Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 407/2017 de 30 de octubre de 2017

Cuestión

Indemnización por Daños Sanitarios

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Orden resolutoria del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por (..), por daños ocasionados como consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario.

Contestacion

Numero Expediente: 385/2017

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Belda Quintana

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 4 0 7 / 2 0 1 7

(Sección 2ª)

La Laguna, a 30 de octubre de 2017.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Orden resolutoria del procedimiento de

responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización

formulada por (...), por daños ocasionados como consecuencia del

funcionamiento del servicio público sanitario (EXP. 385/2017 IDS)*.

F U N D A M E N T O S

I

El objeto del presente dictamen, solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de

Sanidad, es una Propuesta de Resolución de un procedimiento de responsabilidad

patrimonial de un organismo autónomo de la Administración autonómica. La solicitud

de dictamen, de 2 de octubre de 2017, ha tenido entrada en este Consejo Consultivo

el 3 de octubre de 2017.

La competencia del órgano solicitante y de este Consejo, así como la

preceptividad del dictamen se derivan de la naturaleza de esta propuesta, según los

arts. 12.3 y 11.1.D).e) de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de

Canarias, en relación, el primer precepto, con el art. 142.3 de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), la cual es aplicable, en virtud de

la disposición transitoria tercera, letra a), en relación con la disposición derogatoria

2, a) y la disposición final séptima, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), ya

que el presente procedimiento se inició antes de la entrada en vigor de esta última

Ley.

* Ponente: Sr. Belda Quintana.

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Resulta igualmente aplicable el Reglamento de los Procedimientos de las

Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RPAPRP),

aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en virtud de lo establecido

en la disposición transitoria tercera, a), en relación con la disposición derogatoria 2,

d) y la disposición final séptima de la LPACAP.

Asimismo, también son aplicables la Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación

Sanitaria de Canarias y la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la

Autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y

documentación clínica.

II

1. En el presente expediente se cumple el requisito del interés legítimo, y, por

ende, del derecho a reclamar de (...), al haber sufrido en su persona el daño por el

que reclama [art. 31.1.a) LRJAP-PAC].

2. En cuanto a la competencia para tramitar y resolver el procedimiento,

corresponde a la Administración autonómica, actuando mediante el mencionado

Servicio, titular de la prestación del servicio público a cuyo funcionamiento se

vincula el daño.

3. El órgano competente para instruir y proponer la resolución que ponga fin al

procedimiento es la Secretaría General del Servicio Canario de Salud, de conformidad

con el art. 15.1 del Decreto 212/1991, de 11 de septiembre, de Organización de los

Departamentos de la Administración Autonómica, en relación con los arts. 10.3 y 15.1

del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de

Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud.

4. La resolución de la reclamación es competencia del Director del citado

Servicio Canario de la Salud, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 60.1.n) de la Ley

11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias, añadido por la Ley

4/2001, de 6 de julio, de Medidas Tributarias, Financieras, de Organización y

Relativas al Personal de la Administración Pública de Canarias.

5. Asimismo, se presentó la reclamación dentro del plazo para reclamar

establecido en los arts. 142.5 LRJAP-PAC y 4.2 RPAPRP, pues la interesada interpuso

aquel escrito el 3 de diciembre de 2013, en relación con un daño cuya determinación

se produjo 9 de junio de 2014, tal y como veremos.

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III

El objeto de la reclamación que nos ocupa, según el escrito de la interesada,

viene dado por los siguientes hechos:

«Primero.- Que con fecha 24 de agosto de 2011, se realizó una intervención en el

Hospital Universitario de Canarias (...) consistente en fasciectomía parcial palmar.

Segundo.- Que como consecuencia de la referida operación he sufrido como consecuencia

de la misma pérdida de sensibilidad en el pie (...). Ante esta situación que presentaba la

operación el médico de cabecera recomienda que acuda al centro hospitalario a consulta con

la cirujana que realizó la operación.

