Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 294/2021 de 24 de mayo de 2021

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de El Rosario en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de resolución del contrato de obras para la ejecución del Proyecto de Instalaciones para Cabina-Aseo Automática Autolimpiante y Ducha Exterior de playa sito en Radazul, adjudicado con fecha 31 de diciembre de 2019 a la entidad (.

Contestacion

Numero Expediente: 254/2021

Solicitante:

Ayuntamiento de El Rosario

Ponente: Sr. Fajardo Spínola

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 9 4 / 2 0 2 1

(Sección 1.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 24 de mayo de 2021.

Dictamen solicitado por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de El Rosario

en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de resolución del

contrato de obras para la ejecución del Proyecto de Instalaciones para Cabina-

Aseo Automática Autolimpiante y Ducha Exterior de playa sito en Radazul,

adjudicado con fecha 31 de diciembre de 2019 a la entidad (...) (EXP. 254/2021

CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El presente Dictamen tiene por objeto examinar la adecuación jurídica del

informe en forma de Propuesta de Resolución (art. 175 del Real Decreto 2568/1986,

de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización,

Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales) formulado por el Ilustre

Ayuntamiento de El Rosario, en cuya virtud se acuerda la resolución del contrato

administrativo de obra suscrito el día 10 de enero de 2020 con la entidad mercantil

(...), y que tiene por objeto la «ejecución del proyecto de obra: ?Proyecto de

Instalaciones para Cabina-Aseo Automática Autolimpiante y Ducha exterior de playa

sita en Radazul» (Apartado A.1 del cuadro de características particulares, contenido

en la cláusula 66º del Pliego).

2. La legitimación para solicitar la emisión del Dictamen de este Consejo

Consultivo le corresponde al Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de El Rosario,

según lo dispuesto en el art. 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo

Consultivo de Canarias (en adelante, LCCC).

3. Es competencia del Consejo Consultivo la emisión, con carácter preceptivo,

de dictamen en los supuestos de « (...) nulidad, interpretación, modificación y

* Ponente: Sr. Fajardo Spínola.

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resolución de los contratos administrativos en los casos previstos en la normativa

general de contratación administrativa» [art. 11.1.D, apartado c) de la LCCC]. En

este sentido, el art. 191.3, letra a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -en adelante, LCSP- (texto legal aplicable al

presente supuesto de acuerdo con lo establecido en el apartado segundo de la

Disposición transitoria primera en relación con la Disposición final decimosexta de la

citada Ley), señala que « (...) será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos y

respecto de los contratos que se indican a continuación: a) La interpretación,

nulidad y resolución de los contratos, cuando se formule oposición por parte del

contratista».

4. La competencia para resolver el presente expediente de resolución

contractual le corresponde al órgano de contratación (art. 212.1 LCSP). En el caso

concreto analizado, dicha competencia le corresponde al Alcalde-Presidente

(cláusula 6ª del Pliego y apartado C.1 del cuadro de características particulares, en

relación con la Disposición Adicional segunda, apartado primero de la LCSP). En

idéntico sentido se pronuncia el Fundamento de Derecho décimo de la Propuesta de

Resolución.

5. En lo que se refiere al régimen jurídico aplicable, y atendiendo a la fecha de

inicio del procedimiento de contratación (18 de noviembre de 2019), el régimen

jurídico aplicable, tanto respecto de los aspectos sustantivos como de los

procedimentales, es el contenido en la citada LCSP.

6. En lo que se refiere al plazo máximo para resolver, se entiende que el

presente procedimiento administrativo de resolución contractual no está caducado.

Respecto a esta cuestión, el art. 212.8 LCSP prevé un plazo máximo de ocho meses

para instruir y resolver los expedientes de resolución contractual, que no se ha

superado en el presente supuesto.

II

Los antecedentes que han dado origen al presente procedimiento administrativo

y que constan documentados en el expediente remitido son los siguientes:

1.- Mediante providencia de Alcaldía de 18 de noviembre de 2019, se incoa

expediente para la contratación de la obra del Proyecto de instalaciones para cabina-

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aseo automática autolimpiante y ducha exterior de playa sita en Radazul, ordenando

lo siguiente: a) Proceder a la redacción del Pliego de Cláusulas Administrativas que

han de regir el procedimiento de contratación, y se emita el correspondiente

informe-propuesta, por el/la técnico jurídico; b) Solicitar al departamento de

Intervención la emisión del correspondiente documento de Retención de Crédito por

importe de 26.149,87 ?; c) Someter a la aprobación del expediente de contratación a

informe de Secretaría y a informe de Intervención de Fondos de fiscalización previa

del gasto; y d) Dar traslado a los correspondientes departamentos a efecto de que se

evacuen todos los trámites previstos legalmente.

