Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 314/2018 de 17 de julio de 2018

Cuestión

Revisión de Oficio

Dictamen solicitado por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Los Llanos de Aridane en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de revisión de oficio de la licencia de actividad clasificada, obtenida por silencio administrativo, por la entidad mercantil (..) para la instalación de industria de aglomerado asfáltico en el Polígono Industrial I-2.

Contestacion

Numero Expediente: 297/2018

Solicitante:

Ayuntamiento de Los Llanos de Aridane

Ponente: Sra. De León Marrero

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 3 1 4 / 2 0 1 8

(Sección 2ª)

La Laguna, a 17 de julio de 2018.

Dictamen solicitado por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Los

Llanos de Aridane en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

revisión de oficio de la licencia de actividad clasificada, obtenida por silencio

administrativo, por la entidad mercantil (...) para la instalación de industria de

aglomerado asfáltico en el Polígono Industrial I-2 (EXP. 297/2018 RO)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente dictamen, solicitado preceptivamente por la Alcaldesa

del Ayuntamiento de Los Llanos de Aridane a través de escrito con fecha de salida de

11 de junio de 2018 y de entrada en este Consejo Consultivo de 14 de junio de 2018,

es la Propuesta de Resolución de un procedimiento de revisión de oficio al objeto de

declarar la nulidad de la licencia de actividad clasificada obtenida por silencio

administrativo por la entidad mercantil (...) para la instalación de industria de

aglomerado asfáltico en el Polígono Industrial I-2.

2. La legitimación de la Alcaldesa para solicitar el dictamen, su carácter

preceptivo y la competencia del Consejo para emitirlo resultan de los arts. 11.1.D.b)

y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en

relación, el primer precepto, con el art. 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

Además, de conformidad con lo previsto en este precepto, es preciso que tal

dictamen sea favorable a la declaración pretendida, no pudiéndose acordar lo

contrario; es decir, ha de ser conforme a Derecho la Propuesta de Resolución, no

pudiéndose declarar la nulidad del acto si el dictamen fuera desfavorable a la misma.

* Ponente: Sra. de León Marrero.

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3. La nulidad instada se fundamenta en el apartado f) del art. 47.1 LPACAP, al

considerar la Administración actuante que la licencia referida es contraria al

ordenamiento jurídico, adquiriéndose por ella facultades y derechos cuando la

interesada carecía de los requisitos esenciales para su adquisición.

4. El procedimiento se inició de oficio por Decreto de la Alcaldía num.

4133/2017, de 11 de diciembre, de 9 de enero de 2018; en consecuencia, conforme

al art. 106.5 LPACAP, la Resolución definitiva debió dictarse antes del día 11 de junio

de 2018, habiéndose producido la caducidad del procedimiento, incluso antes de

haber tenido entrada en este Organismo, por motivos que se desarrollarán en un

fundamento posterior.

II

1. Por lo que se refiere a los antecedentes de hecho, se deduce de la

documentación incorporada al expediente que son los siguientes:

El día 22 de mayo de 2009 la empresa (...) solicita al Ayuntamiento el

otorgamiento de la preceptiva licencia para instalar una industria dedicada a la

elaboración de aglomerado asfáltico en el Polígono Industrial I-2 del referido término

municipal. Posteriormente, el día 10 de julio de 2012 la Comisión informativa de

Urbanismo, Planificación, Obras Públicas y Medio Ambiente de dicho Ayuntamiento

adoptó un dictamen favorable a su concesión, elevándolo a la Junta de Gobierno

Local, la cual, a su vez, lo remitió al Cabildo Insular de La Palma. A su vez el Cabildo,

mediante escrito con entrada en el Ayuntamiento el día 12 de marzo de 2013, puso

en conocimiento que el Consejero Insular de Servicios Públicos, Industria, Residuos y

Agua del Cabildo Insular dictó el correspondiente Decreto calificando la actividad

referida como molesta, insalubre, nociva y peligrosa de acuerdo con la normativa

aplicable.

2. El día 7 de agosto de 2013 la interesada solicitó a la Corporación Local la

certificación de silencio positivo en el procedimiento de concesión de la licencia de

instalación de una planta de aglomerado asfáltico en el Polígono Industrial I-2,

callejón de La Gata.

