Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 331/2021 de 14 de junio de 2021

Cuestión

Indemnización por Daños Sanitarios

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por (..), por daños ocasionados como consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario.

Contestacion

Numero Expediente: 296/2021

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Suay Rincón

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 3 3 1 / 2 0 2 1

(Sección 1.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 14 de junio de 2021.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización

formulada por (...), por daños ocasionados como consecuencia del

funcionamiento del servicio público sanitario (EXP. 296/2021 IDS)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente Dictamen, solicitado por el Sr. Consejero de Sanidad, es

la Propuesta de Resolución de un procedimiento de reclamación de la responsabilidad

patrimonial extracontractual del Servicio Canario de la Salud (SCS), iniciado el 5 de

abril de 2019 mediante solicitud de la representación de (...), por los daños sufridos

como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en el Servicio Canario de la

Salud.

2. La interesada no cuantifica la indemnización en su reclamación, pero de ser

estimada superaría los 6.000 euros, cantidad que determina la preceptividad del

Dictamen, la competencia del Consejo Consultivo de Canarias para emitirlo y la

legitimación del titular de la Consejería para solicitarlo, según los arts. 11.1.D.e) y

12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación

con el art. 81.2, de carácter básico, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

También son de aplicación las Leyes 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

Jurídico del Sector Público; la 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; la

11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias; la Ley 41/2002, de 14

de noviembre, reguladora de la Autonomía del paciente y de los derechos y

* Ponente: Sr. Suay Rincón.

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obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica; así como la Ley

16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

3. Concurren los requisitos de legitimación activa y pasiva.

4. Se ha sobrepasado el plazo máximo de seis meses para resolver (arts. 21.2 y

91.3 LPACAP); sin embargo, aún expirado este, y sin perjuicio de los efectos

administrativos y en su caso económicos que ello pueda comportar, sobre la

Administración pesa el deber de resolver expresamente (art. 21.1 y 6 LPACAP).

5. El órgano competente para instruir y resolver este procedimiento es la

Dirección del Servicio Canario de Salud, de acuerdo con lo dispuesto en el art.

60.1.n) de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias.

A la Secretaría General del Servicio Canario de la Salud le corresponde la

incoación y tramitación de los procedimientos de responsabilidad patrimonial en el

ámbito sanitario conforme a la Resolución de 23 de diciembre de 2014, de la

Directora, por la que se deja sin efecto la Resolución de 22 de abril de 2004, y se

delegan competencias en materia de responsabilidad patrimonial en distintos órganos

de este Servicio.

6. Este Consejo ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este procedimiento

en el Dictamen 61/2021 en el que se solicitaba que, por el Servicio de Inspección y

Prestaciones (SIP), se emitiera informe complementario a efectos de determinar la

prescripción de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial, así como,

en caso de apreciarla, se abriera un nuevo trámite de audiencia a la interesada.

II

1. La sucesión de hechos, según la reclamante, es la siguiente:

Desde 2004 recibe asistencia sanitaria en el Hospital Insular mediante

tumeroctomía y radioterapia de mama izquierda, sometiéndose, en noviembre de

2016 a una mastectomía bilateral reductora de riesgo oncológico, colocándose

expansores.

En 2017, ante complicaciones surgidas con el material implantado se procede a

la retirada de los expansores y la colocación, en abril de 2017, de prótesis bilateral

de mamas.

Esta cirugía de colocación de prótesis le ocasionó una asimetría mamaria y

dolores en los MMSS, siendo intervenida nuevamente en noviembre de 2017.

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Las dos primeras intervenciones fueron realizadas por el Servicio de Cirugía

General y Digestiva y no por el Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora que es el

Servicio que se encuentra especializado para la realización de tales procedimientos y

al que finalmente tuvo que ser derivada para solventar el resultado de la cirugía

previa.

Alega una inadecuación de las técnicas quirúrgicas realizadas (práctica

quirúrgica, implantes inadecuados, etc.) y, a la vista de la documentación clínica de

la que dispone, una inexistencia del nivel de diligencia exigidos a los profesionales en

la atención sanitaria dispensada, que le provocó una pérdida de oportunidad y, en

consecuencia, de disponer de más probabilidades y expectativas de éxito de su

patología de base, existiendo un nexo causal entre las dos primeras cirugías y el daño

ocasionado (asimetría de mamas y cicatrices retráctiles).

