Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 311/2018 de 17 de julio de 2018

Cuestión

Indemnización por Daños

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Turismo, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por (..), por daños personales ocasionados como consecuencia del funcionamiento de la sociedad mercantil (..), adscrita a la citada Consejería.

Contestacion

Numero Expediente: 286/2018

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sra. Marrero Sánchez

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 3 1 1 / 2 0 1 8

(Sección 2ª)

La Laguna, a 17 de julio de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Turismo, Cultura y Deportes

del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del

procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de

indemnización formulada por (...), por daños personales ocasionados como

consecuencia del funcionamiento de la sociedad mercantil (...), adscrita a la

citada Consejería (EXP. 286/2018 ID)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente dictamen viene dado por el escrito de fecha 5 de junio

de 2018, con registro de entrada del día 7 de junio de 2018 en el Consejo Consultivo

de Canarias, en el que se solicita por el Excmo. Sr. Consejero de Turismo, Cultura y

Deportes dictamen preceptivo en relación con la Propuesta de Resolución formulada

en el curso de un procedimiento de responsabilidad patrimonial por daños

ocasionados, presuntamente, como consecuencia del funcionamiento de la sociedad

mercantil (...), que realiza la gestión, promoción y explotación del Palacio de

Exposiciones y Congresos de Tenerife Sur, adscrita a la citada Consejería.

2. La legitimación del Excmo. Sr. Consejero de Turismo, Cultura y Deportes para

solicitar el dictamen la otorga el art. 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del

Consejo Consultivo de Canarias (LCCC).

3. La preceptividad del dictamen y la competencia del Consejo Consultivo para

emitirlo resultan de lo previsto en el art. 11.1.D.e) LCCC, precepto que ha sido

modificado por Ley 5/2011, de 17 de marzo, al tratarse de una reclamación

formulada en materia de responsabilidad patrimonial dirigida a una de las

* Ponente: Sra. Marrero Sánchez.

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Administraciones Públicas de Canarias siendo la reclamación formulada de cuantía

que asciende a 21.115,75 euros.

4. Concurren los requisitos para el ejercicio del derecho indemnizatorio

reconocido en el art. 106.2 de la Constitución y desarrollado por los arts. 32 y ss. de

la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

La reclamante ostenta legitimación activa en el procedimiento incoado pues ha

sufrido daños personales derivados, presuntamente, del funcionamiento del citado

Servicio, teniendo por tanto la condición de interesada en el procedimiento.

La competencia para tramitar y resolver el procedimiento incoado corresponde a

la persona titular del Departamento, con base en lo previsto en el art. 4.2. e) del

Reglamento Orgánico de la Consejería de Turismo, Cultura y Deportes, aprobado por

Decreto 24/2016, de 4 de abril, y art. 29.1.m) de la Ley 14/1990, de 26 de julio, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas de Canarias, en relación con el

art. 92 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas (LPACAP), como Administración responsable de la

gestión del servicio público a cuyo funcionamiento se atribuye la causación del daño.

El procedimiento se inició dentro del plazo de un año desde que se produjo el

hecho lesivo y se determinaron sus secuelas, tal y como exige el art. 67 LPACAP.

El daño por el que se reclama es efectivo, evaluable económicamente e

individualizado en la persona de la interesada.

5. En el análisis a efectuar es de aplicación tanto la citada LPACAP, como la

LRJSP.

II

1. Los antecedentes que han dado origen al presente procedimiento de

responsabilidad patrimonial y que constan documentados en el expediente, son los

siguientes:

1. El procedimiento se inició con la presentación del escrito de reclamación el 6

de julio de 2017, en la Oficina de Correos, si bien consta Reclamación Previa

presentada ante el Ayuntamiento de Adeje en fecha 12 de enero de 2017, en relación

a un daño sufrido el día 19 de enero de 2016.

