Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 363/2021 de 19 de julio de 2021

Cuestión

Revisión de Oficio

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de revisión de oficio de la Resolución del Sr. Consejero Director de la Gerencia Municipal de Urbanismo, de fecha 19 de febrero de 2020, concediendo a (..) licencia de obras para la construcción de edificio de viviendas y sótano en un solar localizado en la (.

Contestacion

Numero Expediente: 328/2021

Solicitante:

Ayuntamiento de La Laguna

Ponente: Sr. Suay Rincón

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 3 6 3 / 2 0 2 1

(Sección 1.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 19 de julio de 2021.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de San

Cristóbal de La Laguna en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

revisión de oficio de la Resolución del Sr. Consejero Director de la Gerencia Municipal de

Urbanismo, de fecha 19 de febrero de 2020, concediendo a (...) licencia de obras para la

construcción de edificio de viviendas y sótano en un solar localizado en (...) (EXP.

328/2021 RO)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El presente Dictamen tiene por objeto examinar la adecuación jurídica de la

Propuesta de Resolución (PR) de un procedimiento administrativo de revisión de

oficio cuya finalidad es la declaración de nulidad de la licencia de obra concedida a

(...), mediante Resolución del Sr. Consejero Director de la Gerencia Municipal de

Urbanismo, núm. 723/2020, de fecha 19 de febrero de 2020, (expediente n.º

2019005574) para la construcción de edificio de viviendas y sótano en un solar

localizado en (...).

2. La legitimación del Alcalde de San Cristóbal de La Laguna para solicitar el

dictamen, la competencia de este Consejo para emitirlo y su preceptividad, resultan

de los arts. 11.1.D.b) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo

de Canarias, en relación con el art. 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante,

LPACAP).

3. El art. 106.1 LPACAP contempla la revisión de oficio de los actos

administrativos nulos; permitiendo a las Administraciones Públicas, en cualquier

momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, previo dictamen favorable

* Ponente: Sr. Suay Rincón.

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del órgano consultivo autonómico, declarar de oficio la nulidad de los actos

administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido

recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el art. 47.1 LPACAP.

4. La nulidad instada se fundamenta en la concurrencia de la causa prevista en

el art. 47.1.f) LPACAP, pues se alega por la Administración que «según el informe

técnico emitido con fecha 30 de diciembre de 2020 relativo a la verificación del

cumplimiento de la legalidad urbanística del Proyecto, en el que se pone de manifiesto que

hasta que no entre en vigor la modificación del catálogo de la adaptación básica del PGO, el

espacio entre ambas edificaciones, si bien es espacio libre, no es patio de manzana y, en

consecuencia, hay tres viviendas, una por cada una de las plantas que tiene la edificación,

que no cumplen con el artículo 3 de las Ordenanzas de Edificación del vigente PGO, al dar

frente exclusivamente a este espacio».

5. Consta acreditada la firmeza en vía administrativa de la resolución cuya

nulidad se pretende. Circunstancia que, por otra parte, no es negada por la propia

Administración.

6. Emitido Dictamen el pasado 5 de julio de 2021, se ha recibido con fecha 16 de

julio de 2021 escrito del Excmo. Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna

interesando a este Consejo Consultivo la emisión de informe aclaratorio, con carácter

de urgencia, en los términos que se disponen en un informe adjunto que asimismo se

acompaña.

A tenor de la detallada argumentación que se consigna en el citado informe, así

como del escrito de la entidad interesada de 22 de junio de 2021 que también se ha

remitido a este Organismo por el propio Ayuntamiento (y que, lógicamente, lo mismo

que aquel informe, no pudo a la sazón tenerse en cuenta por no figurar en el

procedimiento ni referirse a él la PR sometida a nuestra consideración), ha podido

constatarse que, contrariamente a lo que pudo apreciarse en el dictamen antes

indicado en el sentido de que, con la licencia otorgada cuya nulidad se pretende,

tres viviendas venían a construirse sobre un espacio libre (que carecía de la condición

de patio de manzana), lejos de ser así, tales viviendas realmente no venían a invadir

dicho espacio libre, sino que de lo que se trataba es de que dichas viviendas dan

frente exclusivamente a dicho espacio libre (en contra del planeamiento vigente:

art. 3 de las Ordenanzas de Edificación del vigente PGO).

Así las cosas, esclarecido el extremo indicado en los términos expuestos, y una

vez fijado de este modo el supuesto de partida, con vistas a enmendar el error al que

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podría haber conducido, resulta necesario igualmente clarificar la posición de este

Consejo Consultivo, mediante la emisión de este Dictamen.

La Sección Primera de este Consejo, reunida en sesión urgente el 19 de julio de

2021, en efecto, ha podido comprobar que la conclusión alcanzada en su Dictamen

de 5 de julio de 2021 partió erróneamente de un supuesto distinto al planteado por

la consulta solicitada, pues efectivamente no es que la licencia de obras hubiera

autorizado construir en un espacio libre, sino frente a un espacio libre y no a un patio

de manzana.