2. Por su parte, el SIP, a la luz de la documentación obrante en el expediente

(informes médicos e historia clínica), relata la siguiente sucesión cronológica de los

hechos:

- El 26 de agosto de 2004 la señora reclamante, a la edad de 40 años, ingresa

para intervención quirúrgica de neo de mama tras diagnóstico radiológico en el

CHUIMI. Entre sus antecedentes patológicos figura obesidad.

El 10 de agosto de 2004 diagnóstico de carcinoma ductal infiltrante previa

biopsia. Intervenida por el Servicio de Cirugía General y Digestiva de tumorectomía

de mama izquierda bajo anestesia general el 27 de agosto de 2004. Buena evolución

y alta el 28 de agosto de 2004.

Tras la extirpación del tumor, que mide 0,24 cm se confirma el diagnóstico y

estadio tumoral que es: T1a-N0-M0. Receptores estrogénicos negativos, receptores

progesterona positivo.

En estudio radiológico en septiembre de 2004 se observa en la zona intervenida

un área con alteración en el parénquima difícil de valorar si es parte del nódulo

maligno previamente extirpado o no.

El 30 de septiembre de 2004 reingreso en el Complejo Hospitalario Universitario

Insular Materno Infantil (CHUIMI) para ampliación de borde superior de la

tumorectomía, se realiza el día 1 de octubre retumectomía de borde superior.

Posoperatorio normal. Control por CCEE de Cirugía General.

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La porción extirpada se analiza y no hay signos histológicos de malignidad en

ella, si cambios postquirúrgicos.

Se realiza radioterapia y posteriormente tratamiento hormonal con análogos de

la LHRH y Tamoxifeno.

Los estudios complementarios solicitados son normales.

En revisión por el Servicio de Oncología Radioterápica en febrero de 2005 se

anota en informe clínico que no linfedema en MSI, mama con excelente resultado

estético.

En la revisión efectuada el 9 de agosto de 2005 a la exploración física presentaba

una impotencia funcional del MSI siendo los estudios complementarios normales.

En el año 2010 en Atención Primaria figura diagnóstico de depresión reactiva. En

2014 diagnóstico de ansiedad generalizada.

- Es derivada el 14 de noviembre de 2014 a Consulta de Cáncer Familiar y

Hereditario, familiares paternos con cánceres varios, carcinoma de mama en tía,

prima y hermana. Tiene 50 años. Diagnóstico de sospecha de Ginecóloga es de SDr.

mama-ovario.

La paciente es diagnosticada de mutación del gen BRCA en estudio genético. SDr.

mama-ovario (persona que hereda ciertas mutaciones en un gen, al poseer BRCA2

tiene un riesgo más alto de cáncer de mama, ovario, y otros tipos de cáncer).

En el año 2015 cirugía de lipoma en espalda.

El 18 de noviembre de 2015 firma de consentimiento informado para cirugía

reductora de riesgo oncológico. Se efectúa anexectomía bilateral profiláctica, por

laparoscopia, se halla quiste de paraovárico.

Igualmente por consejo genético al ser portadora de BRCA2 se deriva al Servicio

de Cirugía General y Digestiva y se propone para mastectomía bilateral más

reconstrucción el 24 de agosto de 2016, prioridad media e ingreso hospitalario.

El mismo día 24 firma consentimiento informado para mastectomía simple

bilateral. «Mastectomia bilateral profiláctica por BRCA2 positivo».

Dicha cirugía se realiza el 17 de noviembre de 2016, se realiza mastectomía

bilateral, en la exploración física previa se informa de mama izquierda algo más

pequeña que la derecha, sin complicaciones en la cicatriz con pocas secuelas de

radioterapia (...), mama derecha con ptosis grado II.

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Se colocan expansores que sirven para expandir la zona y poder posteriormente

colocar el implante.

Postoperatorio normal con pequeña epidermólisis bilateral del pezón. Alta el día

21 de noviembre.