En un momento posterior, el Concejal Delegado del Área Urbanismo,

Planificación, Obras Públicas, Medio Ambiente y Patrimonio del Ayuntamiento de Los

Llanos de Aridane desestimó a través del Decreto num. 2.333/2013, de 15 de octubre

el otorgamiento de la certificación de silencio positivo solicitada por la interesada al

considerar que la misma era contraria a Derecho.

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Así mismo, dicho Concejal mediante el Decreto 2.394/2013, de 22 de octubre,

ordenó la paralización de la instalación de la mencionada planta de aglomerado

asfáltico y su posterior precinto.

3. La empresa interesada recurrió ambos Decretos ante la Jurisdicción

Contenciosa-administrativa, mediante dos recursos distintos que fueron acumulados

por Auto de 6 de octubre de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo num. 2 de Santa Cruz de Tenerife, que tramitó el correspondiente

proceso judicial. Dicho órgano judicial dictó la Sentencia (Resolución nº 452/2012) en

el PO 49/2010, cuyo fallo anuló la licencia de instalación obtenida por silencio

administrativo, que fue solicitada por la interesada el 12 de febrero de 2009,

declarando el derecho de la recurrente a que, previo cumplimiento de los trámites

legalmente establecidos, se le dicte y notifique resolución expresa de fondo por el

Ayuntamiento.

4. La interesada interpuso contra esta sentencia recurso de apelación ante la

Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias,

Sección 2ª, con sede en Santa Cruz de Tenerife, que dictó la Sentencia num.

150/2017, de 7 junio (JUR 2018 57836), por la que se estimó el recurso de apelación

y se revocó la Sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda de la

interesada, quien solicitó también la indemnización de los daños y perjuicios

ocasionados por la actuación del Ayuntamiento.

En dicha Sentencia se afirma que:

?Se ha obtenido la licencia de instalación por silencio administrativo conforme a lo

dispuesto en el artículo 19.a) de la Ley de Actividades Clasificadas de 1998 y en consecuencia

se ha generado el derecho a ejecutar la instalación.

La resolución recurrida deniega la licencia de actividad por incumplir la legislación de

actividades clasificadas sobre distancias y no por incumplir la legislación urbanística en razón

de los usos planificados.

En materia de actividades clasificadas no es aplicable ese precepto legal de la legislación

urbanística por el que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo

facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística a tenor del

artículo 166 de la Ley del Territorio (en el mismo sentido el artículo 8.1.b de la Ley del Suelo

(RCL 2015, 1699).

Producido el acto autorizatorio, en caso de ilegalidad es ineludible la revisión de oficio

sin perjuicio de la suspensión del acto en virtud del artículo 104 de la Ley 30/92.

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TERCERO

Cuando el Ayuntamiento recibió la calificación del Cabildo Insular debió actuar su

competencia resolutoria afrontando la problemática jurídica que se había planteado por la

anulación judicial de una licencia de actividad semejante en la misma zona industrial por

incumplimiento del régimen de distancias a núcleos de población.

En vez de pronunciarse sobre el fondo del asunto dentro de plazo, lo que hizo la

Administración fue, primero, preguntar retóricamente al Cabildo si había efectuado la

calificación considerando dicha sentencia y, después, ya fuera de plazo, denegar la licencia

condicionando dicha denegación extemporánea a la firmeza de la sentencia la cual fue

recurrida exclusivamente por el titular de la licencia municipal anulada y no por el

Ayuntamiento».

Además, en la Sentencia se señala que: «Ahora bien, la anulación de un acto

administrativo no presupone derecho a la indemnización. Para que prospere es necesaria la

prueba de todos los requisitos propios de la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública y en particular los daños y perjuicios de cuya indemnización se trata, que han de ser

actuales y no hipotéticos, sin perjuicio de que la concreción de la cuantía se determine en

ejecución de sentencia (art. 71.1.d LJC-A ).

En el presente caso la actora se limita a formular una petición de indemnización de

daños y perjuicios sin desplegar actividad alguna de tipo expositivo y probatorio para la

fijación de su existencia ac tual, desconociéndose incluso si se ha producido el hecho

indemnizable».