Por lo que procede, en consecuencia, formular un nuevo Dictamen que elabore

una respuesta jurídica a la consulta, tal como fue planteada por el Ayuntamiento de

La Laguna, dejando desprovistas de todo efecto las consideraciones efectuadas en

nuestro anterior Dictamen que queda así sustituido por el presente pronunciamiento.

II

En lo que se refiere a los antecedentes que han dado origen a este

procedimiento de revisión de oficio, se deduce tanto la Resolución de inicio del

presente procedimiento, como de la propia Propuesta de Resolución, lo siguiente:

- Que mediante Resolución del Sr. Consejero Director de la Gerencia Municipal de

Urbanismo núm. 723/2020, de 19 de febrero,(expediente n.º 2019005574) se

concedió a (...), salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero, licencia

de obras con Proyecto Básico de edificio de viviendas y sótano en un solar localizado

en (...), término municipal de San Cristóbal de La Laguna, con el apercibimiento de

que no se le facultaba ni se le legitimaba para ejecutar obras de ningún tipo, en

tanto en cuanto no se procediera a dar cumplimiento a lo contemplado en la

legislación sectorial de aplicación, en relación al proyecto de ejecución. Dicha

licencia se concedió tras la oportuna tramitación, como se desprende de la

documentación incorporada al presente expediente.

- Posteriormente, el día 27 de febrero de 2020 se presentó por el promotor

escrito a través del que se comunicó el inicio de las obras amparadas en la licencia,

acompañado de un ejemplar del proyecto de ejecución.

- El día 5 de noviembre de 2020, con ocasión de la modificación menor del

vigente Plan General de Ordenación para la protección del inmueble situado en (...)

(expediente número 2740/2019), se mantuvo una reunión entre la Directora Técnica

y los Servicios de Licencias, Planeamiento y Casco Histórico, para tratar los avances y

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alternativas de ordenación posibles del referido inmueble y durante la misma se

planteó el posible incumplimiento del Plan General de Ordenación vigente en cuanto

a las viviendas que, amparadas por la licencia que se pretende declarar nula. Por tal

motivo, se solicitó informe técnico que verificara el cumplimiento de la legalidad

urbanística del Proyecto autorizado mediante la licencia referida.

- Finalmente, el día 30 de diciembre de 2020, se emite el informe técnico

solicitado, señalándose en él lo siguiente:

«Vista la solicitud de informe técnico que verifique el cumplimiento de la legalidad

urbanística del Proyecto autorizado mediante Resolución del Sr Consejero Director de la

Gerencia Municipal de Urbanismo de fecha 19 de febrero de 2020, concretamente, en lo

referente a las viviendas que tienen su acceso por el Espacio libre pendiente de definir, todo

ello con el objeto de determinar si procede iniciar el procedimiento de revisión o declaración

de lesividad y de adoptar las medidas provisionales que resulten pertinentes, se informe lo

siguiente:

El proyecto de ejecución de ?edificio de viviendas y sótano? está redactado por la

sociedad Estudio de Arquitectura (...) y visado por el COAC bajo el número 98007 de fecha

27/02/2020, en desarrollo del proyecto básico que obtuvo licencia.

Según el vigente Plan General de Ordenación, la parcela se encuentra en suelo

clasificado Urbano Consolidado en Zona de Edificación Cerrada, grupo 1, EC(3)CO, con tres

(3) plantas de altura máxima y la manzana en la que se encuentra cuenta con un patio de

manzana definido en planeamiento.

En la parcela existe una edificación sobre la que se ha iniciado el procedimiento de

modificación menor del catálogo del Plan General de Ordenación para su protección

patrimonial (expediente 2019002740).

Esta vivienda y el espacio libre de edificación a su alrededor no son objeto del proyecto,

se representó como espacio libre pendiente por definir. Por este motivo, en la emisión del

informe técnico de la licencia (y previamente en el de la viabilidad planteada por Quintercon

SL en el expediente 20019002691), si bien se consideró la edificabilidad consumida y demás

parámetros aplicables de esta edificación a catalogar en el cómputo total de la parcela,

también se consideró que ese espacio libre entre ambas edificaciones, prolongación del patio

de manzana hasta la fachada de la edificación hacia (...), en la que se planteaba un

cerramiento a base de celosía metálica, era también patio de manzana y podría tener la

consideración de ELpAJ, con las determinaciones del vigente PGO.

Analizado en profundidad el proyecto, se observa que hasta que no entre en vigor la

modificación del catálogo de la adaptación básica del PGO, el espacio entre ambas

edificaciones, si bien es espacio libre, no es patio de manzana y, en consecuencia, hay tres

viviendas, una por cada una de las plantas que tiene la edificación, que no cumplen con el

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artículo 3 de las Ordenanzas de Edificación del vigente PGO, al dar frente exclusivamente a

este espacio. A ninguna de las viviendas del proyecto se accede desde este espacio libre».