- El 26 de diciembre de 2016 se propone por el Servicio de Cirugía General y

Digestiva para recambio de expansores mads, prótesis bilateral, colocación de plastia

bilateral mamaria.

Ingresa en CHUIMI el 19 de abril de 2017 y el 20 de abril de 2017 se realiza

recambio expansor y prótesis bilateral. En informe cirugía hospitalaria el 19 de abril

de 2017 se anota: «?ambas mamas con cicatriz en uce (unión de cuadrantes externos) en la

izquierda, y en la derecha prolongación periareolar. Ambos expansores en situación

ligeramente superior y la cicatriz y pezón de mama izquierda retraídos? diagnóstico

principal: ?secuelas de mastectomía?».

Por tanto, el 20 de abril se realiza recambio expansor, prótesis bilateral,

hallazgos intraoperatorios: «expansores en buena posición. Liberación extensa de colgajos

de mama izquierda que presenta pezón retraído, líquido seroso peri protésico en lado

derecho del que se toma cultivo. Capsulotomía radial derecha y capsulotomía inferior en

lado derecho. Se colocan implantes, postoperatorio normal». Alta el 21 de abril de 2017.

El 24 de abril de 2017 el Médico de Familia anota que la paciente hizo alergia al

esparadrapo.

- El 3 de mayo de 2017 el Servicio de Cirugía General del CHUIMI solicita al

Servicio de Cirugía Plástica valoración de la paciente, la paciente solicita dicha

valoración y anotan el resultado de recambio de expansor por prótesis el 20 de abril

con resultado mediocre en lado izquierdo.

El Servicio de Cirugía Estética y Reparadora del CHUIMI la observa el 11 de mayo

de 2017. Básicamente encuentran que los implantes son demasiado pequeños, y

dado, refiere dicho Servicio, el pobre resultado obtenido, es incluida en lista de

espera quirúrgica.

Es intervenida por el Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora el 20 de

noviembre de 2017. Realizan en esta fecha mastopexia, capsulectomía y recambio de

implante redondo por implante anatómico en ambas mamas, el postoperatorio cursa

sin incidencias, el día 21 de noviembre es dada de alta y sigue revisiones con el

Servicio, sin incidencias destacables.

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Se realiza corrección de la asimetría mamaria aceptable, se corrigen la

retracciones de los tejidos, de la cápsula, etc.

«La paciente deberá seguir acudiendo periódicamente a consulta para revisión y no se

descarta tener que realizar algún procedimiento auxiliar como puede ser el injerto graso

para la mejoría estética de la mama o para la corrección de la contractura capsular si esta

llegara ser dolorosa».

Y sobre la base de estas premisas, formula el SIP las siguientes conclusiones:

1.- La señora reclamante (...) en el año 2004, a los 40 años de edad, es

diagnosticada por mamografía una lesión sospechosa en mama izquierda, no

diagnosticable por palpación, lesión muy pequeña.

Tras sospecha, estudian lesión y como resultado se diagnostica carcinoma ductal

infiltrante de mama izquierda, procediéndose a tumorectomía (solo extirpan la zona

del tumor y aledaños) y estudio ganglionar.

Recibe con posterioridad en el mismo año, en 2004, ampliación de bordes

quirúrgicos sin lesión maligna valorable, a su vez tratamiento con radioterapia y

hormonoterapia.

La paciente presentó una tumoración maligna localizada, pequeño tamaño, sin

afectación ganglionar ni metástasis.

Posteriormente seguimiento por especialistas en CHUIMI. No se reprodujo.

Importante referenciar el diagnóstico precoz ejercido, antes que la lesión fuera

palpable.

El principio de este caso clínico es una tumoración maligna que dado el sistema

de prevención de cáncer de mama en el Servicio Canario de la Salud se logra evitar

su evolución. Estamos ante un caso oncológico no estético. El principal papel de los

servicios públicos es el tratamiento y prevención de la enfermedad, en este caso

enfermedad oncológica, es salvar vidas. Este objetivo es logrado.

Hay que referir que ya en 2005 según historial clínico presentaba una impotencia

funcional del miembro superior izquierdo, lo cual esta especificado en informe del

Servicio de Oncología de 7 de marzo de 2005 y presente en la historia clínica

hospitalaria del CHUIMI.