Tras dicha Sentencia, la Administración tomo la decisión de iniciar de oficio el

presente procedimiento administrativo de revisión de oficio, si bien previamente la

misma encargó un informe jurídico, en el ámbito privado, relativo a las cuestiones

objeto del presente procedimiento y, posteriormente, se emitió un informe jurídico

por la técnico jurídica del Área de Urbanismo, Planificación, Obras Públicas, Medio

ambiente y Patrimonio del Ayuntamiento.

III

1. La tramitación del presente procedimiento comenzó con el Decreto de la

Alcaldía 4.133/2017, de 11 de diciembre de 2017, por el que, además, se acordó la

suspensión de la ejecución de la licencia referida, se le otorgó el trámite de vista y

audiencia a la interesada y la apertura de un período de información pública. De la

documentación obrante en el expediente se deduce que la empresa interesada

presentó alegaciones (las mismas no constan en el expediente remitido a este

Organismo, como tampoco la acreditación de la representante de la empresa

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interesada para actuar por cuenta y nombre de la misma en el presente

procedimiento administrativo).

Además, diversas personas, algunas pertenecientes a una plataforma creada al

efecto, presentaron escritos de alegaciones, que sí se incorporaron al expediente

remitido a este Consejo Consultivo.

2. El día 28 de mayo de 2018, se dictó el Decreto de la Alcaldía num.

1.765/2018, por el que acordó ampliar en tres meses el plazo para resolver el

presente procedimiento por la complejidad de las alegaciones presentadas.

Posteriormente, el 7 de junio de 2018, el abogado contratado por el

Ayuntamiento, quien evidentemente es completamente ajeno a la Corporación Local,

emite un informe jurídico que contiene una Propuesta de Resolución.

Por último, se emitió el día 8 de junio de 2018, el Decreto de la Alcaldía num.

1928/201, es decir una Resolución administrativa definitiva, que tiene por objeto

exclusivamente la emisión de lo que parece ser una Propuesta de Resolución

definitiva del procedimiento, firmada por la Alcaldesa, no por el órgano instructor

del procedimiento, en la que se acuerda que procede la revisión de oficio de la

licencia de actividad clasificada solicitada por la interesada y solicitar el Dictamen

de este Consejo Consultivo, considerando suspendido el plazo para resolver el

procedimiento de revisión de oficio hasta la emisión de tal dictamen, lo que está en

clara contradicción con la actuación previa por la que se decreta la procedencia de

la revisión de oficio, pues si la misma ya está resuelta no se entiende la finalidad de

tal suspensión, máxime, cuando parece que se está solicitando el dictamen de este

Organismo una vez resuelto el procedimiento.

IV

1. En primer lugar, es necesario señalar al Ayuntamiento, como ya se le indicó en

el primer fundamento del presente Dictamen, que de acuerdo con lo dispuesto en el

art. 106.1 LPACAP sólo se puede declarar la nulidad del acto pretendido si el

dictamen del Consejo Consultivo es favorable a la Propuesta de Resolución, dictamen

que siempre debe ser previo a la Resolución definitiva, pues de no ser así resulta

evidente que la misma es nula de pleno derecho por haberse omitido un trámite

esencial del procedimiento administrativo de revisión de oficio.

El precepto mencionado es claro al disponer que:

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«1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, declararán de oficio la

nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no

hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1», de plena

aplicación a este supuesto.

Este Consejo Consultivo ha señalado en su Dictamen 361/2011, de 3 de junio,

que:

«En efecto, de acuerdo con lo previsto en la LCCC (arts. 11 y 12) y en los preceptos

concordantes del Reglamento de organización y funcionamiento de este Organismo, así como

en el art. 12 RPRP, el objeto del Dictamen que ha de recabarse necesariamente, como

trámite esencial cuya omisión genera invalidez del acto que se dicte sin su cumplimiento en

el procedimiento de formulación del mismo, es la Propuesta de Resolución de éste o proyecto

del antedicho acto, que ha de tener el contenido previsto en el art. 13.2 RPRP y, por ende,

en el art. 89 LRJAP-PAC.