III

1. La tramitación del expediente administrativo de revisión de oficio comenzó a

través de la Resolución del Servicio de Licencias de la Gerencia de Urbanismo de San

Cristóbal de La Laguna, núm. 301/2021, de 20 de enero, por la que se acordó no solo

el inicio del presente procedimiento, sino también la suspensión del acto autorizado

y se otorgó trámite de vista y audiencia a la empresa interesada, la cual no presentó

alegaciones.

El día 4 de junio de 2021, se emitió la Propuesta de Resolución objeto del

presente Dictamen. En ella, además de declarar la nulidad de la licencia ya

mencionada, se dispone: «Declarar suspendido el plazo máximo legal para resolver el

presente procedimiento por el tiempo que medie entre la notificación de solicitud del

preceptivo informe al Consejo Consultivo de Canarias y su efectivo cumplimiento, o en su

defecto, el transcurso del plazo en el que debe concurrir la remisión del informe, en base a

las razones fundamentadas en la parte expositiva de la presente resolución».

2. En relación con este último extremo, la suspensión del plazo máximo para

resolver el procedimiento en curso, se hace preciso señalar que este Consejo

Consultivo ha venido manifestando de forma reiterada y constante en multitud de

Dictámenes (por ejemplo, en el Dictamen 195/2017, de 16 de junio, cuyas

consideraciones, si bien toman como referencia la legislación anterior, bajo la actual

normativa reguladora de los procedimientos administrativos continúan estando

vigentes) que:

«En relación con el plazo de resolución del procedimiento de revisión de oficio, es

reiterada la doctrina de este Organismo que sostiene que, al tratarse de un plazo de

caducidad, no cabe su suspensión. Por ello, el transcurso del plazo legalmente establecido

producirá el señalado efecto, con la consiguiente necesidad de proceder a la declaración de

caducidad y la adopción, en su caso, de un nuevo acuerdo de inicio del procedimiento

revisor.

En este sentido, hemos señalado, entre otros, en nuestro Dictamen 48/2015, de 10 de

febrero, en el que, reiterando pronunciamientos anteriores, se ha señalado lo siguiente:

?1. De conformidad con lo previsto en el art. 102.5 LRJAP-PAC, el transcurso del plazo

de tres meses desde el inicio del procedimiento de revisión de oficio sin haberse dictado

resolución producirá la caducidad del mismo.

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Es doctrina constante de este Consejo, plasmada, entre otros en sus Dictámenes

217/2009, 236/2009, 307/2009 y 205/2010, 254/2010, 468/2012 o 204/2013, precisa que no

puede evitarse el efecto ope legis del transcurso del plazo de referencia con un acuerdo de

suspensión o ampliación del mismo, o bien, e indirectamente, suspendiéndose o ampliándose

el plazo de resolución y notificación vía art. 42.5.c) y 6 LRJAP-PAC, respectivamente, lo que,

en cualquier caso, no se ha acordado en el presente procedimiento.

En nuestros recientes Dictámenes 204/2013 y 452/2014, hemos reiterado la

argumentación que fundamenta la caducidad de los procedimientos de revisión de oficio, en

los siguientes términos, plenamente aplicables en esta ocasión:

`2. El precepto del art. 102.5 LRJAP-PAC no prevé que se pueda suspender o ampliar el

plazo de caducidad allí establecido, ni permite considerar que pueda hacerse por la vía de la

ampliación del plazo para resolver y notificar como excepción, alterándose la finalidad del

precepto y aun retorciéndose u obviando su tenor literal. En consecuencia, lo relevante para

que se produzca caducidad del procedimiento es el transcurso de tres meses desde su inicio,

sin más, no cabiendo su suspensión, ni la conversión de ese período de tiempo en otro, siendo

justificación de esta ordenación idéntica en ambos casos, cualquiera que fuese la norma que

pretendiere usarse para acordarla.

En este contexto, se recuerda que el art. 102 LRJAP-PAC a aplicar contiene la norma

específica al ejercicio de la facultad de revisión, determinando sus características, incluidas

las procedimentales. Concretamente, su característica esencial, conllevando la previsión de

la caducidad del procedimiento revisor, es la naturaleza excepcional de tal facultad, de

modo que su ejercicio ha de cumplir determinadas condiciones y respetar estrictos límites.

También, por cierto, en relación con el control superior y definitivo de los órganos judiciales

sobre dicho ejercicio, tanto en sí mismo considerado, como respecto a la actuación sometida

a revisión.

Por eso, sólo cabe por causas tasadas que, además, han de interpretarse

restrictivamente en su aplicación, sin poderse interferir u obviar el control jurisdiccional.

Esto es, ha de actuarse diligente y precisamente en procura de la restauración de la

legalidad eventualmente vulnerada, justificación de su previsión legal, pero asimismo con

necesario respeto de la seguridad jurídica y de la exigible garantía de los interesados. Y es

que supone proceder contra los propios actos, normativos o no, y tiene efectos tanto sobre

derechos de los particulares, patrimonializados por éstos de acuerdo con la normativa

aplicable, incluso concedidos o declarados expresamente por la propia Administración, como

sobre la actuación de ésta en procura del interés general, estableciendo y ejecutando normas

al respecto o en beneficio de los ciudadanos.