2. La afectada alega en su escrito que el día 19 de enero de 2016, estando

acompañada de una amiga en la pista de patinaje sobre hielo ubicada en el interior

del Palacio de Exposiciones y Congresos de Tenerife Sur, estuvo patinando con un

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carrito de apoyo, indicando que la pista de hielo estaba llena de charcos, montículos

de hielo y que caían goterones de agua del techo, por lo que, al abandonar la pista

de hielo, impactó con un trozo de hielo, el carrito se desprendió y, en consecuencia,

se cayó de manera estrepitosa. La citada caída le ocasionó una lesión corporal

consistente en fractura oblicua diafisaria de tibia y peroné izquierdos que requirió de

intervención quirúrgica, rehabilitación, y consecuente baja laboral.

3. La reclamante, a efectos probatorios, presenta junto al escrito de

reclamación reportaje fotográfico, reclamación presentada ante la Oficina Municipal

de Información al Consumidor (OMIC), e informe médico pericial de valoración del

daño así como la documental médica del Servicio Canario de la Salud (SCS).

2. En cuanto a la tramitación del procedimiento, constan los siguientes trámites:

1. El día 4 de octubre de 2017 se dicta Orden Departamental, por la que se

declara la admisión a trámite de la reclamación presentada.

2. Por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Turismo, Cultura y

Deportes con fecha 21 de julio de 2017 se solicita la emisión del preceptivo informe a

la entidad (...), ya que según el art. 2 de sus estatutos sociales, constituye el objeto

social de la empresa pública la gestión, promoción y explotación del Palacio de

Exposiciones y Congresos de Tenerife Sur (Magma Arte & Congresos), así como a la

entidad mercantil (...).

3. Por Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Turismo,

Cultura y Deportes de fecha 12 de diciembre de 2017 se acuerda admitir a trámite la

prueba propuesta por la interesada relacionada con la documental que se encuentra

en poder de la Administración, rechazándose justificadamente la práctica de las

restantes pruebas propuestas por la reclamante sobre el recibimiento a prueba

consistentes en testifical e informes relativos al evento a remitir por la entidad

mercantil (...) Por lo demás, al no haberse podido practicar la notificación personal a

la reclamante se procedió a la publicación mediante anuncio, respectivamente, en el

BOC n° 14, de 19 de enero de 2018, y en el BOE n° 21, de 24 de enero de 2018.

4. Por la instructora del procedimiento se concede el preceptivo trámite de vista

y audiencia del expediente, presentando la reclamante escrito de alegaciones en

virtud del cual expone la falta de eficacia de la notificación de la Resolución de la

Secretaría General Técnica de la Consejería de Turismo, Cultura y Deportes de 12 de

diciembre de 2017, por lo que solicita que se retrotraigan las actuaciones al

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momento de la notificación de la misma y que se practique de nuevo conforme a

derecho.

En cuanto a la notificación carente de eficacia que manifiesta la interesada en su

escrito de alegaciones referido al periodo probatorio, en defensa de su derecho

fundamenta ?la irregularidad en la notificación de la misma al incumplir lo

establecido en el artículo 42.2 LPACAP, toda vez que no se respetó el tiempo entre

notificaciones de los tres días siguientes ya que la primera tuvo lugar el 14 de

diciembre de 2.017 y la segunda el 20 de diciembre de 2.017, generando a la parte

interesada una indefensión proscrita por el art. 24.1 de la Constitución?.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo previsto en el

apartado segundo, del art. 42 LPACAP: ?(...) Si nadie se hiciera cargo de la

notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y

la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y

en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer

intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo

intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo

caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de

notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la

forma prevista en el artículo 44?.

De la documental obrante en el expediente administrativo se acredita que la

Administración actuó conforme a la citada Ley pues practicó la notificación personal

relativa al trámite probatorio en el domicilio señalado por la interesada en su escrito

de reclamación inicial con fecha 14 de diciembre de 2017, por medio de correo

certificado con acuse de recibo a las 12:50 horas, sin haberse podido practicar la

referida notificación, figurando como causa de la no entrega que la persona

destinataria es "Desconocido/a", por lo que fue devuelto por el Servicio de Correos el

intento infructuoso de notificación. Consta asimismo en el expediente que se vuelve

a realizar por la Administración actuante nuevo intento de notificación por correo

certificado, mediante el que se determina por anotación de la persona empleada del

Servicio de Correos que realiza y da fe del resultado del intento de entrega, que se

practica, respectivamente, un primer intento de notificación el día 20 de diciembre

de 2017, a las 12:21 horas, y un segundo intento de notificación el 21 de diciembre

de 2017, a las 16:10 horas, ambos intentos resultan infructuosos por "Ausente

Reparto" y, conforme consta, expresamente, "Se dejó aviso llegada en buzón".