2.- Una vez aprobado el Pliego por el que se habría de regir la contratación

pública (mediante Decreto de Alcaldía n.º 2019-2472, de 26 de noviembre de 2019) y

tramitado el correspondiente procedimiento de licitación, mediante Decreto de

Alcaldía n.º 2019-2835, de 31 de diciembre de 2019, se resuelve adjudicar a favor de

la entidad mercantil (...) el contrato de la obra «Proyecto de instalaciones para

cabina-aseo automática autolimpiante y ducha exterior de playa sita en Radazul»,

expediente n.º 12280/2019, por un importe de 22.000,00 ? más 1.430,00 ? en

concepto de IGIC, lo que hace un total de 23.430,00 ?; estableciéndose un plazo de

ejecución de 3 meses.

3.- Con fecha 10 de enero de 2020 se extiende el documento administrativo de

formalización del contrato de la obra; en el mismo se fija, entre otras cuestiones, un

plazo de ejecución de 3 meses.

Asimismo, con fecha 10 de marzo de 2020, se firma el acta de comprobación de

replanteo, « (...) dando por comenzado el cómputo (del plazo de ejecución) de la

obra».

4.- Con fecha 13 de junio de 2020 se levanta acta de la reunión celebrada entre

el Ayuntamiento del Rosario y el contratista, en la que se acuerda ampliar el plazo

previsto inicialmente para la finalización de la obra -10 de junio de 2020- hasta el 24

de junio de 2020.

5.- Con fecha 16 de diciembre de 2020 se emite informe técnico justificativo de

la resolución del contrato de referencia, suscrito por el Arquitecto Técnico

municipal, en el que se concluye lo siguiente: « (...) el Arquitecto Municipal informa que

se ha rebasado el plazo de ejecución sin que la obra haya finalizado, no existiendo constancia

de solicitud de prórroga alguna por parte de la Adjudicataria, quedando suficientemente

claro que se dan los condicionantes para la resolución del contrato de referencia a (...)».

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6.- Con fecha 17 de diciembre de 2020 se emite informe jurídico por el que se

propone incoar procedimiento para acordar, si procede, la resolución del contrato de

obras para la ejecución del proyecto de instalaciones para cabina-aseo automática

autolimpiante y ducha exterior de playa sito en Radazul.

III

En cuanto a la tramitación del expediente de resolución contractual, constan

practicadas las siguientes actuaciones:

1. Mediante Decreto de Alcaldía n.º 2020-2683, de 17 de diciembre de 2020, se

acuerda la incoación de procedimiento administrativo de resolución contractual en

relación con el contrato administrativo de obra denominado «Proyecto de

instalaciones para cabina-aseo automática autolimpiante y ducha exterior de playa

sita en Radazul».

2. Con fecha 17 de diciembre de 2020, se notifica a la entidad contratista (...),

el trámite de audiencia, concediéndole un plazo de diez días a los efectos de que

pudiera alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimase

pertinentes; se notificó nuevamente dicho trámite de audiencia el 18 de diciembre,

al objeto de adjuntar el informe técnico. La notificación es recibida por

comparecencia en sede electrónica el día 24 de diciembre de 2020.

3. El día 17 de diciembre de 2020, se notifica a (...) -avalista del contrato-, la

apertura del trámite de audiencia, concediéndole un plazo de diez días a los efectos

de que pudiera alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimase

pertinentes; siendo notificado, nuevamente, dicho trámite de audiencia, el 18 de

diciembre, al objeto de adjuntar el Informe técnico.

4. Mediante escrito de 24 de diciembre de 2020 la entidad adjudicataria del

contrato formula escrito de alegaciones, oponiéndose a la resolución del contrato de

referencia en los siguientes términos:

« (...) se indica que NO CONSTAN CERTIFICACIONES DE OBRA, ante lo cual dejamos

constancia que se presentaron a la Dirección Facultativa de la obra, un total de cuatro (4)

relaciones valoradas, siendo tres (3) de las mismas aprobadas, incluso con correcciones a

solicitud y conformidad entre la D.F. y la empresa.

A su aprobación, se procedió a generar las tres (3) facturas correspondientes, las cuales

se subieron mediante la plataforma FACe, al Ayuntamiento, con las siguientes fechas y

registros de entrada;

- Factura #20/015, 3.689,77?, registro de entrada 2020-E-RSIR-874 de fecha 11/05/2020

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- Factura #20/016, 2.594,45?, registro de entrada 2020-E-RSIR-1224 de fecha 03/07/2020

- Factura #20/017, 6.177,81?, registro de entrada 2020-E-RSIR-1250 de fecha 09/07/2020

El día 31 de julio de 2020, se remite a (...) y (...), la propuesta de certificación #04,

para su revisión y aprobación, si procediera. Ante la falta de respuesta, se reenvía dicha

solicitud el día 10 de agosto, con idéntico resultado.