Todo ello, sin olvidar que se ejerce a causa de una actuación que la propia

Administración sostiene que se ha realizado por ella con vulneración, por acción u omisión,

de la regulación aplicable. A mayor abundamiento, la ordenación comentada es coherente

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con la antedicha finalidad de preservar el principio de legalidad (art. 9.3 CE), pues,

caducado el procedimiento revisor, nada impide que se vuelva a revisar la disposición

afectada, aunque con la eventual aplicabilidad del art. 106 LRJAP-PAC.

En fin, la previsión comentada es razonable no sólo por las razones finalistas y

garantistas expresadas, sino porque, conviniendo precisamente a la legalidad y la seguridad

jurídica una actuación rápida, la ya señalada sumariedad del procedimiento revisor por sus

trámites comporta que tres meses sea tiempo suficiente para resolverlo; máxime cuando

cabe instar la urgencia en la emisión del informe jurídico y del dictamen sobre la Propuesta

de Resolución que se formule.

3. En particular y siendo relevante en este supuesto, preciso es insistir en que no debe

confundirse, a efecto alguno y a ningún fin, el Dictamen con un informe administrativo,

incluido el del Servicio Jurídico, ni considerar el Consejo Consultivo como un órgano

administrativo o incluido en una Administración propiamente dicha.

Es decir, no resulta aplicable el art. 42.5.c) LRJAP-PAC en relación con el dictamen y el

Consejo Consultivo, asimilando aquél a un informe y éste a la Administración. Así, este

Organismo no es, especialmente en este ámbito, un órgano de la Administración actuante o

de otra Administración, no teniendo naturaleza administrativa y siendo externo a toda

organización administrativa y aun del Ejecutivo en el caso canario.

Y, coherentemente con ello, el dictamen no es un informe administrativo que hubiere

de emitirse antes del inicio del procedimiento (art. 69 LRJAP-PAC), como procede en este

supuesto de actuación administrativa, o bien, en fase instructora o previamente a la

formulación de la Propuesta de Resolución o sobre la inicialmente efectuada por el

instructor. Así, es diferente a todos esos informes en objeto, finalidad, efectos y órgano

solicitante y receptor.

Efectivamente, en el caso concreto del art. 42.5.c) LRJAP-PAC resulta evidente que el

informe del que se trata, visto el contexto normativo en el que se incluye el precepto, tiene

carácter estrictamente administrativo y se incardina en la fase instructora del

procedimiento, sin poderlo ser antes ni seguramente después, tras formularse la PR y

proceder un informe jurídico interno sobre la versión inicial. Por eso, su declarado fin es

preparar la formulación de tal Propuesta, siendo determinante para su contenido o, como se

dispone en el art. 82 LRJAP-PAC, precepto con el que el comentado se relaciona

directamente, incluso en su redacción, que se requiera a efectos de la resolución del

procedimiento. Consiguientemente, lo recaba y recibe el instructor de éste, sirviéndole para

formar su opinión sobre el asunto y, por ende, producir la Propuesta, que ha de remitir al

órgano resolutorio para que éste decida enseguida o, siendo preceptiva la solicitud del

dictamen, para que recabe o inste que se solicite éste, resolviendo después.

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Por el contrario, el dictamen lo emite un órgano no administrativo y externo a la

Administración, cuya función específica es un control técnico-jurídico de adecuación jurídica

previo a una actuación que aquí es administrativa, pero que puede ser gubernativa o

normativa, incluso de orden legislativo. Por eso, el pronunciamiento en forma de dictamen

en el que se plasma dicha función consultiva se ha de solicitar y emitir, sin poderse después

recabar otro informe u opinión sobre el mismo objeto y en el mismo procedimiento,

concluida la instrucción del mismo.

En consecuencia, lo ha de instar y recibir el órgano competente para resolver y,

obviamente, su objeto ha de ser la Propuesta de Resolución definitiva y completamente

formulada, con el contenido previsto en el art. 89 LRJAP-PAC, con el añadido que en cada

caso proceda, según la normativa específica del asunto tratado. Por ello, no puede ni debe

servir para determinar su contenido o que éste sea uno u otro, en sus fundamentos y

resuelvo, de modo que su exclusivo fin es determinar la adecuación jurídica de dicho

Proyecto de acto, con la forma que proceda, Resolución, Orden o Decreto, determinando si

es conforme a Derecho o no en orden a que el órgano resolutorio decida finalmente y

resuelva lo que estime pertinente o que, en su caso, proceda dictar, cual sucede en el

procedimiento revisor´?».

Esta doctrina es asimismo de aplicación al presente asunto y determina la

inadecuación jurídica de tal suspensión, en los términos en que vino a acordarse.