No obviamos que en la zona del tumor de mama izquierda la paciente sufre dos

operaciones para extirpar con seguridad el tumor, mayor posibilidad de retracciones

cicatriciales y cambios lógicos en los tejidos.

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La paciente tras la primera cirugía, en 2005 recibe tratamiento radioterápico y

ello deja secuelas en los tejidos.

La radiación reduce la circulación sanguínea y la elasticidad de la piel y de los

tejidos subcutáneos, «de manera que la piel quizá no se expanda lo suficiente para

acomodar el implante sino que lo oprime o lo deforme».

2.- Tras estudio detenido se recogen datos de cánceres familiares, de mama en

varias mujeres de la familia.

Realizan en el CHUIMI estudio genético y encuentran que es portadora de ciertas

mutaciones genéticas, poseedora del BRCA2, por lo que tiene una probabilidad

manifiesta mayor de padecer carcinoma de mama y de ovario.

Ante ello se informa y la paciente acepta, cirugía preventiva de extirpación

quirúrgica de ambas mamas y de trompas y ovarios.

Primero se realiza extirpación de trompas y ovarios, ello acontece en noviembre

de 2015 y en 2016 respectivamente las mamas. El 17 de noviembre de 2016.

Durante el curso de la misma el cirujano anota que la mama derecha presenta

una ptosis grado II (la mama derecha está descendida), previa su existencia a la

mastectomía bilateral, algo que ya sabemos por la historia clínica a la intervención,

la existencia de ésta desde años antes. En historia clínica después de la cirugía de

mama izquierda en 2004 se informa en varias ocasione de mama izquierda de menor

tamaño que la derecha, e igualmente se comenta el descenso de la derecha.

3.- La reconstrucción de las mamas puede llevarse a cabo al mismo tiempo que

una mastectomía (reconstrucción inmediata) o más tarde (reconstrucción atrasada).

A su vez, la mama, por lo regular, se reforma en dos fases o cirugías. Durante la

primera fase, se usa un expansor de tejido. Durante la segunda, se coloca un

implante.

En esta primera cirugía se colocan expansores en ambas mamas, que intentan

expandir, o sea hacer hueco para posteriormente colocar los implantes en una

segunda intervención.

Se puede formar una cicatriz alrededor del implante en la mama. Si la cicatriz se

vuelve firme, la mama puede sentirse dura y se puede tener dolor o molestia. Esto se

denomina contractura capsular. Se necesitará más cirugía si esto sucede.

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La función de la mastectomía en el caso clínico presente es eliminar un tejido,

ambas mamas, potencialmente y en alto grado cancerígeno en el futuro para la

paciente. Este objetivo es logrado.

El Servicio de Cirugía General del CHUIMI es un servicio cualificado y

experimentado en estas cirugías.

El 24 de agosto de 2016 la paciente firma consentimiento para a: mastectomía, y

b: colocación de expansor tisular para la reconstrucción mamaria. Entre los riesgos

figuran: alteraciones de la cicatrización de la herida quirúrgica, dolor prolongado,

edema de brazo (...) La intervención y sus posibles consecuencias

independientemente de la perfecta ejecución conlleva cicatriz residual y una

asimetría mamaria, conozco que para conseguir simetría mamaria será precisa una

nueva intervención quirúrgica (...) Los riesgos se especifican: contractura de la

cápsula que se forma alrededor del expansor, engrosamiento del tejido (...) El

tratamiento de la contractura puede requerir cirugía, cambio del implante o retirada

del mismo (...) adelgazamiento y deformación de la piel situada por encima del

expansor (...) La paciente es conocedora de los riesgos.

El Servicio de Cirugía General anota a la exploración física previa a la

intervención quirúrgica la existencia de «secuelas de mastectomía» con la cicatriz y

el pezón de mama izquierda retraídos, e igualmente problemas en la cicatriz de la

mama derecha.

El Servicio de Cirugía General no niega los hechos, los diagnostica e intenta en la

segunda cirugía de colocación de implantes corregir lo que denomina: «secuelas de la

mastectomía», y así la fecha de la cirugía de colocación de implantes es adelantada

a abril de 2017.

