Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 289/2018 de 21 de junio de 2018

Cuestión

Indemnización por Daños Sanitarios

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por (..), por daños ocasionados como consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario.

Contestacion

Numero Expediente: 255/2018

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Lorenzo Tejera

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 8 9 / 2 0 1 8

(Sección 1ª)

La Laguna, a 21 de junio de 2018.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno de

Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de

responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización

formulada por (...), por daños ocasionados como consecuencia del

funcionamiento del servicio público sanitario (EXP. 255/2018 IDS)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El objeto del presente Dictamen, solicitado por el Sr. Consejero de Sanidad, es

la Propuesta de Resolución de un procedimiento de reclamación de la responsabilidad

patrimonial de un Organismo autónomo de la Administración autonómica.

2. El interesado en este procedimiento solicita una indemnización que supera la

cantidad de 6.000 euros. Esta cuantía determina la preceptividad del Dictamen, la

competencia del Consejo Consultivo de Canarias para emitirlo y la legitimación del

Sr. Consejero para solicitarlo, según los arts. 11.1.D.e) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3

de junio, del Consejo Consultivo de Canarias, en relación el primer precepto con el

art. 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

II

1. (...) formula con fecha 1 de diciembre de 2016 reclamación de

responsabilidad patrimonial por los daños supuestamente causados por el

funcionamiento del Servicio Canario de la Salud (SCS) en la asistencia sanitaria que le

fue prestada.

* Ponente: Sr. Lorenzo Tejera.

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El interesado, en su reclamación inicial expone, entre otros, los siguientes

extremos:

- El 5 de noviembre de 2015, es hospitalizado con diagnóstico de rotura

inveterada tendón rotuliano derecho. Se le propone tratamiento quirúrgico, por lo

que advierte al Servicio que el anterior Jefe de Servicio de Traumatología, en fecha

25 de junio de 2012, indicó que no debería intervenirse quirúrgicamente la rodilla,

porque posiblemente empeoraría.

- El 6 de noviembre de 2015, se lleva a cabo la primera intervención, consistente

en plastia tendón rotuliano con aloinjerto.

- El 13 de enero de 2016, acude al Servicio de Urgencias por inflamación y dolor

en rodilla operada y se le retira el yeso y se coloca orfesis.

- El 19 de mayo de 2016, se le hospitaliza de nuevo para intervención quirúrgica.

Se le interviene nuevamente el 20 de mayo de 2016 de plastia tendón rotuliano con

aloinjerto y se coloca férula de yeso. Recibe el alta el 24 de mayo de 2016.

- El 29 de junio de 2016 acude al Servicio de Traumatología y se le realiza

radiografía en la que se observa dehiscencia de 4 mm en la unión del injerto a la

rótula.

- El 12 de julio de 2016, acude al Servicio de Traumatología por sufrir dolor

agudo en la rodilla operada. El Jefe de Servicio se niega a recibirlo, comunicándole

que esperara al día 27 de julio, que era cuando tenía consulta. Este mismo día acude

al Servicio de Urgencias, en el que comprueban que había rechazado la colocación de

agujas y al tener yeso le apretaba la rodilla y le producía el dolor. Le quitan el yeso y

comprueban que una de las agujas estaba fuera de lugar, produciéndose una

inflamación e infección. Al día siguiente lo pasan a planta y lo tratan con antibióticos

para que bajara la inflamación.

- El 19 de julio de 2016, se lleva a cabo la tercera intervención, abriendo de

nuevo la rodilla con drenaje, clavos/agujas y cosen rótula. Recibe el alta hospitalaria

el 22 de agosto y posteriormente tratamiento rehabilitador.

El interesado manifiesta que en ninguna de las tres intervenciones quirúrgicas

que ha padecido en su rodilla derecha, en un periodo de siete meses (desde

noviembre de 2015 a julio de 2016), se le advirtió por los especialistas que podía

quedar peor que cuando ingresó en el Centro hospitalario. Considera que se produjo

una falta total de información, sin que le advirtieran de los posibles problemas que

conllevaba cada intervención, por lo que se le ha impedido tomar libremente una

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decisión sobre las distintas alternativas que le hubiesen ofrecido y finalmente poder

elegir en función de los riesgos.

Reclama una indemnización de 132.882,67 euros, comprensiva de los daños

morales derivados de esta falta de información (60.000 euros), así como de las

secuelas permanentes, que le impiden caminar sin apoyo y trabajar en su profesión

habitual (72.882,67 euros).

2. En el presente procedimiento el reclamante ostenta la condición de

interesado en cuanto titular de un interés legítimo, puesto que alega haber sufrido

daños personales como consecuencia del funcionamiento incorrecto de un servicio

público, pudiendo, por tanto, iniciar el procedimiento.