Hacemos constar, que hasta el día de la fecha, no se han hecho efectivo ninguno de los

pagos de las facturas remitidas, haciendo hicapié (sic) nuevamente, en que fueron revisadas,

consensuadas ya (sic) probadas por la D.F., y que tampoco s etiene (sic) aún respuesta de la

solicitud de revisión y aprobación de la certificación #04.

Dicho esto, indicar que no está en nuestro ánimo el incumplir el contrato, ni abandonar

la obra, pero el hecho de no haber sido abonadas las facturas, las cuales representan

aproximadamente el 53% del presupuesto, sin incluir el importe de la #04, nos plantea una

situación difícil de sobrellevar.

Es por ello, que queremos dejar constancia de nuestra intención de culminar la obra

iniciada, pero el poder percibir los importes por la obra ejecutada, facilitarían este

objetivo».

Respecto a la entidad avalista, no consta la presentación de escrito de

alegaciones en relación con el presente procedimiento de resolución contractual.

5. Mediante Providencia de 8 de enero de 2021, suscrita por el Concejal de

urbanismo, obras e infraestructuras, nuevas tecnologías, deportes, patrimonio y

actividades, se solicita la evacuación de informe a la Intervención en relación a « (...)

los abonos practicados sobre las mencionadas facturas, ampliando la misma para determinar

si constan las correspondientes certificaciones de obra justificativas de las unidades de obra

realizadas».

6. Con fecha 14 de enero de 2021 se emite informe de la Intervención General

en el que se señala lo siguiente:

«No consta pago alguno relativo a las facturas mencionadas.

Respecto a la Factura #20/015, 3.689,77?, registro de entrada 2020-E-RSIR-874 de fecha

11/05/2020. Consta validación de la misma por el Arquitecto Municipal en fecha 14 de mayo

de 2020 y conformidad de la misma en la misma fecha, por el Concejal de Aguas y Servicios

municipales. No consta en ninguno de los expedientes a que tiene acceso el área de

Intervención, certificación de obra firmada por el Director facultativo de obra, ni informe

favorable por parte de ningún Técnico municipal de la referida factura, consecuencia de ello,

no se ha reconocido obligación alguna.

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Respecto de las Factura #20/016, 2.594,45?, registro de entrada 2020-E-RSIR-1224 de

fecha 03/07/2020 y Factura #20/017, 6.177,81?, registro de entrada 2020-E-RSIR-1250 de

fecha 09/07/2020. No consta que hayan sido validadas ni conformadas, No consta en ninguno

de los expedientes a que tiene acceso el área de Intervención, certificación de obra firmada

por el Director facultativo de obra, ni informe favorable por parte de ningún Técnico

municipal de la referida factura, consecuencia de ello, no se ha reconocido obligación

alguna».

7. Constan evacuados diversos informes suscritos por el Arquitecto municipal,

con fecha 19 de enero, 4 de febrero y 11 de febrero de 2021, en los que éste justifica

técnicamente la necesidad de resolución del contrato administrativo de obra.

8. Con fecha 18 de febrero de 2021 se emite informe-Propuesta de Resolución

por la que, previa desestimación de las alegaciones formuladas por la entidad

contratista, se resuelve el contrato de obras para la ejecución del Proyecto de

Instalaciones para Cabina-Aseo Automática Autolimpiante y Ducha exterior de playa

sito en Radazul, debido al incumplimiento del objeto del contrato; incautándose la

garantía depositada.

9. Con idéntica fecha el Secretario General de la Corporación emite nota de

conformidad con el informe de la Técnico de Administración General, de fecha 18 de

febrero de 2021, obrante en el expediente.

10. Con fecha 19 de febrero de 2021 se emite informe de la Intervención General

en relación con la Propuesta de Resolución contractual tramitada por el

Ayuntamiento del Rosario.

11. Con fecha 8 de abril de 2021 se emite Decreto n.º 2021-655, de la Concejala

de Hacienda, Régimen Interior, Seguridad Ciudadana, Protección Civil e Igualdad, por

la que se aprueba la certificación-liquidación de la obra «Suministro e instalación de

una cabina de aseo automatizada autolimpiante y ducha exterior anexa en las playas

de Radazul», por un importe total de 12.462,02?, siendo adjudicataria la empresa

(...).

12. Mediante Decreto de Alcaldía n.º 2021-723, de 16 de abril de 2021, se ordena

a la Tesorería del Ayuntamiento de El Rosario el pago de la obligación n.º

2021.2.0002610.000 por un importe total de 12.462,02 ?, en favor de la empresa

contratista.

Dicha orden de pago es informada favorablemente por la Intervención Municipal

con fecha 19 de abril de 2021.