IV

1. La Propuesta de Resolución, como ya se ha mencionado, declara la nulidad de

la licencia de obra concedida a (...), mediante Resolución del Sr. Consejero Director

de la Gerencia Municipal de Urbanismo de fecha 19 de febrero de 2020, (expediente

n.º 2019005574) para la construcción de edificio de viviendas y sótano en un solar

localizado en (...), al entenderse incluida en el supuesto recogido en el art. 47.1.f)

LPACAP, pues, según el informe técnico emitido con fecha 30 de diciembre de 2020

relativo a la verificación del cumplimiento de la legalidad urbanística del Proyecto,

en el que se pone de manifiesto que hasta que no entre en vigor la modificación del

catálogo de la adaptación básica del PGO, el espacio entre ambas edificaciones, si

bien es espacio libre, no es patio de manzana y, en consecuencia, hay tres viviendas,

una por cada una de las plantas que tiene la edificación, que no cumplen con el

artículo 3 de las Ordenanzas de Edificación del vigente PGO, al dar frente

exclusivamente a este espacio libre.

2. Este Consejo Consultivo, en primer lugar, ha de comenzar por recordar su

doctrina general acerca de la pertinencia de acudir a la vía de la revisión de oficio

para la declaración de nulidad de la Administración de sus propios actos. De modo

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reiterado (por ejemplo, en su reciente Dictamen 299/2021, de 27 de mayo), en

efecto, viene señalando al respecto:

«1. Ha de advertirse con carácter previo al análisis de los motivos alegados, como tantas

veces se ha señalado por este Consejo Consultivo en sintonía con la jurisprudencia del

Tribunal Supremo, que la revisión de oficio supone el ejercicio de una facultad exorbitante

por vicios especialmente graves, en cuya aplicación se ha de ser riguroso por implicar un

conflicto entre dos principios generales del derecho: el principio de legalidad y el principio

de seguridad jurídica.

El Tribunal Supremo ha señalado en la Sentencia de 9 de diciembre de 2014 (Sala de lo

Contencioso-Administrativo), entre tantas otras, lo que a continuación se expone:

?La seguridad jurídica es un valor fundamental del ordenamiento jurídico, tanto desde

el punto de vista constitucional (artículo 9.3 de la C.E.) como desde el punto de vista legal

(v.g. artículo 106 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), que, aunque

referido a las facultades de revisión, expresa sin duda un valor general); se trata de un valor

social, y no puramente individual, de forma que es la colectividad misma la que está

involucrada en ella, y no sólo los intereses particulares; y los Jueces y Tribunales, que tienen

encomendada la tutela judicial efectiva, también han de salvaguardar la seguridad jurídica a

fin de que no se pongan en tela de juicio situaciones jurídicas consolidadas por el transcurso

del tiempo, las cuales, en otro caso, podrían ser cuestionadas ad eternum; en la tensión

dialéctica entre tutela judicial y seguridad jurídica, los Jueces y Tribunales no pueden, como

pretende la parte recurrente, atender sólo a la primera con olvido manifiesto de la

seguridad?.

De aquí que, en suma, no cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la revisión de

oficio, sino que ello solo es posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un

vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente previstos, cuyos presupuestos no pueden

entenderse de manera amplia, sino restrictiva (nuestro reciente Dictamen 303/2019, de 12

de septiembre, reitera anteriores pronunciamientos de este Organismo en el mismo sentido).

La declaración de nulidad, en consecuencia, ha de analizarse partiendo del carácter

restrictivo de los motivos de nulidad, pues la revisión de oficio no es en modo alguno un

cauce para decidir cuestiones que debieran haber sido resueltas por las vías de impugnación

ordinarias. Esto es, la revisión de oficio es una vía excepcional que solo se puede utilizar

cuando se den las causas tasadas previstas legalmente», doctrina aplicable a este

supuesto.

3. La concreta causa de nulidad aducida por la Administración en el presente

asunto cuya concurrencia podría apreciarse en este caso es la correspondiente al art.

47.1.f) LPACAP. La proyección sobre ella de la doctrina general antes trascrita

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también ha sido destacada de manera reiterada por este Consejo Consultivo, por

ejemplo, en el ya citado Dictamen 299/2021, del modo que a continuación se deja

consignado:

«7. En relación con la causa de nulidad legalmente invocada en segundo término y

prevista por el apartado f) del art. 62 LRJAP-PAC, tampoco concurre propiamente en el

presente supuesto dicha causa de nulidad de pleno derecho.

Ha de partirse de entrada del carácter restrictivo con que ha de interpretarse la

concurrencia de esta concreta causa de nulidad, para evitar de otro modo que cualquier

defecto de legalidad pueda cuestionarse por esta vía. Como afirma el Tribunal Supremo en su

Sentencia de 23 de mayo de 2012 (RC 7113/2010):

?los supuestos de nulidad, y este en particular, han de ser objeto de interpretación

restrictiva, para no convertir la revisión excepcional de actos firmes por nulidad en un

debate ordinario de legalidad común, en contra de la finalidad y razón de ser de la figura. El

precepto no puede interpretarse en el sentido de que cualquier percepción de un beneficio

monetario cuando no se dan los requisitos legales para ello pueda devenir en acto nulo, pues

en ese caso no habría práctica diferencia entre los actos radicalmente nulos y los anulables;

debe ser interpretado en consonancia con el resto de supuestos, que prevén actos de

contenido imposible, constitutivos de delito, dictados con manifiesta incompetencia, esto es,

vicios que afectan a carencias radicales y esencialísimas del acto. El precepto da respuesta a

un supuesto de nulidad que no venía contemplado en la antigua Ley de Procedimiento de