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En consecuencia, acreditada la imposibilidad de notificación en los términos

previstos en el art. 42.2 LPACAP, en horas y días distintos dentro de los tres días

siguientes habiendo dejando un margen de diferencia de tres horas entre ambos

intentos de notificación -fechas 20 y 21 de diciembre de 2017, a las 12:21 y a las

16:10 horas respectivamente-, y procediendo a la práctica de la notificación de

conformidad con lo estipulado en el art. 44 LPACAP, se considera que la notificación

de la Resolución de la Secretaría General Técnica, dictada con fecha 12 de diciembre

de 2017, cumplió con las formalidades exigibles legalmente para evitar la indefensión

y garantizar el derecho que asiste a la interesada.

Carece por tanto de fundamento lo aducido por la reclamante en las alegaciones

formuladas, en fase de audiencia, debiendo desestimarse con base en los

razonamientos anteriormente esgrimidos, resultando, por tanto, conforme a derecho

el actuar de la Administración que ha tramitado el procedimiento de conformidad

con la normativa vigente de aplicación citada.

5. El día 5 de junio de 2018, se emite informe Propuesta de Resolución.

6. En relación a la tramitación del procedimiento, no se ha incurrido en

irregularidades formales que obsten a un dictamen de fondo. Sin embargo, se ha

sobrepasado el plazo máximo para resolver, que es de seis meses conforme al art.

91.3 LPACAP. No obstante, aún fuera de plazo, y sin perjuicio de los efectos

administrativos, y en su caso económicos, que ello pueda comportar, la

Administración debe resolver expresamente (arts. 21.1 y 88.5 LPACAP).

III

1. En relación con el fondo del asunto, la Propuesta de Resolución desestima la

reclamación efectuada, pues el órgano instructor considera que el resultado es

atribuible a la reclamante, por lo que no concurre el nexo causal con el

funcionamiento de la Administración implicada para que exista responsabilidad

patrimonial de la misma.

Así, desestima la Propuesta de Resolución porque la reclamante estaba

realizando una actividad deportiva que comporta un cierto riesgo, en una instalación

habilitada al efecto ubicada en el Palacio de Exposiciones y Congresos de Tenerife

Sur, y el estado de la pista de hielo se ajustaba a los estándares exigibles de

conservación y mantenimiento de la instalación deportiva.

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2. En cuanto a los informes obrantes en el expediente, el Servicio presuntamente

causante del daño con fecha 18 de noviembre de 2017 emite escrito en relación con

el accidente alegado ocurrido en el evento organizado por (...), empresa

adjudicataria del contrato de cesión de uso y explotación del Palacio de Exposiciones

y Congresos de Tenerife Sur, y da traslado junto con la correspondiente

documentación anexa a la empresa pública (...). En este informe se hace constar

expresamente, respecto al mantenimiento en general de la pista de hielo, que se

realiza diariamente consistiendo en: ?pasar la pala quita nieve (escarcha) por la

superficie y aplicar una fina capa de agua después del uso diario de la pista para

conseguir una superficie perfecta para el día siguiente?. Asimismo, se señala en el

informe que: ?El Magma Arte & Congresos realiza un Plan de Autoprotección para

cada uno de los eventos a celebrar en nuestras instalaciones, tal y como obliga la

normativa actual, se comunica al Ayuntamiento de Adeje (Licencia Municipal), Sub-

Delegación del Gobierno (Seguridad Ciudadana), así como a la Comisaría Nacional de

Policía de Playa de las Américas?. El citado Plan de Autoprotección está redactado

por la Ingeniera Técnica Industrial, aprobado por el Ayuntamiento de Adeje y en él se

recogen las normas de uso de la citada actividad. Asimismo, se acompaña al informe

el correspondiente Plan de Seguridad, redactado con fecha 16 de diciembre de 2015

por la Ingeniera Técnica Industrial.

