Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 366/2018 de 12 de septiembre de 2018

Cuestión

Otros Expedientes

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Presidente del Cabildo de Tenerife en relación con la Propuesta de Resolución del Gerente del Consejo Insular de Aguas de Tenerife de denegación de la aprobación de los estatutos de la Comunidad (..) que se pretende crear, solicitada por (..) en su condición de presidente provisional de la Comunidad.

Contestacion

Numero Expediente: 323/2018

Solicitante:

Cabildo de Tenerife

Ponente: Sr. Belda Quintana

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 3 6 6 / 2 0 1 8

(Sección 2ª)

La Laguna, a 12 de septiembre de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Presidente del Cabildo de Tenerife en

relación con la Propuesta de Resolución del Gerente del Consejo Insular de Aguas

de Tenerife de denegación de la aprobación de los estatutos de la Comunidad

(...) que se pretende crear, solicitada por (...) en su condición de presidente

provisional de la Comunidad (EXP. 323/2018 OE)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante escrito de 4 de julio de 2018, el Presidente del Cabildo Insular de

Tenerife solicita el preceptivo dictamen de este Consejo Consultivo de la Propuesta

de Resolución por la que se deniega la aprobación administrativa de los estatutos de

la Comunidad (...), que se pretende crear. Dicha solicitud, con Registro de Entrada

en este Organismo de 5 de julio de 2018, se presenta al amparo de lo dispuesto en

los arts. 11.1.D.a) de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de

Canarias (LCCC), y 124.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de Canarias

(RDPHC), aprobado por Decreto 86/2002, de 2 de julio, determinantes de la

preceptividad del presente dictamen.

2. Está legitimado para solicitarlo el Sr. Presidente del Cabildo Insular de

Tenerife, de conformidad con el art. 12.3 LCCC.

II

1. El presente procedimiento se inicia con la presentación, el 12 de enero de

2017, por (...), como presidente provisional de la Comunidad (...), ante el Cabildo

Insular de Tenerife, de escrito al que adjunta copias compulsadas de las Ordenanzas y

Reglamentos de la Comunidad (...), así como del acta de constitución de la

* Ponente: Sr. Belda Quintana.

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Comunidad, de 22 de diciembre de 2016, para la aprobación y ratificación por el

Consejo Insular de Aguas de Tenerife (CIATF). Tal solicitud es remitida al CIATF en la

misma fecha, constando el 16 de enero de 2017 presentación ante dicho organismo,

por el interesado, impreso de solicitud de creación/aprobación de la Comunidad

(...).

Posteriormente, el 10 de marzo de 2017, se presenta por (...), en calidad de

Vicepresidenta de la Comunidad (...), escrito solicitando información acerca del

estado de tramitación del expediente.

Con fecha 23 de marzo de 2017 se emite informe jurídico en el que se realizan

observaciones respecto de la constitución de la Comunidad (...) y de las Ordenanzas

y Reglamentos de la misma.

Así pues, mediante oficio de 24 de abril de 2017 se insta a la Comunidad de

Regantes solicitante a subsanar las deficiencias detectadas en su solicitud, con

advertencia de que de no hacerlo en el plazo conferido al efecto se denegaría la

misma. Se solicita en tal oficio la aportación de los requisitos mínimos necesarios

para continuar con la tramitación del procedimiento de aprobación del convenio

regulador de la Comunidad, siendo estos:

- La acreditación del derecho al uso del agua pública.

- La identificación o descripción del aprovechamiento que constituye el objeto

de la comunidad (art. 129 RDPHC), para lo cual deberá presentar un plano o croquis

de situación y otro plano de detalle de la toma o tomas, así como de las

conducciones para riego.

- La aportación de planos de situación de los terrenos de cultivo, así como

documentación que acredite que los partícipes de la comunidad son también titulares

de las fincas que constituyen la superficie a regar.

- Determinación del caudal que utilizará cada uno de ellos.