1958 y que venía siendo reclamado por la doctrina, para dar cabida a casos no expresamente

previstos en la antigua regulación pero de flagrante irregularidad en los que se otorgan

nombramientos, concesiones, facultades de obrar, o se constituyen situaciones jurídicas, en

ausencia de los más elementales elementos constitutivos de quien los recibe, tal como el

reconocimiento a un menor de derechos que exigen la mayor edad, nombramiento para un

cargo sin poseer el título correspondiente, etc.?.

En otros términos, no basta aducir cualquier género de incumplimiento para que la

revisión de oficio pueda prosperar al amparo de esta causa de nulidad de pleno derecho. No

es suficiente que se haya desatendido la observancia de un requisito necesario para la

adquisición de un derecho o de una facultad y ha de tratase, por consiguiente, del

incumplimiento de un verdadero requisito de carácter esencial», doctrina que también es

de aplicación al asunto que nos ocupa.

4. Dados los estrechos cauces a los que del modo expuesto se subordina el

ejercicio de la potestad administrativa de revisión de oficio, cumple anticipar ya

nuestra conclusión. En la opinión de este Consejo Consultivo, no concurren los

presupuestos legalmente indispensables para asegurar que su empleo se ajuste a

Derecho en este caso en los términos pretendidos por la Administración.

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Es patente, ciertamente, que la Administración concedió a la interesada una

licencia de obra infringiendo el art. 3 de las Ordenanzas de Edificación del vigente

PGO, que dispone que:

«1.- Toda vivienda tendrá fachada a un espacio exterior público. También podrá tener

sólo fachada a patio, cuando éste sea un patio de manzana definido expresamente en los

planos de ordenación, o cuando no estando definido en el planeamiento, las viviendas que

den a dicho patio garanticen una luz recta de dimensión H, siendo H la altura del patio

contada desde la cota del pavimento de la primera planta que se ilumina a través del mismo,

hasta la coronación del edificio. En ningún caso H será inferior a 12 metros. La coronación se

contará en el punto más alto del cierre, antepecho o elemento de cubierta, situado en el

perímetro del patio y perteneciente al edificio situado en la misma parcela que el patio. Si

la altura no fuera uniforme, se hallará la media ponderada de las alturas en la finca propia,

excluyéndose únicamente chimeneas u otros elementos cuyo lado de contacto con el patio no

supere los 60 cm.

El patio podrá ser mancomunado siempre y cuando se apruebe un estudio de detalle

para la manzana completa que recoja la condición del patio, así como su acceso desde el

exterior para vehículos de servicio de extinción de incendios.

2.- Cuando existan viviendas que tengan su fachada hacia un patio no definido por el

planeamiento, este patio además de cumplir con lo establecido en el artículo anterior en

cuanto a dimensiones, deberán contar con acceso para los vehículos del servicio de extinción

de incendios que cumpla las condiciones establecidas en la Normativa Básica vigente y siendo

como mínimo:

- Anchura mínima libre : 5 m

- Altura mínima libre o gálibo : 4 m

- Capacidad portante del suelo: 2.000 kp/m²

- Resistencia al punzonamiento del suelo : 10 t sobre círculo de diámetro 20 cm.

En los tramos curvos, el carril de rodadura debe quedar delimitado por la traza de una

corona circular cuyos radios mínimos deben ser 5,30 m y 12,50 m, con una anchura libre para

circulación de 7,20 m (Art. 58 del Código de la Circulación).

3.- Toda vivienda contará con un frente mínimo de fachada a los espacios anteriores no

inferior a cinco (5) metros. Este ancho total tendrá que ser respetado hacia el interior del

edificio como mínimo hasta la intersección con un plano vertical paralelo a la fachada y a

tres (3) metros de la misma».

Según asegura el informe técnico elaborado en relación con este asunto, la

Administración ha venido así a conceder una licencia de obras para la construcción

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de tres viviendas, una por cada una de las plantas que tiene la edificación, que dan

exclusivamente a un espacio libre, que no constituye patio de manzana y en el que

tampoco se dan las circunstancias que, según la normativa reproducida, permiten

que, dando a un patio que carezca de la caracterización ya manifestada, la de patio

de manzana, sea normativamente posible tal construcción.

La veracidad de estas manifestaciones no ha sido contradicha por la empresa

interesada, que no ha efectuado alegación alguna al respecto que permita deducir

que refuta lo manifestado en el indicado informe, ni tampoco ha presentado

elemento probatorio alguno que lo contradiga de ningún modo.