El nuevo consentimiento informado firmado el 14 de diciembre de 2016 para la

sustitución de un expansor tisular por una prótesis para la reconstrucción de la

mama, en el mismo anotan la asimetría mamaria, los efectos sobre la piel situada

encima del expansor (...) la contractura capsular, el dolor (...) y que puede ser

necesaria una nueva cirugía, cambio del implante o retirada del mismo (...)

4.- Posteriormente a esta cirugía de retirada de expansores y colocación de

implantes, el Servicio de Cirugía General y Digestiva del CHUIMI remite a la paciente

al Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora del mismo Complejo Hospitalario por

mediocre resultado estético en mama izquierda para solicitar segunda opinión. La

paciente lo solicita y el Servicio de Cirugía General está de acuerdo. Dicho Servicio la

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valora en mayo de 2017, firma consentimiento informado el 11 de mayo de 2017,

estudiando el pobre resultado estético tras las intervenciones previas.

Intervienen en noviembre de 2017, realizando limpieza quirúrgica de los tejidos,

corrección de lo hallado, y recambio de prótesis en ambas mamas.

El resultado de la cirugía se refleja en diciembre de 2018 en informe de dicho

servicio como aceptable. En dicho informe el diagnóstico es de secuelas de

carcinoma de mama izquierda. Ello es lo que tratan, las secuelas «del carcinoma de

mama izquierda», que es donde está englobada la cirugía empleada. La base del

problema actual es el carcinoma previo, y ello es lo que firma la señora reclamante

el 11 de mayo de 2017 en la inclusión en lista de espera por parte del Servicio de

Cirugía Plástica y Reparadora.

El 21 de junio de 2018, la paciente acude por primera vez a Unidad de Salud

Mental y es diagnosticada de episodio depresivo moderado.

Tras sufrir un carcinoma de mama y estar desde el año 2005 en tratamientos,

estudios, posterior tratamiento y corrección de estructura mamaria, es lógica la

existencia de patología ansiosa o ansiosa-depresiva.

Añadimos que en años previos a la cirugía de mastectomía la paciente sufre

problemas ansiosos y ansioso-depresivos anotados en historial clínico de Atención

Primaria, desde el año 2010. En marzo de 2010 el médico de A.P. anota en historial

clínico: depresión reactiva. En 2012 presenta tratamiento médico con antidepresivos.

El 10 de julio de 2018 el Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora del CHUIMI

anota en informe clínico de Consultas Externas: «Actualmente se ha conseguido una

simetría mamaria aceptable con distancia yugulum-pezón de 19 cm bilateral y se han

corregido tanto la retracción del complejo areola pezón de la mama izquierda como

el exceso dermograso de la cola axilar ipsilateral. Presenta a su vez una contractura

capsular grado II-III en mama izquierda probablemente secundario a la radioterapia.

En la mama derecha no existe contractura capsular y las cicatrices se encuentran en

periodo de maduración».

Así y todo no descartan nueva cirugía si el proceso produjera dolor o molestias

en mama o en la zona, axila (...)

Al firmar consentimiento informado acepta los problemas derivados de esta así

como la realización de nueva cirugía.

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Por tanto el resultado final es bueno y la contractura capsular y los problemas

derivados de esta, que quedan tras la última cirugía es causa más probable la

radiación mama izquierda.

5.- Lo estudiado no es una cirugía estética en principio, en la cual se efectúa

directamente una reducción de senos o un agrandamiento de senos y colocación de

prótesis en las mamas. Lo que se estudia es una paciente portadora de cáncer de

mama, patología, que primero se opera de extirpación del tumor en dos ocasiones y

posteriormente se realiza mastectomía total de ambas mamas.

A su vez, no hallamos una persona virgen en intervenciones de la zona cuando se

accede a la reconstrucción mamaria, añadiéndose al caso haber sufrido radioterapia

con las consecuencias lógicas en los tejidos irradiados (estos efectos de la radiación

pueden no ser valorados con la simple visión del tejido pero están presentes).

No se demuestra mala praxis alegada por la reclamante. Se realizaron pruebas

diagnósticas necesarias, diagnóstico de patología correcto, profilaxis del cáncer

óptimo.

