Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 369/2021 de 08 de julio de 2021

Cuestión

Indemnización por Daños Sanitarios

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por (..), por daños ocasionados como consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario.

Contestacion

Numero Expediente: 148/2021

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Belda Quintana

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 3 6 9 / 2 0 2 1

(Sección 2.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 8 de julio de 2021.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización

formulada por (...), por daños ocasionados como consecuencia del

funcionamiento del servicio público sanitario (EXP. 148/2021 IDS)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El presente Dictamen, solicitado por el Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno

de Canarias mediante oficio de 12 de marzo de 2021, con registro de entrada en este

Consejo el mismo día, tiene por objeto examinar la adecuación jurídica de la

propuesta de resolución formulada por la Secretaría General del Servicio Canario de

la Salud, como consecuencia de la presentación de una reclamación en materia de

responsabilidad patrimonial extracontractual derivada del funcionamiento del

servicio público sanitario.

2. El reclamante solicita una indemnización de 31.092,39 euros. Esta cuantía

determina la preceptividad del dictamen, la competencia del Consejo Consultivo de

Canarias para emitirlo, y la legitimación del Sr. Consejero para solicitarlo, según los

arts. 11.1.D.e) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de

Canarias (LCCC), en relación con el art. 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante,

LPACAP).

3. En el análisis a efectuar de la propuesta de resolución formulada, resultan de

aplicación la citada LPACAP; la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico

del Sector Público; la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; la Ley

onente: Sr. Belda Quintana. * P

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11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias y la Ley 41/2002, de 14

de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y

obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica.

4. El órgano competente para instruir y resolver este procedimiento es la

Dirección del Servicio Canario de la Salud, de acuerdo con lo dispuesto en el art.

60.1, apartado n) de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de

Canarias.

No obstante, en virtud de la Resolución de 23 de diciembre de 2014 (B.O.C., n.º

4, de 8 de enero de 2015) de la Dirección del Servicio Canario de la Salud, se delega

en la Secretaría General del Servicio Canario de la Salud la competencia para incoar

y tramitar los expedientes de responsabilidad patrimonial que se deriven de la

asistencia sanitaria prestada por el Servicio Canario de la Salud.

5. Se cumple el requisito de legitimación activa, teniendo el reclamante la

condición de interesado al haber sufrido determinados daños (daño corporal,

secuelas, perjuicio personal particular y daño moral) por los que reclama [art. 4.1,

letra a) LPACAP].

Por otro lado, corresponde al Servicio Canario de la Salud la legitimación pasiva,

al ser titular de la prestación del servicio público a cuyo funcionamiento se vincula el

daño.

6. Asimismo, se cumple el requisito de no extemporaneidad de la reclamación

(art. 67 LPACAP), pues se presenta la reclamación el 9 de diciembre de 2019 respecto

a un hecho lesivo producido el 21 de enero del mismo año.

7. Sobre este mismo asunto ya se emitió por este Consejo el Dictamen 416/2020,

de 16 de octubre, en el que se concluyó que la Propuesta de Resolución no era

conforme a Derecho, pues ante la no aceptación por el interesado de la propuesta de

terminación convencional, en lo referente a su cuantía indemnizatoria, debía

retrotraerse el procedimiento y volverse al procedimiento general, suspendido con

anterioridad, abandonándose el procedimiento simplificado y practicándose los

sucesivos trámites de este procedimiento ordinario o general.

II

1. El reclamante promueve la incoación de un procedimiento de responsabilidad

patrimonial, para el reconocimiento del derecho a una indemnización por los daños y

perjuicios causados, presuntamente, por el funcionamiento del Servicio Canario de la

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Salud, con ocasión de la asistencia sanitaria que le fue prestada el día 21 de enero de

2019 en el Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria (HUNSC).