Se cumple por otra parte la legitimación pasiva de la Administración autonómica,

actuando mediante el mencionado Servicio, titular de la prestación del servicio

público a cuyo funcionamiento se vincula el daño.

3. La reclamación ha sido presentada dentro del plazo de un año que al efecto

prevé el art. 67.1 LPACAP, por lo que no puede considerarse extemporánea.

4. El órgano competente para instruir y proponer la resolución que ponga fin a

este procedimiento es la Secretaría General del Servicio Canario de la Salud, de

conformidad con el art. 15.1 del Decreto 212/1991, de 11 de septiembre, de

Organización de los Departamentos de la Administración Autonómica, en relación con

los arts. 10.3 y 15.1 del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud.

La resolución de la reclamación es competencia del Director del citado SCS, de

acuerdo con lo dispuesto en el art. 60.1.n) de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de

Ordenación Sanitaria de Canarias.

5. En la tramitación del procedimiento no se ha incurrido en irregularidades

formales que impidan la emisión de un Dictamen de fondo, si bien se ha incumplido

el plazo de seis meses que para su resolución establece el art. 91.3 LPACAP. La

demora producida no impide sin embargo que se dicte resolución, pesando sobre la

Administración la obligación de resolver expresamente, a tenor de lo establecido en

los arts. 21.1 y 24.3.b) LPACAP.

En particular, consta en el expediente que la reclamación fue correctamente

calificada y admitida a trámite el 5 de diciembre de 2016 y se han realizado

asimismo los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación

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de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la Resolución, constando en el

expediente el informe del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Ntra.

Sra. de Candelaria (HUNSC), así como copias de las historias clínicas del reclamante

obrantes en el citado Centro hospitalario y en el correspondiente Centro de Atención

Primaria. Asimismo emitió informe el Servicio de Inspección y Prestaciones (SIP).

Consta también en el expediente que con fecha 10 de abril de 2018 se procede a

la apertura de periodo probatorio, en el que se admite la prueba documental

propuesta por el interesado (su historia clínica desde el 1 de noviembre de 2015

hasta el 16 de diciembre de 2016), y se incorpora como prueba documental la

propuesta por la Administración, consistente en la citada historia clínica y los

informes recabados durante la instrucción del procedimiento. No obstante, toda vez

que se trata únicamente de pruebas documentales que ya se encuentran

incorporadas al expediente, no se abre plazo especial para su aportación, por lo que

se ordena el pase al siguiente trámite del procedimiento.

Al interesado se le ha otorgado asimismo trámite de audiencia, sin que presente

alegaciones en el plazo concedido al efecto.

El procedimiento viene concluso con la preceptiva Propuesta de Resolución,

desestimatoria de la reclamación formulada, sobre la que no se ha recabado el

informe de la Viceconsejería de los Servicios Jurídicos, al tratarse de una cuestión

resuelta previamente y que ya ha sido informada por este Servicio [art. 20.j) del

Reglamento del Servicio Jurídico, aprobado por Decreto 19/1992, de 7 de febrero].

III

1. Por lo que se refiere al fondo del asunto, la Propuesta de Resolución es de

carácter desestimatorio, al considerar, por una parte, que no se ha producido

vulneración alguna de su derecho a la información y, por otra, que el interesado no

acredita y ni tan siquiera alude a una mala praxis en las intervenciones quirúrgicas a

las que se sometió.

2. De la historia clínica del paciente y tal como ponen de manifiesto los informes

recabados, resultan los siguientes antecedentes relevantes:

- El paciente fue operado en el Centro concertado Hospital San Juan de Dios,

apreciándose en la intervención una rotura del menisco medial, una condropatía

femoral medial y una rótula migrada proximalmente al menos 7 cm. Esta

intervención se realizó el 4 de abril de 2012 y en la consulta de evolución en el mimo

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Centro el 9 de mayo se recomendó la reconstrucción del aparato extensor (tendón

rotuliano) y se derivó al Servicio Canario de la Salud por dicho motivo.

- El 25 de junio de 2012 acude a consulta del Servicio de Traumatología del

HUNSC, en la que se desaconseja la cirugía reparadora y se considera que la solución

es, a medio-largo plazo, la colocación de una prótesis total de la rodilla, lo que no

daría solución a su déficit de extensión activa de la rodilla.

- El paciente no vuelve a ser atendido en esta consulta hasta el 25 de junio de

2014, acudiendo en demanda de una solución para su déficit de extensión activa de

rodilla y fue atendido posteriormente en diversas ocasiones (11 de agosto, 8 y 22 de

septiembre y 17 de diciembre de 2014 y 15 de octubre de 2015). El 22 de septiembre

de 2014 fue incluido en lista de espera quirúrgica y el 15 de octubre de 2015, en

consulta de evaluación preoperatoria, firma el documento de consentimiento

informado para la intervención. Asimismo firmó consentimiento para el implante de

tejido óseo-tendinoso procedente de donante voluntario. La cirugía se llevó a cabo el

6 de noviembre de ese año, en la que se practicó una reconstrucción del tendón

rotuliano con trasplante alogénico. Conforme informe el SIP, esta intervención cursó

sin complicaciones y con buena evolución de la herida quirúrgica. La radiografía de

control post-cirugía indicó: sin signos de consolidación y sin desplazamientos

secundarios de los fragmentos óseos (fijados mediante osteosíntesis de tornillos y

cerclajes).