Ahora bien, no basta con acreditar la concurrencia de una ilegalidad para el

legítimo ejercicio por la Administración de su potestad de revisión de oficio, como ya

antes hubo ocasión de indicar. Por ostensible y palmaria que sea la infracción del

ordenamiento jurídico que haya podido cometerse, y por incontestable que además

pueda haber resultado, como aquí sucede, insistimos, no basta con la expresada

circunstancia para poder concluir que la revisión de oficio haya resultado conforme a

Derecho.

Ha de tratarse, además, de una ilegalidad singular o, si se prefiere la expresión,

de una ilegalidad especialmente cualificada. Se trata esta de una exigencia que se

proyecta sobre todas y cada una de las causas determinantes de la nulidad de pleno

derecho que la Administración pretenda hacer valer en cada caso y, por tanto,

asimismo en el que ahora nos ocupa, en que la Administración trata de reconducir la

nulidad en que -según alega- se ha incurrido, en concreto, al supuesto

específicamente tipificado en el apartado f) del art. 47.1 LPACAP.

5. Ciertamente, y centrados ya en este supuesto, los requisitos cuyo

incumplimiento puede dar lugar al ejercicio por la Administración de la potestad de

revisión de sus propios actos pueden ser tanto los de carácter subjetivo como los de

carácter objetivo. Con relativa frecuencia se pone el acento sobre los primeros, esto

es, sobre la falta de las circunstancias personales ineludibles que han de reunir

quienes ven reconocido a su favor un derecho que después se pretende remover por

la vía de la revisión de oficio. Pero, con fundamento en la misma causa determinante

de la nulidad de pleno derecho que ahora nos ocupa [art. 47.1.f) LPACAP], cabe

también ejercer la potestad de revisión de oficio en los segundos casos antes

indicados, esto es, cuando el incumplimiento de que se trata concierne a un requisito

de carácter objetivo. Nuestra propia doctrina ofrece manifestaciones abundantes en

este sentido (por ejemplo, entre los más recientes, cabría citar dictámenes como el

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493/2018, a propósito de la falta de carácter de «vehículo histórico» de una

autocaravana; o, en el mismo sector del urbanismo que ahora nos ocupa, el

278/1919, sobre la falta de condición de «solar» de un terreno para una gasolinera).

A los efectos que ahora nos conciernen, los incumplimientos pueden ser tanto o más

graves en tales casos, al menos, en algunos sectores, como, precisamente, sucede en

el ámbito de la ordenación del territorio, el urbanismo y el medio ambiente.

6. Del mismo modo y desde distinta perspectiva, tampoco cabría oponer al

ejercicio de la potestad de revisión de oficio de antemano, siempre y en todo caso,

que el requisito incumplido no venga directamente establecido por una norma de

rango legal. Y que, en concreto, la obligación que se haya podido vulnerar tenga su

asiento propio en un plan de urbanismo, como aquí sucede. Dada esta circunstancia,

podría argüirse que no se trata la infracción cometida de una infracción

«suficientemente caracterizada».

Sin embargo, no cabe sostener de un modo indiscriminado que para que el

incumplimiento tenga carácter esencial la exigencia jurídica que haya dejado de

atenderse deba venir directamente impuesta por una norma de rango legal. La falta

de cobertura legal directa, desde luego, puede constituir indicio del carácter

esencial del incumplimiento que permite a la Administración el ejercicio de la

potestad de revisión de oficio; pero tampoco cabe excluir de una forma apriorística y

absoluta que la vulneración de las normas de carácter reglamentario pueda dar lugar

a algún género de incumplimiento, también de carácter esencial, para la adquisición

de un derecho que después por la vía de la revisión de oficio se pretenda remover.

Por otra parte, tampoco cabe dejar de advertir las singulares relaciones que, en

el ámbito de la ordenación del territorio y del urbanismo, existen entre los planes de

ordenación y las normas legales que les sirven de fundamento y amparo. No les es

dable, en efecto, a estas normas configurar y detallar en este concreto sector del

ordenamiento jurídico las condiciones últimas para el reconocimiento del derecho de

propiedad en cada caso, porque se precisa estar y adaptarse a las circunstancias

peculiares de cada territorio (y suelo), de modo que dichas normas remiten en última

instancia a los planes de manera prácticamente inevitable para la concreción última

de tales condiciones.

Así que lejos están de acomodarse a los patrones habituales entre leyes y

reglamentos las relaciones existentes entre ambos tipos de normas en este sector del

ordenamiento jurídico. La reserva de ley opera solo en términos relativos, pese a

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estar concernido un derecho como el de propiedad; y los planes, si bien pueden ser

considerados como auténticas normas jurídicas al menos en algunos de sus

componentes esenciales, no son propiamente reglamentos ni manifestación de una

potestad prototípicamente reglamentaria. A lo sumo, cabe caracterizar a tales

normas como de naturaleza análoga, equivalente o similar a la de los reglamentos,

acorde con la caracterización que de los planes pudiera resultar de la jurisprudencia.