A este respecto, el perjudicado fundamenta su pretensión indemnizatoria -tal y

como se extrae de su escrito de reclamación inicial- en los siguientes antecedentes

fácticos:

«Que en fecha 21 de enero de 2019 acudo al Servicio Canario de Salud, Complejo

Hospitalario Universitario Nuestra Señora de La Candelaria, ingresando en la planta o piso 9,

habitación 904, para cirugía el día 22. Llega estable, afebril, realizada valoración por

patrones. Preoperatorio completo, precisa medidas.

Al día siguiente, después de subir de quirófano sin ser intervenido, debido a la

perforación anal causada en la colocación del enema, ingresa en la habitación 2278. En

informe de cuidados de enfermería consta: ?El paciente ingresa para realización de RTU

próstata, no pudiendo ser intervenido por absceso escrotal en el preoperatorio?.

En informe del Servicio de Urología de 29 de enero de 2019 se recoge: Previo al

comienzo de la RTU prostática el paciente refiere dolor anal y sangrado en heces desde ayer

por la noche tras colocación de edema (sic) rectal. Se realiza tacto rectal y se explora al

paciente y se avisa al busca de CGD.? Valorado por servicio de cirugía general y digestiva

realizan retoscopia (sic) con hallazgo de: ?Área equimótica a nivel 2 cm del margen anal a las

9h con disección submucosa de 8 a l0h, de 2 a 4 cms del margen anal. Microperforación en

canal anal?.

En listado de notas de enfermería de fecha 22 de enero de 2019, 16:05 horas, recoge:

?Paciente que ingresa para RTU de próstata. Al colocar al paciente en posición de litotomía

se objetiva inflamación a nivel escrotal y de nalga derecha, se habla con el paciente quien

indica que anoche al administrarle el enema casen siente dolor, corrigen el ángulo del enema

y lo introducen. Posteriormente el paciente sintió dolor y tuvo defecación con sangre. Se

avisa a CGD de guardia quien confirma perforación rectal en cara anterior hacia pared

lateral derecha y se decide inicialmente manejo mediante drenaje subcutáneo previa

información del paciente?.

El día 26 de abril de 2019 consta informe sucesiva URO: ?Acude a control perforación

rectal pre quirúrgica en probable relación con enema casen por lo que no pudo realizarse

RTU-P.? En fecha 5 de mayo vuelvo a acudir al médico de familia por dolor agudo, y se me

administra tratamiento IM s/p del mismo en cuadrante superior externo de glúteo derecho.

El error ha causado daños y perjuicios lesivos, de los que no se ha determinado el

alcance de las secuelas, y de los que aún no he obtenido la curación».

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2. El perjudicado formula reclamación de responsabilidad patrimonial al

entender que « (...) existe una relación de causa efecto entre la actividad administrativa y

el resultado dañoso, debido al error en el manejo y tratamiento en la colocación del enema».

De esta manera, «al darse una relación inequívoca de causa-efecto entre el anormal

funcionamiento del servicio público, Servicio Canario de Salud, y los daños producidos,

resulta forzoso concluir en la existencia de una responsabilidad de esa Administración,

dándose, además, el resto de requisitos que determinan la responsabilidad patrimonial de

las Administraciones Públicas (...) ».

3. Por todo lo indicado anteriormente, el reclamante solicita el resarcimiento de

los daños y perjuicios que le han sido irrogados como consecuencia de la incorrecta

administración de un enema preoperatorio el día 21 de enero de 2019 en el HUNSC.

El perjudicado no fija inicialmente la cuantía reclamada en concepto de

indemnización [« (...) pues no se ha determinado el alcance de las secuelas, por los

daños y perjuicios sufridos que están plenamente justificados en el cuerpo de este

escrito» -folio 7-]; sin embargo, mediante escrito de alegaciones de 11 de agosto de

2020 -y de acuerdo al baremo de indemnizaciones por accidente de tráfico regulado

en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre-, que reitera en escrito de 13 de noviembre

de 2020, señala que la indemnización pretendida asciende a un importe total de

31.092,39 euros.