Tercero.- Que en octubre del año 2011 acudo a consulta con la cirujana, refiriéndole los

problemas de la pérdida de sensibilidad y problemas para caminar, siendo consciente la

doctora conforme expresó en la consulta del error que se había cometido en la operación, al

haber dañado el nervio. Por ello se ordena por la profesional médica una resonancia

magnética para comprobar el estado del nervio.

Cuarto.- Que desde octubre de 2011 no he tenido consulta con la cirujana que realizó la

operación, siendo sustituida por otros profesionales médicos que no han dado solución al daño

ocasionado en el nervio, recibiendo una atención deficitaria».

La reclamante alega sufrir daños, como consecuencia de la intervención

quirúrgica, que han mermado su calidad de vida, consistentes en serios problemas

para caminar, conciliar y mantener el sueño por hormigueos en la planta del pie y

pérdidas de equilibrio.

Se solicita indemnización que se cuantifica en 51.983 euros.

IV

1. En cuanto a la tramitación del procedimiento, si bien no se ha incurrido en

irregularidades formales que obsten a un dictamen de fondo, se ha sobrepasado

ampliamente el plazo máximo para resolver, que es de seis meses conforme al art.

13.3 RPAPRP. No obstante, aun fuera de plazo, y sin perjuicio de los efectos

administrativos y en su caso económicos que ello pueda comportar, la Administración

debe resolver expresamente (arts. 42.1 y 7, 43 y 141.3 LRJAP-PAC).

2. Constan en este procedimiento las siguientes actuaciones:

- El 27 de diciembre de 2013 se identifica el procedimiento y se insta a la

interesada a mejorar su solicitud mediante la aportación de determinada

documentación, de lo que recibe notificación el 7 de enero de 2014, viniendo a

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cumplimentar este trámite el 9 de enero de 2014. En este momento cuantifica la

indemnización en 29.040 euros.

- Por Resolución de 15 de enero de 2014, de la Secretaría General del Servicio

Canario de la Salud, se admite a trámite la reclamación de la interesada, de lo que

es notificada aquélla, tras intentos infructuosos por correo, mediante publicación de

anuncio en el BOC nº 130, de 13 de febrero de 2014.

- El 22 de enero de 2014 se solicita informe al Servicio de Inspección y

Prestaciones (SIP), tanto sobre la eventual prescripción de la acción para reclamar,

como sobre el fondo del asunto. Tal informe se emite el 25 de abril de 2016, sin que

se haga referencia al momento de determinación del daño.

- A los efectos de dictar acuerdo probatorio, el 16 de enero de 2014 se insta a la

reclamante a proponer los medios de prueba de los que desee valerse. Tras recibir

aquélla notificación el 7 de marzo de 2014, con fecha 20 de marzo de 2014 solicita

como medios probatorios, que se incorporen su historia clínica, se emita informe por

los servicios médicos, así como que se practique prueba testifical por declaración de

médico que realizó la intervención quirúrgica.

- El 12 de mayo de 2016 se presenta escrito por la reclamante solicitando

información acerca del estado de tramitación del procedimiento e instando el

impulso del mismo.

- El 13 de mayo de 2016 se insta a la reclamante a aportar pliego de preguntas a

realizar al testigo, constando la notificación recibida el 26 de mayo de 2016. Ello se

vendrá a aportar el 1 de junio de 2016.

- El 3 de junio de 2016 se solicita informe complementario al Servicio de

Inspección y Prestaciones (SIP), acerca de la fecha de la determinación de la curación

o alcance de las secuelas. Tal informe, que se emite el 16 de junio de 2016 hace

constar que la determinación del alcance de las secuelas se produjo el 9 de junio de

2014.

- El 21 de junio de 2016 se dicta acuerdo probatorio, que se notifica a la

reclamante el 30 de junio de 2016, en el que se admiten las pruebas documentales

propuestas, así como la testifical, abriendo un plazo para su realización.

- El 22 de junio de 2016 se requiere al HUC para que realice la prueba testifical,

informándose por aquél, por medio del Director de Recursos Humanos, que el médico

que realizó la intervención que nos ocupa se encuentra en excedencia voluntaria. Si

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bien, no es informada la interesada de ello antes del trámite de audiencia, pues se

informa el 23 de junio de 2017.