El tratamiento fue el pertinente y obligado en esta patología.

El tratamiento estético de la cirugía mamaria se realiza en tiempo aceptable,

según estipulado. La dificultad del proceso es conocido, tiene conocimiento de ello la

paciente, se especifican riesgos en los consentimientos informados firmados en cada

actuación médica, así la necesidad de nueva cirugía está presente en los

consentimientos.

Por supuesto y como el Servicio de Cirugía General y Digestiva (explica en

informe detallado sobre incidencias y hechos reclamados): «es un servicio acreditado

y especializado para realizar reconstrucción mamaria en el contexto de la cirugía del

cáncer de mama», no es cuestionable tal hecho.

3. Con fecha de 23 de septiembre de 2020 se procede a la apertura del periodo

probatorio y al trámite de audiencia, confiriendo a la reclamante un plazo de 10 días

a fin de que pudiese formulara alegaciones, aportar documentos y las justificaciones

que tuviese por conveniente.

Transcurrido tal plazo, por la reclamante se presenta escrito en el que se reitera

la falta de competencia del Servicio de Cirugía General y Digestiva para realizar la

reconstrucción mamaria, solicitándose la realización de práctica probatoria

complementaria.

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La Propuesta de Resolución precisa que, en relación con la solicitud de práctica

probatoria complementaria, la instrucción del presente procedimiento de

responsabilidad patrimonial ha finalizado y, por lo tanto, la práctica probatoria de

dicho procedimiento ya fue realizada toda vez que, con fecha de 23 de septiembre

de 2020, se procedió a la apertura del periodo probatorio admitiéndose a trámite las

pruebas que fueron propuestas en su momento por la reclamante.

4. Con fecha de 9 de diciembre de 2020 por la Asesoría Jurídica Departamental

se emite informe preceptivo, considerando ajustada a derecho la Propuesta de

Resolución.

5. La Propuesta de Resolución originaria, entrando en el fondo de la cuestión

planteada, desestima la reclamación formulada por la interesada al entender que no

concurren los requisitos legalmente exigibles que conforman la responsabilidad

patrimonial de la Administración.

6. A petición de este Consejo, el SIP emite informe complementario sobre la

fecha de conocimiento de las secuelas, resultante de las intervenciones quirúrgicas,

sufridas por la reclamante, a efectos de la posible prescripción de su derecho a

reclamar, en los siguientes términos:

El 20 de abril de 2017 se interviene por el Servicio de Cirugía General para

colocación de expansores y colocación de prótesis bilateral mamarias tras carcinoma

de mama intervenido previamente.

La paciente no está de acuerdo con el resultado estético obtenido. Tras solicitud

de la misma, se remite a valoración por el Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora

del CHUIMI.

El 11 de mayo de 2017 es valorada por el Servicio de Cirugía Plástica y

Reparadora, la observan y: «básicamente encuentran que los implantes son

demasiado pequeños y dado el pobre resultado obtenido es incluida en lista de

espera quirúrgica».

En esta fecha firma consentimiento informado para reconstrucción mamaria por

secuelas de carcinoma de mama.

En el Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora, el 21 de noviembre de 2017,

ingresa de forma programada por secuelas de carcinoma de mama izquierda,

exploran e intervienen a la señora reclamante, efectuándose informe de lo hallado y

lo realizado, explicado ampliamente.

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En esta fecha, tras la exploración clínica del servicio se expone en informe:

«mamas elipsoidales, cap derecha a 24;5 cm, cicatriz periareolar inferior con extensión

lateral, exceso cutáneo importante (el implante es demasiado pequeño), la mama aparece

vacía y ptósica. Mama izquierda: CAP a 18,5 cm piel y CAP retraído (existe exceso cutáneo e

implante muy pequeño), exceso dermograso en la cola axilar».

En dicho informe expresan detalles de lo realizado con la técnica quirúrgica en

ambas mamas. Exponen la evolución favorable, y el diagnóstico principal: secuelas

de carcinoma de mama.

En informe del 3 de enero de 2018 del Servicio de Cirugía Plástica en Consultas

Externas anotan que «la cirugía de noviembre de 2017 cursó sin incidencias siendo dada de

alta al día siguiente de la intervención, la paciente ha ?continuado sus revisiones periódicas

en consulta sin incidencias destacables (...) ?».