En este sentido, la solicitud ha de remitirse una vez culminada la instrucción del

procedimiento, incluida la vista y audiencia, y formulada la Propuesta resolutoria con el

contenido mencionado, en el que ha de recogerse contestación razonada a las alegaciones de

la interesada producidas en tal trámite.

Consecuentemente, la Resolución dictada está viciada de invalidez por los motivos

expresados, no cabiendo que se dictamine ahora sobre ella salvo para considerarla nula, sin

proceder efectuar pronunciamiento alguno sobre su contenido y, en particular, si es o no

conforme a Derecho su resuelvo desestimatorio», siendo aplicable a este supuesto,

siempre y cuando se entienda que, con el Decreto de la Alcaldía 1928/2018, de 8 de

junio, se ha resuelto definitivamente la revisión de oficio que se pretende, lo que

parece deducirse de su contenido, antes de emitirse el preceptivo dictamen del

Consejo Consultivo.

2. En segundo lugar, en el caso de que la Administración no entienda que con el

mencionado Decreto se está resolviendo el procedimiento, sino que contiene la

Propuesta de Resolución definitiva sobre la que debe dictaminar este Consejo

Consultivo, procede afirmar que el procedimiento está caducado desde el 11 de junio

de 2018, antes de tener entrada en este Consejo Consultivo.

Ello es así, primeramente, porque la ampliación en tres meses del plazo para

resolver el procedimiento es contraria a Derecho, puesto que el art. 23 LPACAP

establece que:

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«1. Excepcionalmente, cuando se hayan agotado los medios personales y materiales

disponibles a los que se refiere el apartado 5 del artículo 21, el órgano competente para

resolver, a propuesta, en su caso, del órgano instructor o el superior jerárquico del órgano

competente para resolver, podrá acordar de manera motivada la ampliación del plazo

máximo de resolución y notificación, no pudiendo ser éste superior al establecido para la

tramitación del procedimiento.

2. Contra el acuerdo que resuelva sobre la ampliación de plazos, que deberá ser

notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno».

Esta norma exige que la Administración acredite que los medios personales y

materiales disponibles, que según el apartado 5, del art. 21 LPACAP, son los medios

personales y materiales habilitados para cumplir con el despacho adecuado y en

plazo, cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas

pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, se hayan

agotado sin poder tramitar el procedimiento en tiempo y forma, lo que aquí no se

hace, ya que se aduce únicamente la complejidad de las alegaciones efectuadas, que

no constituye un motivo legal para acordar tal ampliación y que, si bien pueden ser

complejas, se observa con toda claridad que las alegaciones que se presentaron son

todas idénticas, variando solo la identificación del interesado que las presenta.

Por tanto, no se puede tener en cuenta tal ampliación en el cómputo del plazo

de caducidad de la presente revisión de oficio.

3. Además, en lo que se refiere a la suspensión del plazo para resolver el

procedimiento hasta que se emita el dictamen del Consejo Consultivo, este

Organismo ha manifestado, entre otros, en su Dictamen 410/2017, de 7 de

noviembre, y 256/2018, de 1 de junio, lo siguiente:

«Por ello, este Consejo ha de recordar lo ya señalado en múltiples dictámenes, por

todos, el Dictamen 410/2017, de 7 de noviembre, en el que se indicaba lo siguiente:

«(...) en relación con el plazo de resolución de los procedimientos, en este caso, de

resolución contractual, es reiterada la doctrina de este Organismo que, al tratarse de un

plazo de caducidad, no cabe su suspensión, tal y como se ha ratificado recientemente ?tras la

entrada en vigor de la LPACAP, que modificó el plazo de caducidad en otros procedimientospor

acuerdo del Pleno de este Consejo Consultivo en sesión celebrada el 30 de octubre de

2017. Por ello, el transcurso del plazo legalmente establecido ?tres meses- producirá el

señalado efecto, con la consiguiente necesidad de proceder a la declaración de caducidad y

la adopción, en su caso, de un nuevo acuerdo de inicio del procedimiento revisor.

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Solo cabe suspender o ampliar el plazo para resolver por causas tasadas que, además,

han de interpretarse restrictivamente en su aplicación, sin poderse interferir u obviar el

control jurisdiccional (...)».