III

1. En cuanto a la tramitación del procedimiento de reclamación patrimonial,

constan practicadas las siguientes actuaciones:

- Mediante escrito con registro de entrada el día 9 de diciembre de 2019, (...)

promueve la iniciación de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, para el

reconocimiento del derecho a una indemnización por los daños y perjuicios causados,

supuestamente, por el funcionamiento del Servicio Canario de la Salud, con ocasión

de la asistencia sanitaria que le fue prestada el día 21 de enero de 2019 en el

Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria.

- Con fecha 12 de diciembre de 2019, se requiere al reclamante al objeto de que

mejore la reclamación formulada. Dicho requerimiento es atendido por el interesado

mediante la presentación de escrito con registro de entrada el día 9 de enero de

2020.

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- Mediante Resolución de 13 de diciembre de 2019 de la Secretaría General del

Servicio Canario de la Salud se admite a trámite la reclamación formulada; siendo

convenientemente notificada al interesado.

- Con fecha 13 de diciembre de 2019 se solicita la emisión de informe al Servicio

de Inspección y Prestaciones (en adelante, SIP); que es finalmente evacuado el día 20

de julio de 2020 previos informes de los servicios que atendieron al reclamante,

reconociendo la existencia de vulneración de la «lex artis ad hoc» en la asistencia

sanitaria dispensada al señor (...).

- Mediante resolución de 27 de julio de 2020, de la Secretaría General del

Servicio Canario de la Salud, se acuerda la suspensión del procedimiento general y el

inicio del procedimiento simplificado, proponiendo al reclamante la terminación

convencional del procedimiento mediante la suscripción de un acuerdo

indemnizatorio que, por importe de 10.331,09 euros, se somete a la conformidad del

interesado.

- Mediante escrito de 11 de agosto de 2020, el interesado manifiesta su intención

de proceder a la terminación convencional del procedimiento administrativo, si bien

muestra su disconformidad con los conceptos y la cuantía indemnizatoria propuesta

por la Administración sanitaria.

- No se evacua el informe preceptivo de los Servicios Jurídicos del Gobierno de

Canarias, al tratarse de una reclamación por responsabilidad patrimonial en la que se

suscitan cuestiones de Derecho previamente resueltas en anteriores reclamaciones ya

informadas por el Servicio Jurídico ex art. 20, letra j) del Decreto Territorial

19/1992, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y

Funcionamiento del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.

- Con fecha 1 de septiembre de 2020 se emite una primera Propuesta de

Resolución de la Secretaría General del Servicio Canario de la Salud por la que se

estima parcialmente la reclamación, al concurrir los requisitos necesarios para

declarar la responsabilidad patrimonial del Servicio Canario de la Salud;

reconociendo al perjudicado una indemnización por importe total de 10.331,09

euros.

- La citada Propuesta de Resolución es sometida a Dictamen de este Organismo y

con fecha 16 de octubre de 2020, se emite el ya referido Dictamen 416/2020, en el

que se señala que la propuesta de resolución de la Secretaría General del Servicio

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Canario de la Salud, por la que se estima parcialmente la reclamación de

responsabilidad patrimonial planteada por (...) no es conforme a Derecho,

debiéndose retrotraer las actuaciones a los fines indicados en su Fundamento IV: «

(...) a la vista de las circunstancias descritas anteriormente, procede que, levantándose la

suspensión del procedimiento general y abandonando el procedimiento simplificado, se

continúe con la tramitación general u ordinaria del procedimiento administrativo de

responsabilidad patrimonial, debiéndose ordenar la práctica de los sucesivos trámites que

integran dicho iter procedimental (periodo de prueba, trámite de vista y audiencia, etc.). Y,

sólo una vez culminada la tramitación ordinaria del procedimiento administrativo, se habrá

de elaborar una nueva Propuesta de Resolución, que será remitida ulteriormente a este

Consejo Consultivo para que emita el dictamen preceptivo a que se refiere el art. 81.2

LPACAP».

