de las condiciones o requisitos establecidos por el

Ordenamiento jurídico. Si se interpreta que todo acto administrativo declarativo de derechos

que incurre en cualquier ilegalidad es nulo de pleno derecho, entonces a dichos actos no les

serían aplicables los arts. 63 y 103 LRJAP-PAC (arts. 48 y 107 LPACAP), lo cual es un absurdo

porque contradice el tenor literal del art. 103 LRJAP-PAC (art. 107 LPACAP), que refiere

expresamente su regulación y el régimen del art. 63 LRJAP-PAC (art. 48 LPACAP) a los actos

declarativos de derechos. Además, de optarse contra legem por la interpretación que se

rechaza, se lesionaría el principio constitucional de seguridad jurídica que garantiza el art.

9.3 de la Constitución; dado que, según los arts. 102.1 y 118.3 LRJAP-PAC (arts. 106.1 y 125.3

LPACAP), en cualquier momento, es decir, sin limitación de plazo alguna, se puede proceder

a la revisión de los actos nulos.

En resumen, el 62.1,f) LRJAP-PAC [art. 47.1, f) LPACAP] debe ser interpretado

restrictivamente, porque la equiparación de requisito esencial a cualquier requisito necesario

aniquila la distinción legal de causas de nulidad y de anulabilidad y el sistema legal de

recursos con interposición sometida a plazo.

Por todas estas razones debe reservarse la expresión ?requisitos esenciales? para

aquellos vicios de legalidad en que el acto carece, no de cualquier requisito legal, sino de

aquellos que le son realmente inherentes y le otorgan su configuración propia, con lo que su

ausencia afecta a la finalidad perseguida por la norma infringida; de modo que el acto en

cuestión tiene efectos radicalmente contrarios a los queridos por dicha norma».

En el presente caso, por lo que se refiere a las Bases Específicas, las mismas, por

su propia naturaleza y finalidad, no constituyen «actos declarativos de derechos» que

posibilitan la aplicación del art. 47.1.f). Las Bases sólo generan para los interesados

la expectativa de pasar a ostentar la condición de funcionario, en caso de superación

del concurso-oposición, por lo que ningún Derecho se ha adquirido por su sola

aprobación.

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 13 de 15 DCC 427/2017

Esto mismo es aplicable por lo que se refiere a los actos dictados por el tribunal

de selección, ya que se trata de un proceso no concluido debido a la suspensión

acordada en su momento, por lo que hasta que éste no haya finalizado no cabría

considerar que se ha producido la adquisición de un derecho susceptible de ser

declarado nulo por la causa que ahora nos ocupa.

Cabe también considerar que aún en el hipotético supuesto de que sostuviéramos

la posibilidad de aplicación de esta causa, no se apreciaría por el motivo en que la

sustenta la Propuesta de resolución, esto es, la reducción del temario que operó las

Bases.

La Propuesta aduce que las mismas vulneran lo dispuesto en el art. 8 del Real

Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establece las Reglas Básicas y

Programas Mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los

funcionarios de la Administración local, que establece un número mínimo de 60

temas para el ingreso en la subescala del grupo B, resultando que las Bases

Específicas aprobadas sólo contempla un total de 28 temas. Esta reducción, se

añade, también afecta a la distribución de contenidos mínimos, así como al número

de temas entre materias comunes y específicas, al fijar la norma que las materias

comunes constituirán al menos una quinta parte del contenido, lo que supone 12

temas, siendo las cuatro quintas partes restantes el contenido específico, es decir, 48

temas y no los 16 que figuran en el temario anexo a las Bases.

El Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas

básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección

de los funcionarios de Administración Local, establece en su art. 8 las materias

comunes y específicas, así como el número mínimo de temas. Ahora bien, se trata

ésta de una previsión que está contemplada con carácter general para el acceso a la

función pública, lo que no es propiamente el presente caso, pues las Bases se

refieren a determinado personal que ya forma parte de la Administración pública en

su calidad de personal laboral fijo y quienes para alcanzar esta condición ya

superaron el correspondiente proceso selectivo. Como ha señalado la Sentencia del

Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1998, no cabe entender equiparadas la

situación de los aspirantes a las plazas reservadas para promoción interna y la de los

aspirantes por el sistema de acceso libre, lo que permite entender que existen

motivos objetivos y razonables para eximir a los aspirantes de determinados

contenidos y número de temas. Esto es lo que justifica que, en el ámbito de la

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

Consejo Consultivo de Canarias http://www.consultivodecanarias.org/

DCC 427/2017 Página 14 de 15

Administración del Estado, el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se

aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la

Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción

Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado,

establezca en su art. 77 y referido a la promoción interna vertical, que en las

convocatorias podrá establecerse la exención de las pruebas sobre aquellas materias

cuyo conocimiento se haya acreditado suficientemente en las de ingreso al Cuerpo o

Escala de origen y, para la promoción interna horizontal, en su art. 80.3, al disponer

que deberá establecerse la exención de las pruebas encaminadas a acreditar los

conocimientos ya exigidos para el acceso al Cuerpo o Escala de origen.

Del mismo modo, el art. 29.4 de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función

Pública Canaria, si bien en redacción posterior a la aprobación de estas Bases,

establece la exención o reducción de temas en los casos de promoción interna

horizontal y vertical.

Ello a su vez permite plantear si este requisito que se declara incumplido reviste

el carácter «esencial» que permite entender nulo el acto por las causa prevista en el

art. 47.1.e) LPACAP. Como ya hemos señalado antes, no cualquier requisito exigido

por la norma de aplicación reviste tal carácter, sino, en definitiva, únicamente

tendrán tal consideración aquellos que integran la estructura definitoria del acto. En

este caso, además de la necesidad de estar en posesión de la titulación exigible,

tales requisitos serían que se ostente la condición de personal laboral fijo de la

Gerencia municipal con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de

abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y que se desempeñen funciones

propias de personal funcionario, pues son los presupuestos que conforme a la citada

norma habilitan para participar en este proceso. El mayor o menor número de temas

incluidos en las Bases de la convocatoria no es un requisito inherente al acto, no le

otorga su configuración propia ni su ausencia afecta a la finalidad perseguida por la

norma infringida, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia ya citada, no reviste

carácter esencial y, por ende, no resulta de aplicación la causa de nulidad del art.

47.1.f) LPACAP.

C O N C L U S I Ó N

Por las razones expresadas en el Fundamento III, se dictamina

desfavorablemente la declaración de nulidad de las Bases que habrán de regir el

proceso de funcionarización de las plazas del personal laboral pertenecientes a la

[Link]

http://www.consultivodecanarias.org/

http://www.consultivodecanarias.org/ Consejo Consultivo de Canarias

Página 15 de 15 DCC 427/2017

categoría profesional de Ingeniero Técnico Industrial perteneciente a la plantilla del

personal laboral de la Gerencia Municipal de Urbanismo, a los efectos de su

integración en la Escala de Administración Especial, Subescala Técnica, Grupo A,

Subgrupo A2 de titulación, del personal funcionario al servicio de la Gerencia, así

como de los actos dictados por el tribunal de selección en aplicación de las mismas.