Por otro lado, como también es constante doctrina de este Consejo, con directa

incidencia tanto en el fundamento de la urgencia como en la propia suspensión del

procedimiento, debe recordarse que no procede que con la solicitud del preceptivo

dictamen de este Organismo se acuerde -al amparo del art. 22.1.d) LPACAP- la

suspensión del procedimiento resolutorio, porque este Consejo Consultivo no es

propiamente un órgano de la Administración activa de carácter asesor. Es un órgano

de control preventivo externo de la actuación administrativa proyectada, que

interviene justo antes de dictarse la Resolución del correspondiente procedimiento

[arts. 1.1, 3.1 y 22 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de

Canarias, y arts. 1.1 y 2,3, y 7, 50.2 y 53.a) de su Reglamento de Organización,

aprobado por Decreto 181/2005, de 26 de julio].

Tampoco cabe confundir el dictamen con un informe, incluido el que

eventualmente debe emitir el Servicio Jurídico de la Administración actuante ni,

desde luego, con los informes que procede emitir en fase de instrucción del

procedimiento a los fines que le son propios (DCCC 304/2013, 363/2013, 389/2013,

427/2013 y 151/2014, 139/2015, 316/2015 y el citado 410/2017, entre otros), cuyo

contenido sea determinante del contenido de la Resolución ?pues este Consejo

dictamina justamente la Propuesta, lo que abunda en el hecho de que pareciera que

la instrucción aún no ha terminado- y este Consejo a estos efectos no es

«Administración activa», condición institucional a la que se anuda la efectividad del

precepto.

Por tal razón, tampoco resulta justificada la urgencia en la emisión del dictamen

«en virtud de lo establecido ?según el oficio remitido por la Consejería el 17 de mayo

de 2017- en el artículo 109.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

en el que se establece que ?Todos los trámites e informes preceptivos de los

expedientes de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de

preferencia para su despacho por e1 órgano correspondiente?».

Y es que tal norma rige el procedimiento administrativo, del que, repetimos, no

forma parte el Consejo Consultivo, por lo que resulta obvio que el citado precepto se

ha citado erróneamente, ya que en modo alguno es aplicable a un dictamen de este

Consejo Consultivo que tiene su régimen específico de aplicación (art. 20 LCCC)»,

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doctrina que también de aplicación en este caso y justifica la invalidez de tal

suspensión a los efectos del cómputo del plazo de caducidad del

procedimiento.

4. Por todo ello, producida la caducidad del procedimiento en los términos

señalados el día 11 de junio de 2018, la Administración ha de resolverlo con

expresión de esta circunstancia (art. 22.1 LPACAP), pudiendo al propio tiempo

acordar el inicio de un nuevo procedimiento con el mismo objeto.

5. Es necesario precisar a la Administración que, en el caso que decida tramitar

un nuevo procedimiento de revisión de oficio que tenga por objeto la declaración de

nulidad de dicha licencia adquirida por silencio administrativo, antes de resolverlo se

debe emitir una Propuesta de Resolución, no por el órgano competente para resolver

el procedimiento, sino por el órgano instructor, nunca por parte del abogado que

emitió el informe jurídico por encargo de la Administración, la cual debe

pronunciarse acerca de las alegaciones presentadas por los interesados,

especialmente las de la empresa interesada, y contener la causa de nulidad en la que

se considera que incurre, manifestándose acerca de los motivos jurídicos por los que

el Ayuntamiento considera que procede tal declaración de nulidad. Esta Propuesta de

Resolución sería sobre la que debe pronunciarse este Consejo Consultivo

Así mismo, si el Ayuntamiento toma tal decisión, debe remitir el expediente

completo, incorporando las alegaciones de la empresa (...), para ser analizadas por

este Consejo, junto con copia de los Decretos de la Alcaldía 2.333/2013 y 2.394/2013

y la acreditación de la representante de la empresa interesada, que no consta en el

expediente remitido a este Consejo Consultivo.

C O N C L U S I Ó N

Procede dictaminarse desfavorablemente acerca de la revisión de oficio

interesada por la Administración.