- Tras conferirse a la interesada trámite de audiencia, ésta presenta escrito de

alegaciones el 3 de mayo de 2017. En este momento cuantifica el daño en 51.983

euros, si bien plantea la posibilidad de alcanzar un acuerdo indemnizatorio con la

Administración, reduciendo en un 40% aquella cuantía.

- Es con posterioridad, el 23 de junio de 2017, cuando se informa a la reclamante

de la imposibilidad de realizar la prueba testifical solicitada, lo que debió haberse

informado antes del trámite de audiencia a los efectos oportunos. De ello recibe

notificación el 7 de julio de 2017.

- El 18 de agosto de 2017 se emite Propuesta de Resolución desestimatoria de la

pretensión de la reclamante, y en el mismo sentido consta borrador de Resolución del

Director del Servicio Canario de la Salud, sin fecha, que es informado favorablemente

por el Servicio Jurídico el 13 de septiembre de 2017, dictándose el 27 de septiembre

de 2017 Propuesta de Resolución definitiva.

- Previamente, y afectos de la preceptividad o no del dictamen de este Consejo

Consultivo, el 19 de septiembre de 2017 se instó a la interesada a cuantificar su

reclamación, haciéndolo mediante escrito presentado 26 de septiembre de 2017, que

se cuantifica en 51.983 euros.

V

1. Como se ha indicado, la Propuesta de Resolución desestima la pretensión de la

reclamante con fundamento en los informes recabados en la tramitación del

procedimiento, de los que se infiere que corroboran la adecuación de la asistencia

dispensada a la reclamante a la lex artis: 1) la intervención quirúrgica estaba

debidamente indicada; 2) fue correctamente realizada; 3) la complicación sufrida no

fue una complicación de la intervención quirúrgica, pero, en todo caso, estaba

contemplada en el consentimiento informado.

1) En relación con el primer aspecto de la reclamación, la necesidad y

adecuación a la lex artis de la intervención quirúrgica, señala el informe del SIP, de

25 de abril de 2016, que la intervención quirúrgica estaba indicada en el caso de la

reclamante por ser alérgica a los AINES, dado el dolor que le producía la fascitis

plantar que padecía.

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Así, tras explicar este informe que la fascia plantar es una banda muy gruesa de

tejido que sostiene los huesos de la parte inferior del pie, banda que puede

inflamarse y causar dolor, dificultando el caminar (fascitis plantar), informa que el

tratamiento médico consiste en analgésicos y antiinflamatorios, lo que es casi

siempre efectivo al administrarse durante un determinado periodo de tiempo (casi

siempre mejora a los nueve meses).

Pues bien, en el caso de la reclamante, consta en sus antecedentes clínicos que

es alérgica a los antiinflamatorios no esteroideos (AINES), y no podía consumir

ibuprofeno. Por tanto, no cabiendo tratamiento farmacológico, se intenta

rehabilitación y fisioterapia, constando en su historia clínica de Atención Primaria

interconsulta con el Servicio de Rehabilitación el 17 de enero de 2011 (folio nº 84 del

expediente).

Se informa, por otra parte, por el SIP, que algunos tratamientos incluyen

inyección de corticoides, que puede provocar alivio duradero, si bien es muy

dolorosa. Casi todos los pacientes mejoran transcurrido un año a partir del inicio del

tratamiento, pero el mismo no es totalmente efectivo, sobre todo si se es alérgico a

los AINES, siendo necesario entonces optar por la cirugía con el fin de liberar la fascia

tensa e inflamada, como ocurrió en el caso de la reclamante.

Así pues, la decisión de la realización de la intervención quirúrgica fue la

adecuada, ajustada a la clínica que presentaba la paciente en aquel momento.

2) En lo que respecta a la correcta realización de la cirugía, el informe del SIP

fundamenta adecuadamente la corrección de la prueba en el caso concreto que nos

ocupa.