- Superficie de riego a cultivar.

Tras dos intentos infructuosos de notificación, consta que aquel oficio fue

recibido el 22 de junio de 2017, sin que, transcurrido ampliamente el plazo otorgado,

se haya presentado la documentación requerida ni alegación alguna.

El 6 de junio de 2018 se emite Propuesta de Resolución desestimatoria de la

solicitud presentada por la Comunidad (...), con fundamento en el informe jurídico

emitido.

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2. La normativa aplicable en el presente caso viene dada por:

- La Ley 12/1990, de 26 de julio, de Aguas de Canarias (LAC), desarrollada por el

Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Decreto 86/2002, de 2 de

julio.

- De forma supletoria, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional III de

la LAC, se aplicará el texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real

Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, así como el Reglamento del Dominio

Público Hidráulico que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI, VII y VIII del texto

refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20

de julio, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril.

- El Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica de Tenerife, aprobado por el

Decreto 49/2015, de 9 de abril, al que deberá de adecuar su actuación, debiendo

cumplir los acuerdos que en desarrollo del mismo les fije el respectivo Consejo

Insular, en virtud de lo dispuesto en el art. 122.1 RDPHC.

- Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas y Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, por tratarse de una corporación de Derecho Público, que se integra

en lo que tradicionalmente se ha llamado Administración Corporativa.

III

La Propuesta de Resolución objeto del presente dictamen deniega la aprobación

administrativa de la constitución de la Comunidad de Regantes de la Fasnia, puesto

que, con base en los razonamientos jurídicos expuestos en el informe emitido por los

servicios jurídicos del Consejo Insular de Aguas de Tenerife, se considera que las

deficiencias detectadas contravienen la normativa de aplicación para la constitución

de la citada Comunidad de Regantes y aprobación de sus estatutos.

Así, efectivamente, el art. 121.1 RDPH establece que «(l)os usuarios de aguas

vinculados entre sí por utilizar aguas procedentes de una misma concesión o

aprovechamiento, transportarlas por una misma red o usarlas para el riego de una

zona común podrán constituirse en comunidades de usuarios. Cuando el destino del

agua fuera primordialmente el riego, tales comunidades adoptarán la denominación

de comunidades de regantes» (texto idéntico al contenido en el art. 24.3 LAC). Lo

que supone la exigencia normativa de un vínculo concreto y específicamente

determinado entre todos y cada uno de los miembros de una comunidad de regantes,

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que puede ser el aprovechamiento o concesión del que todos disfruten en común, la

red de distribución o la zona en la que se regará; pero la existencia del preceptivo

vínculo debe quedar establecida mediante la especificación del polígono o

perímetro, determinante, a su vez, del ámbito territorial de la comunidad, lo que no

ha ocurrido en el presente caso.

A mayor abundamiento, dicho vínculo tiene por razón de ser el uso colectivo de

unos mismos aprovechamientos o concesiones hidráulicas o de una concreta red de

transporte de agua o el riego de una zona determinada; de ahí la exigencia

normativa.

Tal deficiencia, puesta de manifiesto en el informe jurídico emitido el 23 de

marzo de 2017, no ha sido subsanada por los interesados.

Asimismo, no se acredita si los firmantes de la solicitud son propietarios de

bienes o servicios susceptibles de aprovechamiento hidráulico [art. 128.a) RDPH]; ni

se hace mención al polígono o perímetro delimitador del ámbito territorial de la

comunidad de regantes que se pretende crear, de acuerdo con el art. 121.3 RDPH

(que prescribe: «Las Comunidades de Usuarios que tengan por objeto el riego han de

dejar constancia del polígono o perímetro delimitador de su ámbito territorial y del

aprovechamiento colectivo de los bienes del dominio público hidráulico cuyo uso les

sea autorizado o concedido, quedando el agua adscrita a su cultivo»); ni a sus fines

(art. 125.1 RDPH); como tampoco a la limitación del número de votos máximo que le

puede corresponder a cada partícipe con arreglo a lo previsto en el art. 128.d) RDPH

[que preceptúa: «d) A ningún partícipe podrá corresponderle un número de votos que

alcance el 50 por 100 del conjunto de todos los comuneros, cualquiera que sea su

participación en los elementos comunes y, consiguientemente, en los gastos de la

Comunidad»].