El Plan de Seguridad, es de obligado cumplimiento para todas las personas

trabajadoras y usuarias del evento. Dentro de su objeto, entre otros está el asegurar

y garantizar la seguridad y protección del público, así como prevenir cualquier tipo

de situación de inseguridad o emergencia que se pueda ocasionar durante la

celebración de la actividad. En la memoria descriptiva del Plan de Seguridad se

especifica la necesidad de poner cartelería en la entrada de la instalación donde

conste información sobre las normas de uso, entre ellas, las advertencias relativas a

que: ?El acceso a las instalaciones implica la aceptación de las normas? y que: "los

daños/lesiones provocadas por el riesgo que implica la práctica de dicha actividad

deportiva son asumidos por el cliente".

En el mismo sentido, en el informe emitido por Magma Arte & Congresos, sobre

la actividad de patinaje en pista de hielo, se indica que el cliente es responsable de

cualquier accidente dentro de la pista, señalando igualmente que existía advertencia

de ello tanto en el Plan antes referido como en la cartelería expuesta en toda la

instalación de la pista de hielo, taquilla, puertas de entrada, entrada a la pista y

aceptación de las normas al comprar el ticket correspondiente. Así concretamente

señala que: ?Toda persona, niños y adultos que utilizan la pista de patinaje lo hacen

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bajo su propia responsabilidad (sepan o no patinar), la empresa no se hace

responsable en caso de accidente, daño sobre la pista dentro de las instalaciones?,

constando en el expediente copia de la cartelera expuesta en la instalación.

El Plan de Seguridad contiene determinaciones expresas relativas a la

identificación, análisis y evaluación de riesgos propios de la actividad y riesgos

externos que pudieran afectar, específicamente, en relación a las ?caídas de

personas al mismo nivel, resbalón o tropezón? e indica en todo caso que las

estructuras desmontables deben instalarse en condiciones óptimas.

3. No podemos ignorar que corresponde a la parte que reclama la

responsabilidad patrimonial de la Administración implicada acreditar la realidad de

los hechos en que se fundamenta dicha pretensión y, en particular, que las

consecuencias dañosas derivan del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos, es decir, le corresponde probar el nexo causal o relación causa-efecto entre

el resultado dañoso y el funcionamiento del servicio público por el que reclama.

En este sentido la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo afirma reiteradamente

que si la caída se produjo a causa de que el demandante tropezó, pisó o no advirtió

un obstáculo visible, el propietario o explotador del inmueble no responde por los

daños que haya sufrido el perjudicado porque no hay nexo causal entre estos y el

obstáculo, puesto que la causa determinante de la caída es la distracción del

reclamante. Así, en la STS nº 385/2011, de 31 de mayo (RJ 2011\4005), se dice que:

?(...) no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se

debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos

generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la

normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997,

14 de noviembre de 1997, 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente

que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por

la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de

mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los

respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero

de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en

las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca,

respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un

hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de

2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios

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municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por

operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de

muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29

de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado

por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la

salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el

desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un

puerto)?.

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 378/1997, de 28 de abril (RJ

1997\3408), 587/2002, de 6 de junio (RJ 2002\4979), 194/2006, de 2 de marzo (RJ

2006\5508) y 1100/2006, de 31 de octubre (RJ 2006\8882).

La jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Supremo sigue el mismo criterio, así en su Sentencia de 5 de junio de 1.998 que se

pronunciaba sobre la desestimación por el Tribunal a quo de una reclamación de

indemnización de daños personales a consecuencia de una caída en una

infraestructura pública, se señaló que ?la prestación por la Administración de un

determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la

infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de

responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a

estas en aseguradores universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier

eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con

independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el

recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en

nuestro Ordenamiento jurídico?. Y ello porque, como se había considerado

anteriormente ?aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada

por la jurisprudencia de esta Sala como un supuesto de responsabilidad objetiva, no

lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los

resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas,

sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia

directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla? (STS de 13 de

noviembre de 1997). Este criterio se reitera entre otras muchas Sentencias en las

SSTS de 13 de septiembre de 2002 y de 30 de septiembre de 2003, mereciendo ser

destacada la Sentencia, de 13 de abril de 1999 que confirma la Sentencia del Tribunal

a quo desestimatoria de una reclamación por lesiones personales ?como

consecuencia de haber caído al tropezar con un escalón existente en el centro de la

calle?.