- Mediante Resolución de 23 de octubre de 2020, del Director del Servicio

Canario de la Salud, se levanta la suspensión del procedimiento general. Dicha

resolución consta notificada al interesado.

- Con fecha 3 de noviembre de 2020 se notifica al interesado acuerdo probatorio

adoptado por el órgano instructor, abriendo un plazo de treinta días a fin de que el

reclamante pudiera aportar el informe pericial propuesto en su escrito inicial.

- Con fecha 17 de noviembre de 2020, se presenta escrito del reclamante, de 13

de noviembre, renunciando a la prueba pericial propuesta y ratificándose en la

cuantía indemnizatoria solicitada -31.092,39 euros-, comprensiva de los daños por los

que se reclama (daño corporal, secuelas, perjuicio personal particular y daño moral).

- El día 17 de febrero de 2021 se notifica al reclamante la apertura del trámite

de audiencia, presentando éste, el día 4 de marzo de 2021, nueva documentación -

poder notarial de representación-.

- Con fecha 9 de marzo de 2021 se emite una nueva Propuesta de Resolución de

la Secretaría General del Servicio Canario de la Salud por la que se estima

parcialmente la reclamación formulada por (...), al concurrir los requisitos necesarios

para declarar la responsabilidad patrimonial del Servicio Canario de la Salud;

reconociendo al perjudicado una indemnización por importe total de 10.331,09

euros.

- Con fecha 22 de abril de 2021 se adopta acuerdo de la Sección II de este

Consejo Consultivo, en cuya virtud se acuerda requerir a la Administración sanitaria

la remisión de «informe complementario explicando las razones por las cuales en la

indemnización que se plantea en la propuesta de resolución no están contempladas

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las secuelas que solicita el reclamante»; suspendiéndose el plazo para la emisión del

dictamen solicitado.

- Con fecha 6 de mayo de 2021 se remite al Consejo Consultivo de Canarias

diversa documentación relativa al expediente de responsabilidad patrimonial

tramitado.

2. En cuanto a la tramitación del procedimiento, se ha sobrepasado el plazo

máximo para resolver, que es de seis meses conforme a los arts. 21.2 y 91.3 LPACAP.

No obstante, aún fuera de plazo, y sin perjuicio de los efectos administrativos, y en

su caso, económicos que ello pueda comportar, la Administración debe resolver

expresamente (art. 21.1 y 6 LPACAP).

IV

1. La nueva Propuesta de Resolución sometida al parecer de este Consejo

Consultivo estima parcialmente la reclamación efectuada por el perjudicado,

entendiendo el órgano instructor que concurren los requisitos necesarios para

declarar la responsabilidad patrimonial de la Administraciones sanitaria. En este

sentido, se reconoce una indemnización por importe de 10.331,09 euros.

Sin embargo, una vez examinado el contenido del expediente de responsabilidad

patrimonial remitido a este Organismo, se aprecia la existencia de circunstancias que

impiden la emisión de un juicio de adecuación jurídica respecto al tema de fondo.

2. Así, por una parte, el interesado, en su escrito de alegaciones de 13 de

noviembre de 2020 (folios 262-263 del expediente), reclama como indemnización,

además de la correspondiente al daño corporal valorado por la Administración

(10.331,09 euros), los siguientes conceptos:

«Indemnización por secuelas, ya que le han quedado cicatrices dolorosas. teniendo que

evitar posturas puntuales, como permanecer sentado por periodos de tiempo no tan

prolongados. Según el baremo de 2019, REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2004, de 29 de

octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y

seguro en la circulación de vehículos a motor. Indemnizaciones por secuelas Tabla 2.B.

perjuicio personal particular, Apartado 3, perjuicio moral por pérdida de calidad de vida

ocasionado por las secuelas, de carácter moderado, 10.347,37 euros, siendo esta la cuantía

mínima.