Así, consta en la historia clínica de la reclamante (folio nº 257 del expediente)

que la intervención quirúrgica transcurrió sin incidencias, y que, asimismo, el

postoperatorio inmediato también fue favorable (folio nº 264 del expediente).

Por ello, amén de no haberse seccionado el nervio plantar, como afirma la

reclamante, su lesión, que no sección, no es consecuencia de una defectuosa

realización de la intervención quirúrgica.

El informe del Jefe de Servicio de COT, emitido el 19 de octubre de 2015, indica

que aunque la pérdida de sensibilidad del pie de la paciente es secundaria al proceso

quirúrgico, no se ha producido sección de ningún nervio. Así afirma: «ninguna prueba

de las realizadas (...) ha podido confirmar una sección del nervio ni un neuroma de

amputación de nervio alguno».

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Éste señala que la propia cicatriz puede englobar al nervio de forma secundaria,

pudiéndose observar en la historia clínica que con fecha 15 de octubre de 2012 se

informa del resultado de RMN acerca de la existencia de lesión cicatricial de fascia

plantar (folio nº 254 del expediente). Asimismo, en RMN de 9 de junio de 2014, se

indica que existe fibrosis causante de la neuropatía plantar.

Por su parte, en el informe emitido el 14 de octubre de 2015 por el Jefe del

Servicio de Neurología del HUC, se indica que, según la doctora (...), dadas las

pruebas realizadas, se concluyó (informe de 29 de abril de 2013) «que la lesión del

nervio plantar es postquirúrgica, que está en fase de secuela y que la recuperación

completa, tras casi dos años, es difícil».

Las pruebas realizadas a las que se alude son, entre otras:

- ENG-EMG, realizado el 30 de enero de 2012. Se observa un estudio

neurofisiológico sin anomalías significativas, que sugiere una neuritis del nervio

plantar lateral ya que la conducción sensitiva está conservada (folio nº 249 del

expediente).

- ENG-EMG, realizado el 11 de junio de 2013. Se indica ausencia de respuesta

sensitiva distal en ramas terminales del tibial posterior medial y lateral en el

momento de la exploración, si bien la respuesta motora a abductor hallucis está

conservada (folio nº 247 del expediente).

De ello infiere el SIP que si la rama sensitiva del nervio plantar quedó afectada,

pero la respuesta motora permanece conservada, es que no hay sección del nervio,

pues de haber sido éste el daño, tanto la función sensitiva (en un principio

conservada) como la función motora, estarían afectadas.

El informe del SIP entiende que, dado que la neuritis del nervio plantar comenzó

a los 7 días desde la intervención quirúrgica, se puede deducir que si el nervio no

está seccionado y conduce con normalidad, dicha neuritis no se debería a la acción

quirúrgica, sino al proceso posterior de inflamación y cicatrización, quizá

exacerbada, que englobaría al nervio plantar y que crearía la fibrosis que detectó la

RMH de 9 de junio de 2014, afectando únicamente a la conducción sensitiva del

nervio plantar y no a su conducción motora (folio nº 59 del expediente).

3) En todo caso, la complicación que sufrió la reclamante estaba contemplada en

el consentimiento informado firmado por la paciente, por lo que, no siendo un daño

antijurídico, debe ser soportado por ella.

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Así, consta en el consentimiento informado, firmado por la paciente el 24 de

agosto de 2011, por una parte, una asunción de carácter general por parte de la

paciente, por no ser la medicina una ciencia exacta. En su punto 2 consta: «se me ha

avisado que aunque se espera obtener un buen resultado, este no puede

garantizarse, ya que la aparición de complicaciones no puede preverse». Y,

posteriormente: «la práctica de la medicina y la cirugía no es una ciencia exacta, y

reconozco que no se me han dado garantías en lo referente a los resultados de la

operación».

Y, por otra parte, en particular, respecto de la propia cirugía a la que se sometía,

consintió la paciente en los riesgos que, finalmente, padecería:

En este sentido, en el punto 5, relativo a las complicaciones más frecuentes de

esta cirugía, se señala:

«d): Lesión de nervios que pueden condicionar secuelas sensitivas o motoras

permanente.