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4. El art. 32.1 LRJSP exige que para que surja la obligación de indemnizar de la

Administración el daño alegado debe ser causado por el funcionamiento normal o

anormal de un servicio público. No basta, por tanto, que el reclamante haya sufrido

un daño al hacer uso de un servicio público, sino que es necesario que ese daño haya

sido producido por su funcionamiento. Tampoco basta que este haya sido defectuoso,

sino que es necesario que entre el daño alegado y el funcionamiento anormal haya

una relación de causalidad. Para ello, es necesario que el hecho o conducta que se

alega como causa del daño pertenezca al ámbito de actividad o funcionamiento del

servicio, de tal modo que si ese hecho o conducta lesiva no es reconducible a él,

porque, por ejemplo, pudiera formar parte de los riesgos generales de la vida o se

debe a un tercero; entonces, lógicamente, no ha sido causado por el funcionamiento

del servicio.

5. Del informe emitido por la entidad responsable del mantenimiento de la

instalación deportiva se desprende la inexistencia de deficiencias en la pista de hielo

determinantes para la causación de la caída alegada al darse cumplimiento al Plan de

Mantenimiento y de Seguridad de la instalación en los términos anteriormente

expuestos. Consecuentemente, el funcionamiento del servicio público no puede ser

calificado de inadecuado, por el contrario debe afirmarse, según se ha acreditado,

que el estado de la pista de hielo se ajustaba a los estándares exigibles de

conservación y mantenimiento. La Administración ha probado que la pista de hielo

estaba en debido estado de mantenimiento, cumplía el estándar de seguridad

exigible con adopción de todas las medidas de seguridad control y prevención para el

desarrollo de la actividad.

6. Debemos ser conscientes de que el patinaje sobre hielo es un deporte en el

que las caídas constituyen un riesgo inherente a la actividad, de manera que la

práctica del patinaje conlleva la asunción del riesgo de posibles accidentes fortuitos

porque el hielo resbala o, a consecuencia, de la propia imprudencia, inexperiencia o

despiste de la persona que patina.

De acuerdo con la Propuesta de Resolución, en el caso que nos ocupa hay que

poner de manifiesto el particular riesgo potencial que la realización de esta actividad

deportiva conlleva para la persona que lo practica y que por lo tanto decide asumir

ese riesgo desde un inicio voluntariamente. La actividad deportiva que tratamos,

dadas sus características, exige por parte de la persona usuaria de una pista de

patinaje sobre hielo tener destreza y adoptar la debida precaución para minimizar la

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posibilidad de que se produzca cualquier incidencia negativa en el desarrollo de la

actividad que realiza. La persona patinadora debe desplegar la prudencia, atención,

cuidado y diligencia necesaria que evite accidentes, todo ello sin perjuicio de las

propias características del hielo. Es evidente que el hielo resbala y ello constituye un

riego consustancial de la actividad que es asumido voluntariamente por la persona

que utiliza la pista para patinar y que sabe que se puede caer, por lo que las

consecuencias dañosas de su actuación las debe soportar íntegramente ella misma, y

esto es lo que sucede en el presente caso, en el que además existen indicios de que

la reclamante no domina el ejercicio del patinaje, prueba de ello son además de sus

alegaciones que ese día no se sentía insegura, el hecho de utilizar para practicar ese

deporte un carrito en la pista de patinaje en el que apoyarse, por lo que debió

extremar aún más las precauciones a la hora de llevar a cabo esta actividad.

7. En definitiva, de acuerdo con la documentación obrante en el expediente no

se ha llegado a acreditar fehacientemente la relación de causalidad que la normativa

exige para la concurrencia de la responsabilidad patrimonial que se alega por la

interesada.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución por la que se desestima la reclamación de

responsabilidad patrimonial, se considera conforme a Derecho.