Pero, en todo caso, constituyen un tipo especial de normas jurídicas. Y como no

tienen por función el solo desarrollo y ejecución de mandatos legales, preciso es

reconocer a los planes un mayor alcance y un más amplio margen de actuación. De lo

que sigue también, llegado el caso, que su trasgresión, en suma, pueda ser más

relevante que la de las propias normas reglamentarias.

7. Ahora bien, una vez destacadas las consideraciones precedentes y sin

perjuicio de ellas, lo que inexorablemente sí requiere el legítimo recurso a la vía de

la revisión de oficio, si se invoca al efecto la concreta causa de nulidad de pleno

derecho tipificada por el art. 47.1.f) LPACAP, es la acreditación del incumplimiento

de uno de los requisitos esenciales para la adquisición del derecho otorgado en cada

caso.

Lo importante, pues, es recalcar que los requisitos por cuyo incumplimiento la

Administración queda habilitada para el ejercicio de su potestad de revisión de

oficio, sean subjetivos u objetivos, además de necesarios, en todo caso, han de tener

carácter esencial.

Y en ello sí se precisa ser especialmente riguroso.

Pues bien, así las cosas, entendemos, con base en los datos obrantes en el

procedimiento al tiempo de formularse la solicitud de revisión en el curso del

presente procedimiento, que la expresada circunstancia no concurre en el supuesto

que venimos examinando, por lo que no procede la revisión de oficio de la licencia

otorgada; dado que no se aprecia la ausencia de uno de los requisitos que puedan ser

considerados como de carácter esencial para la obtención del derecho adquirido por

medio del acto que se pretende revisar (el derecho de edificar).

Ciertamente, pueden considerarse incumplidas las previsiones del planeamiento

vigente en la actualidad (art. 3 de las Ordenanzas de Edificación del vigente PGO),

como ya ha podido indicarse con anterioridad. Pero el incumplimiento puntual de

tales previsiones, en el concreto aspecto del que la Administración pretende servirse

para fundar sobre el mismo el legítimo ejercicio de la revisión de oficio, con ser

patente, no goza de entidad suficiente como para pueda tildarse como el

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incumplimiento de un requisito carácter esencial, a los efectos de la adquisición del

derecho otorgado por medio del acto cuya revisión se pretende ahora revisar.

De las actuaciones practicadas en el curso del presente procedimiento, en

efecto, cabe concluir que la licencia otorgada cuya nulidad se pretende,

ciertamente, da amparo a que tres de las viviendas comprendidas dentro del ámbito

de la actuación proyectada una por cada una de las plantas que tiene la edificación,

dan frente exclusivamente a un espacio libre, en contra de las previsiones del

planeamiento (art. 3 de las Ordenanzas de Edificación del vigente PGO).

Pues bien, no alcanzamos a considerar que el hecho de que tres de las viviendas

que se pretenden construir con base en la edificación proyectada den frente

exclusivamente a un espacio libre, en contra de lo dispuesto por el plan de

ordenación, pueda ser tildado como incumplimiento de un requisito esencial, como la

Administración intenta hacer valer en este caso para fundar la nulidad de pleno

derecho de la licencia cuya revisión se pretende.

En efecto, no cabe considerar que la sola y limitada circunstancia antes

expresada venga a afectar en este caso a las condiciones esenciales a que se supedita

la adquisición del derecho a edificar, por medio de la licencia de obras cuya nulidad

se promueve en este procedimiento.

Así, pues, sobre la base de las precedentes consideraciones, este Consejo

Consultivo, en consecuencia, es del parecer que la ilegalidad en que se ha incurrido

en este caso no es suficientemente grave, y que, por tanto, no es legítimo el recurso

a la vía de la revisión de oficio en los términos pretendidos por la Administración en

este caso.

8. Llegados a este punto, tampoco cabe dejar de indicar que la exclusión de la

vía de la revisión de oficio por medio de la declaración de nulidad de pleno derecho

del acto que se pretende ejercer en este caso (respecto de la licencia de obra

otorgada por el Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna para la construcción de

edificio de viviendas y sótano en un solar localizado en (...)) no impide el recurso a

otras vías para anulación de dicho acto, que eventualmente pudieran resultar de lo

dispuesto por el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, se trata de una cuestión que, sin embargo, a este Consejo Consultivo

no le corresponde prejuzgar, en tanto que su ámbito de actuación queda circunscrito

estrictamente a la determinación de la efectiva concurrencia de alguna de las causas

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determinantes de la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, extremo

sobre el que ya nos pronunciamos en sentido negativo en el apartado precedente.

En todo caso, sin embargo, y ya para concluir, tampoco caben ignorar las

consecuencias de índole indemnizatorio a que una eventual anulación podría dar

lugar. Aun cuando a tal efecto resultaría necesario determinar si concurren o no los

presupuestos legales que resultan indispensables para el surgimiento de la

responsabilidad patrimonial de la Administración.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución sometida a la consideración de este Consejo

Consultivo no es conforme a Derecho. No es procedente acordar la nulidad de la

licencia de obra objeto del presente procedimiento de revisión, por los motivos

indicados en el Fundamento IV de este Dictamen.