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Perjuicio personal particular por intervención provocada por la perforación causada en

la colocación del enema rectal. Tabla 3.B perjuicio personal particular por cada intervención

quirúrgica, de 413.93 ? a 1.655.73 ?. Reclamando por este concepto: 413.93 euros.

Daño moral inherente a la situación de estrés y ansiedad, originados por la

incertidumbre generada ante el temor de la imposibilidad de someterse a la intervención

quirúrgica de próstata que tenía programa. Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo

(entre otras Sentencia de 8 de abril de 2016 y las que en ella se mencionan) ?La utilización

de las reglas del baremo con criterio orientador, no excluye la indemnización por separado

de los daños morales que no sean consecuencia del referido daño corporal?. Y que en este

caso valoramos en 10.000 euros.

Con lo que la cuantía indemnizatoria total ascendería a 31.092,39 euros, derivada de

todos los conceptos desglosados anteriormente».

3. Por otra parte, una vez examinada la documentación remitida a este

Organismo Consultivo por parte del Servicio Canario de la Salud, así como la ya

existente en el expediente, se constata el envío del informe del SIP de 20 de julio de

2020; documento que ya obraba en las presentes actuaciones -folios 48 a 51 del

expediente administrativo-.

Por tanto, no se ha evacuado el informe complementario requerido por este

Consejo en el que se dé respuesta a todos los conceptos indemnizatorios reclamados

por el interesado -sin que, por lo demás, se haya remitido una nueva Propuesta de

Resolución o se haya variado su contenido en aras a dar cumplimiento al

requerimiento de información efectuado por este Consejo Consultivo de Canarias-,

teniendo en cuenta que no corresponde a este Organismo Consultivo sustituir la

voluntad administrativa manifestada en la Propuesta de Resolución [sino controlar la

«legalidad de la actuación de las administraciones públicas canarias» -art. 1.1 en

relación con el art. 11.1.D.e) LCCC-].

4. De acuerdo con lo establecido en el art. 88 LPACAP, «la resolución que

ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los

interesados y aquellas otras derivadas del mismo». Por su parte, el art. 91.2 del

citado texto legal, dispone que «además de lo previsto en el artículo 88, en los

casos de procedimientos de responsabilidad patrimonial, será necesario que la

resolución se pronuncie sobre la existencia o no de la relación de causalidad entre el

funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la

valoración del daño causado, la cuantía y el modo de la indemnización, cuando

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proceda, de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla se establecen en

el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público».

Pues bien, al objeto de que este Organismo consultivo pueda pronunciarse

convenientemente sobre la cuestión de fondo, resulta necesario que se retrotraigan

las actuaciones para que la Administración Pública se pronuncie expresamente y de

forma justificada [arts. 35.1, letra h), 88 y 91.2 LPACAP] sobre la totalidad de los

conceptos indemnizatorios reclamados por (...) (y no sólo sobre la valoración del

denominado «daño corporal»), en particular sobre las secuelas alegadas, el perjuicio

personal particular por la intervención provocada por la perforación causada por la

colocación del enema y la fundamentación sobre la no inclusión del daño moral

reclamado en la valoración efectuada por la Administración.

Además, si fuera necesario emitir nuevos informes o realizar nuevas actuaciones

por parte de la Administración antes de emitir la nueva Propuesta de Resolución, se

habrá de otorgar el correspondiente trámite de audiencia al interesado.

Por último, una vez que se emita esta nueva Propuesta de Resolución, se remitirá

a este Consejo Consultivo para que emita el preceptivo dictamen.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución de la Secretaría General del Servicio Canario de la

Salud, por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad

patrimonial planteada por (...), se considera que no es conforme a Derecho;

debiéndose retrotraer las actuaciones a los fines indicados en el Fundamento IV.