Creemos que la fecha de conocimiento de las secuelas de las cirugías del

carcinoma de mama y colocación de implantes y expansores es el 11 de mayo de

2017, fecha que es valorada por el Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora y en la

que se opta por intervención quirúrgica para corregir los defectos hallados (secuelas)

y fecha en que firma igualmente el consentimiento informado para ello.

Todo ello independientemente de que el 21 de noviembre de 2017 se realizara la

intervención programada.

7. Dado el preceptivo trámite de audiencia, la interesada alega lo que sigue:

Muestra su disconformidad con el informe complementario del SIP porque se

emite, con carácter extemporáneo, alegando una excepción de tal importancia como

es la prescripción, cuando ha precluido el trámite probatorio del expediente de

Responsabilidad Patrimonial, causando plena indefensión a la dicente al no poder

formular la práctica de prueba que desvirtúe, en su caso, dicha excepción.

Dicho informe complementario del SIP se ampara en informe del Servicio de

Cirugía Plástica de fecha 11 de mayo de 2017 que no obra en poder de la dicente,

desconociendo su contenido.

Que los daños por los que reclama son un daño continuado pues, a consecuencia

de la mastectomía practicada se encontraba en situación de IT desde el 16 de

noviembre de 2016 hasta el 6 de junio de 2018 y las deficiencias físicas, psíquicas y

estéticas derivadas de la lesión, permanecen una vez finalizado el proceso curativo.

8. La Propuesta de Resolución desestima la reclamación de responsabilidad

patrimonial formulada por la interesada, por estar prescrito su derecho a reclamar;

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no obstante, entra en el fondo del asunto y desestima igualmente por no concurrir

los requisitos que conforman la responsabilidad patrimonial de la Administración.

III

1. Como anticipamos en nuestro Dictamen 61/2021, hemos de analizar si, de

acuerdo con el art. 67.1 LPACAP, el derecho a reclamar se ha ejercido dentro del año

de haberse producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de

manifestarse su efecto lesivo, si bien, conforme dispone el propio precepto, en caso

de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a

computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

Como hemos expuesto en otras ocasiones (Dictamen 285/2021, de 20 de mayo),

es preciso recordar que el Tribunal Supremo, en la sentencia n.º 588/2018, de 11 de

abril de 2018, dispuso lo siguiente:

«A fin de contextualizar debidamente el debate suscitado sobre la prescripción de la

acción, procede reseñar la doctrina jurisprudencial sobre la materia, tal y como recoge, por

citar una de las más recientes, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015

(Recurso n.º 2099/2013, FJ 2º), en la que se expresa lo siguiente:

?Cuando la sentencia recurrida aborda la cuestión de la prescripción de la acción de

responsabilidad patrimonial cita con acierto la consolidada y reiterada doctrina

jurisprudencial sobre la aplicación del principio de la actio nata, a cuyo tenor, en lo que

ahora interesa, el dies a quo del plazo prescriptorio ha de situarse en la fecha en que se ha

determinado el alcance de las secuelas, como se sigue del artículo 142.5 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, momento en el que se entiende que el afectado tiene pleno

conocimiento de las condiciones fácticas y jurídicas que pueden justificar una reclamación de

esta naturaleza.

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencia de 26 de febrero de

2013, dictada en el recurso de casación núm. 367/2011 ) distingue, en supuestos como el que

nos ocupa, entre daños continuados, que no permiten conocer en el momento en que se

producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será

aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones

irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su

evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos

paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida,

o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la

enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance. (...)

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Lo relevante, con independencia de la terminología, es determinar el momento en el

que las manifestaciones esenciales de la enfermedad y las secuelas que ésta

indefectiblemente acarrea pueden reputarse como efectivamente constatadas, de modo que

los afectados puedan ya ejercitar su derecho a reclamar al considerarse completados los

elementos fácticos y jurídicos que permiten deducir la acción?.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2008, el Alto Tribunal dispuso:

?La acción de responsabilidad patrimonial de la Administración debe ejercitarse, por

exigencia de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 142 y 4.2, respectivamente, de la Ley

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común y del Reglamento aprobado por Real Decreto 429/1993, en el plazo de un año

computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o

de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla

general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil

que ha de computarse, conforme al principio de la `actio nata´ recogido en el artículo 1.969

de dicho texto legal, desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse (...)