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13. Mediante oficio de 15 de abril de 2021 (con registro de entrada en este

Organismo consultivo el día 21 de ese mismo mes y año), el Alcalde-Presidente del

Ilustre Ayuntamiento del Rosario solicita la emisión del dictamen preceptivo del

Consejo Consultivo al amparo de lo dispuesto en la LCCC.

IV

1. Una vez examinado el contenido del expediente de resolución contractual

remitido a este Consejo Consultivo se advierte la existencia de circunstancias que

impiden la emisión de un juicio de adecuación jurídica respecto al tema de fondo.

Así, resulta oportuno formular las siguientes consideraciones jurídicas.

2. Siguiendo el criterio establecido por este Organismo consultivo en asuntos

sustancialmente idénticos al ahora planteado (Dictámenes 284/2020, de 9 de julio,

158/2021, de 8 de abril y 217/2021, de 29 de abril) se ha de advertir que no procede

entrar en el fondo del asunto planteado, porque del análisis del expediente se

aprecia que ni al contratista ni al avalista se les ha otorgado un auténtico trámite de

audiencia, lo que, por producir indefensión, vicia el procedimiento de nulidad.

En efecto, si bien en la resolución administrativa por la que se acuerda incoar el

procedimiento de resolución contractual, se confirió trámite de audiencia a la

empresa contratista y a la entidad avalista por plazo de diez días, sin embargo, con

posterioridad a la realización de dicho trámite procedimental, se han emitido

diversos informes técnicos rubricados por el Arquitecto Municipal -con fechas 19 de

enero, 4 de febrero y 11 de febrero de 2021-, e informe de la Intervención -de 14 de

enero de 2021-, en los que se contestan a las alegaciones formuladas por el

contratista y que son tenidos en cuenta en la Propuesta de Resolución.

Asimismo, consta en el expediente la emisión, con fecha 18 de febrero de 2021,

de informe jurídico de la Técnico de Administración General, con el visto bueno -nota

de conformidad- de la Secretaría Municipal, proponiendo la desestimación de las

alegaciones presentadas por la contratista en su escrito de oposición [art. 109.1,

letra c) RGLCAP].

Finalmente, obra en el expediente administrativo informe de la Intervención

General, de 19 de febrero de 2021, en relación con la Propuesta de Resolución

contractual tramitada por el Ayuntamiento del Rosario (art. 114.3 del Texto

Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local,

aprobado por Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril).

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Informes todos ellos a los que, ni el contratista ni la entidad avalista han tenido

acceso, vulnerándose su derecho de audiencia [art. 105 CE y art. 53.1, letras a) y e),

LPACAP].

Tal circunstancia obliga, tal como preceptúa el art. 82 LPACAP, a dar un ulterior

trámite de audiencia, ya que, según el apartado 4º, únicamente se podrá prescindir

del mismo cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la

resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el

interesado.

Tal omisión es un defecto de forma que produce indefensión, cuya consecuencia

es, irremediablemente, la nulidad de lo actuado.

Como ha señalado este Consejo Consultivo en distintas ocasiones (ver por todos

los Dictámenes 158/2021, de 8 de abril; 284/2020, de 9 de julio; 94/2020, de 12 de

marzo; 202/2019, de 23 de mayo; 158/2019, de 29 de abril; y 454/2019, de 5 de

diciembre), en palabras del Tribunal Supremo, « (...) los vicios de forma adquieren

relevancia cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías. La

indefensión es así un concepto material que no surge de la misma omisión de cualquier

trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real

y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación, de prueba y, en suma, de

defensa de los propios derechos e intereses» (STS de 11 de noviembre de 2003).

En el presente caso, el desconocimiento de tales informes le provoca a la

empresa adjudicataria (y al avalista) una limitación de los medios de alegación y, en

consecuencia, de defensa de sus derechos e intereses, pues no ha tenido acceso a los

argumentos e informaciones contenidos en los citados informes ni, por consiguiente,

ha podido contestarlos adecuadamente, lo que les produce indefensión.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, conservando los actos y

trámites practicados, se retrotraigan las actuaciones para que se otorgue trámite de

vista y audiencia al contratista y a la entidad avalista sobre la totalidad del

expediente, tras lo que procederá, en su caso, la redacción de una nueva Propuesta

de Resolución que deberá ser sometida, según proceda, a dictamen por este Consejo

Consultivo de Canarias.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución por la que se acuerda la resolución del contrato

administrativo de obra suscrito el día 10 de enero de 2020 con la entidad mercantil

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(...), y que tiene por objeto la «ejecución del proyecto de obra: ?Proyecto de

Instalaciones para Cabina-Aseo Automática Autolimpiante y Ducha exterior de playa

sita en Radazul?», se entiende que no es conforme a Derecho; debiéndose retrotraer

las actuaciones a los fines indicados en el Fundamento IV de este Dictamen.