Todo ello, además de las observaciones realizadas al texto de los Estatutos, que

habrían de modificarse conforme a lo señalado en el informe jurídico.

IV

En su solicitud, la Comunidad (...) se acoge al procedimiento de constitución

previsto en el art. 131.1 RDPHC, por ser el número de partícipes inferior a veinte

(19), remitiendo el convenio que incluye las normas de organización interna de la

Comunidad que debe ser aprobado por este Consejo Insular de Aguas, en concreto

por la Junta de Gobierno, de acuerdo con el art. 17.g) del Estatuto del Consejo

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Insular de Aguas de Tenerife, aprobado por el Decreto 115/1992, de 9 de julio), según

el cual:

«Artículo 131.- 1. Cuando la modalidad o las circunstancias y características de un

aprovechamiento lo aconsejen o cuando el número de sus partícipes sea reducido, el régimen

de la Comunidad podrá ser sustituido por el que se establezca en convenios específicos, que

deberán ser aprobados por el Consejo Insular de Aguas con arreglo a lo establecido en el

apartado primero del artículo 124 del presente Reglamento.

2. A solicitud de los interesados, se aplicará en todo caso este artículo cuando el número

de partícipes sea inferior a veinte. Cualquier otro supuesto exigirá su previa justificación ante

el Consejo Insular de Aguas.

3. Los convenios especificarán los fines de la entidad, regularán su régimen organizativo,

participan-yo y de representación y establecerán las reglas de policía y utilización de sus

aguas, obras y bienes y la relación de sus partícipes.

4. En cualquier caso, el Consejo Insular de Aguas someterá a los convenios a un trámite

de información pública, que se efectuará mediante inserción de un anuncio en el Boletín

Oficial de Canarias, a efectos de que quienes se hallen interesados en participar en la

Comunidad de Usuarios lo soliciten».

En este procedimiento, y partiendo del ya citado art. 121 RDPHC, la potestad

que ostenta la Administración insular -esto es, la de aprobar administrativamente los

estatutos de las comunidades de regantes que se pretendan crear dentro del ámbito

territorial de la Comunidad Autónoma de Canarias- es una potestad de carácter

reglado y, por tanto, su ejercicio se reduce a la constatación de que los solicitantes

de tal aprobación administrativa cumplen con la exigencia de las normas imperativas

que regulan la materia, entre las que se encuentra no solo la correspondiente a la

determinación del ámbito territorial de la comunidad que se pretende crear, sino

también de su objeto material (aprovechamiento o red de distribución y transporte

del agua o zona de riego concreta).

En este caso, en ejercicio de dicha potestad el CIATF ha constatado el

incumplimiento normativo que motiva el sentido de su Propuesta de Resolución.

Por lo tanto, constatado que no concurren los requisitos exigidos por la

normativa aplicable para poder aprobar administrativamente los estatutos de la

comunidad de regantes que se desea crear, procede la denegación de la solicitud

presentada, pues la Administración no puede dictar una resolución administrativa

relativa a unos estatutos con tales omisiones, pues sería nula de pleno Derecho por

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incurrir en la causa de nulidad establecida en el art. 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1

de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, ya que la misma constituiría un acto expreso por el que se reconoce un

derecho, constituir una comunidad de regantes, careciendo sus titulares de los

requisitos esenciales para ello.

Por todo lo expuesto, la Propuesta de Resolución es conforme a Derecho al

denegar la solicitud planteada, por no concurrir los requisitos necesarios para ello.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución se considera ajustada a Derecho, procediendo la

denegación de la solicitud presentada.