.

Por lo tanto el `dies a quo´ para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial

será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto (Sentencia de 31 de

octubre de 2000) o, en otros términos `aquel en que se objetivan las lesiones o los daños con

el alcance definitivo´ (STS de 14 de febrero de 2006)?».

Esa jurisprudencia consolida el criterio de que el plazo de prescripción no

comienza a computarse, según el principio de la «actio nata», sino a partir del

momento en que la determinación de los daños es posible, -con independencia de

que se traten de daños permanente o continuados- y esta circunstancia sólo se

perfecciona cuando se tiene cabal conocimiento del daño y, en general, de los

elementos de orden fáctico y jurídico cuyo conocimiento es necesario para el

ejercicio de la acción.

Por su parte, las Sentencias de 18 de enero y 1 de diciembre de 2008 y 14 de

julio de 2009, aun distinguiendo entre daños continuados, que como tales no

permiten conocer aún los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el

«dies a quo» será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes,

que aluden a lesiones irreversibles e incurables aunque no intratables, cuyas secuelas

resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto

cuantificables, establecen que los tratamientos paliativos o de rehabilitación

ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales

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complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no

enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance.

2. En el presente caso, se reclama por los daños y perjuicios ocasionados a causa

de la cirugía de colocación de prótesis bilateral de mamas tras mastectomía, cirugía

que, a juicio de la reclamante fue efectuada por un servicio no especializado, esto

es, por el Servicio de Cirugía General y Digestiva, teniendo que someterse a dos

intervenciones quirúrgicas por complicaciones, colocándole, en la 1.ª intervención

unos implantes inadecuados que le ocasionaron una asimetría de mamas y cicatrices

retráctiles ocasionando, una 2.ª intervención en noviembre de 2017 por el Servicio de

Cirugía Plástica y Reparadora para corregir el pobre resultado obtenido en la cirugía

previa.

Sin embargo, el SIP informa que el 11 de mayo de 2017 la interesada es valorada

por el Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora, que es cuando le expresan los

detalles de lo realizado con la técnica quirúrgica en ambas mamas y le exponen la

evolución favorable y el diagnóstico principal: secuelas de carcinoma de mama.

También es cuando se opta por una nueva intervención quirúrgica para corregir los

defectos hallados (secuelas) y la interesada firma el consentimiento informado para

ello.

En consecuencia, es el 11 de mayo de 2017 cuando es determinado el alcance de

las secuelas, mientras que la reclamación es presentada el 5 de abril de 2019,

rebasado ampliamente el año (incluso sucedería lo mismo si se tomara como

referencia a tal efecto la fecha en que se practicó la segunda intervención el 21 de

noviembre siguiente), por lo que se ha de reputar extemporánea, pues, como

también ha reiterado de forma constante la jurisprudencia, los tratamientos de

rehabilitación encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales

complicaciones en la salud, o a corregir defectos estéticos, no interrumpen la

prescripción.

En definitiva, la reclamación presentada por la interesada por los daños y

perjuicios ocasionados a causa de la cirugía de colocación de prótesis bilateral de

mamas tras mastectomía ha sido presentada transcurrido el año previsto en el art.

67.1 LPACAP, por lo que la Propuesta de Resolución, que desestima la reclamación por

este motivo, es conforme a Derecho.

Como hemos dichos en numerosas ocasiones (ver por todas, Dictamen 222/2021,

de 5 de mayo), si la Propuesta de Resolución, como es el caso, desestima la

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pretensión resarcitoria por haberla ejercido pasado el año, debe limitarse a constatar

la prescripción, sin necesidad de entrar en el fondo de la cuestión planteada.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución, por la que se desestima la pretensión resarcitoria

presentada por la interesada por estar prescrito su derecho a reclamar, se ajusta a

Derecho, sin que sea preciso entrar en el fondo de la cuestión planteada.