(...)

i) A veces quedan molestias residuales que pueden requerir tratamiento ortopédico y/o

médico y en alguna ocasión una segunda intervención».

Ello ha ocurrido en el caso que nos ocupa, pues la paciente ha sufrido una lesión

(que no sección) del nervio plantar, que ha determinado la existencia de molestias

que han requerido una intervención posterior, consistente en ?neurolisis del tibial

posterior?, para cuya realización está la reclamante en lista de espera.

Asimismo, consta en consulta de neurología de 17 de diciembre de 2014, que la

paciente está más controlada por la medicación de Gabapentina (900 mg/noche).

2. De lo actuado resulta, pues, que en la paciente se concretó una de las

posibles complicaciones de la cirugía practicada, pero no ha quedado constancia en

el expediente de que fuera debido a una mala praxis por parte de los facultativos.

Estas complicaciones además han sido solventadas adecuadamente, estando en lista

de espera la afectada para una intervención posterior. La cirugía practicada, además,

era la pertinente ante la patología sufrida por la reclamante.

Por otra parte, dándose cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 8 y 10 de la Ley

41/2002, la paciente suscribió el pertinente documento de consentimiento informado

en relación con la citada intervención, en la que consta como riesgos posibles, entre

otros, «lesión de nervios que pueden condicionar secuelas sensitivas o motoras

permanente», así como que «a veces quedan molestias residuales que pueden

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requerir tratamiento ortopédico y/o médico y en alguna ocasión una segunda

intervención», por lo que conocía las complicaciones que podían producirse a pesar

de que el acto médico fuera correctamente realizado y que fueron, por tanto,

asumidas por ella.

Pues bien, en relación con el consentimiento informado, este Consejo Consultivo

ha manifestado reiteradamente (Dictámenes 76/2015, de 3 de marzo, 230/2015, de

25 de junio, 281/2015, de 22 de julio, y 42/2016, de 18 de febrero, entre otros

muchos), siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, que el

consentimiento informado constituye uno de los títulos jurídicos que obliga al

paciente a soportar que un acto médico correcto no haya alcanzado todos los

objetivos terapéuticos que perseguía y el deber de soportar que no se alcance un

éxito terapéutico completo resulta de la asunción voluntaria de ese riesgo, por lo

que, de concretarse este, la lesión no revestiría el carácter de antijurídica.

En consecuencia, se considera que a la paciente se le dispensó una asistencia

sanitaria adecuada por parte del Servicio Canario de la Salud. No se aprecia en esta

asistencia infracción alguna de la lex artis, pues como de forma constante ha

resaltado la jurisprudencia, la obligación de los servicios sanitarios es una obligación

de medios, de tal forma que se han de poner a disposición de los pacientes todos los

medios diagnósticos y de tratamiento necesarios a la vista de los síntomas que los

pacientes refieren (SSTS de 24 de septiembre de 2004, 23 de septiembre de 2009, 29

de junio de 2011 y 11 de abril de 2014, entre otras muchas). Esto ha acontecido

efectivamente en el presente caso, pues se utilizaron en su caso las técnicas

quirúrgicas y los tratamientos adecuados ante la patología inicialmente padecida, así

como en orden a solventar las complicaciones detectadas. Asimismo, la paciente

recibió la debida información sobre los riesgos de la intervención, que fueron

conocidos y asumidos por ella en el momento en que manifestó su consentimiento a

la intervención, por lo que también desde esta perspectiva la asistencia sanitaria

puede considerarse ajustada a la lex artis.

Se ha de concluir por ello en la inexistencia de nexo causal entre las lesiones

alegadas y la actuación de la Administración sanitaria y, en su consecuencia, en la

desestimación de la pretensión resarcitoria.

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C O N C L U S I Ó N

La Propuesta Resolución es conforme a Derecho, debiendo desestimarse la

reclamación de la interesada.