- Con posterioridad es atendido en consulta el 25 de noviembre y 16 de

diciembre de 2015, así como el 13 y 27 de enero de 2016. Dos meses después, en

nueva consulta de 30 de marzo se evidencia una pseudoartrosis de rótula entre el

fragmento propio del paciente y el fragmento rotuliano del injerto. El paciente firma

documento de consentimiento informado para intervención consistente en

reosteosíntesis e injerto óseo, que se lleva a cabo el 19 de mayo de 2016.

- Tras esta intervención, acude a consulta en fechas 1 y 26 de junio de 2016. El

12 de julio es hospitalizado tras ser atendido en Urgencias y se aprecia una protusión

de material de osteosíntesis y una celulitis. Ante la evolución desfavorable de la

infección, se realiza cirugía el 19 de julio de 2016, previa firma de consentimiento

informado.

Informa el SIP que en la atención sanitaria prestada al paciente no se aprecia

vulneración de las buenas prácticas médicas, ya que se observaron las pautas

diagnósticas y terapéuticas establecidas para la reparación de la rotura del tendón

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rotuliano. En hipótesis, apunta que al tratarse de un paciente diabético, presenta

mayor riesgo de complicaciones después de la cirugía, como la infección,

cicatrización anómala de heridas y retardo en la reparación/consolidación de los

tejidos, lo que pudo motivar la tórpida evolución del proceso.

No existen pues datos en el expediente ni el reclamante ha demostrado que las

cirugías practicadas no lo fueran en debida forma ni que la mala evolución e

infección padecida dos meses después de la primera intervención se debiera a la

asistencia sanitaria. Según consta en el informe del SIP, la pseudoartrosis fue

generada por el aflojamiento del aloinjerto, que es un tipo de dehiscencia y retraso

de la consolidación ósea y no por la actuación sanitaria. De lo actuado en el

expediente no resulta tampoco que las dos cirugías posteriores no fueran las

adecuadas y necesarias para tratar de curar la complicación sufrida.

La actuación sanitaria puede, pues, considerarse en esta caso ajustada a la lex

artis, como parámetro que determina la corrección de la práctica médica (SSTS de 24

de septiembre de 2004, 23 de septiembre de 2009, 29 de junio de 2011, 4 de junio de

2013, 11 de abril de 2014, 19 de mayo de 2015, 9 de febrero y 18 de julio de 2016,

entre otras muchas). La adecuación a la lex artis exige que en la asistencia sanitaria

se hayan puesto a disposición del paciente los medios diagnósticos y terapéuticos

precisos para tratar de curar la enfermedad, aunque sin garantizar sus resultados, ya

que la ciencia médica no ha alcanzado el grado de perfección que le permita la

curación de todas las enfermedades y la evitación de la irreversibilidad de los

estados patológicos ligados al devenir de la vida humana. La obligación de los

servicios de salud se constituye así como una obligación de actuar, sin que esta

obligación incluya la de responder en términos absolutos por las consecuencias de la

actuación sanitaria; porque, hoy por hoy, no se puede garantizar la recuperación de

la salud, sino tan sólo asegurar que se emplean todas las medidas conocidas para

intentarlo. El funcionamiento de dicho servicio consiste en el cumplimiento de una

obligación de medios, no de resultados. Por ello, sólo si el daño se ha producido por

una mala praxis profesional se considera antijurídico y causado por el funcionamiento

del servicio público de salud, con la consiguiente obligación de repararlo por la

Administración sanitaria.

En el presente caso, como ya se ha señalado, estas obligaciones se cumplieron

por parte del Servicio de Traumatología del HUNSC, dado que el paciente fue

correctamente diagnosticado en cada momento y se pusieron a su disposición las

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técnicas quirúrgicas necesarias tanto en relación con la patología inicialmente

padecida como en las complicaciones posteriores.

3. Ahora bien, la adecuación a la lex artis no exige únicamente que se pongan a

disposición del paciente los medios precisos para tratar de curar la patología

presentada y que éstos sean desarrollados en las debidas condiciones, sino también

que aquél reciba cumplida información acerca de las opciones clínicas disponibles y

de los riesgos que las mismas engendran, ya que el contenido concreto de la

información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede

condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus

riesgos.

En este sentido, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de carácter básico,

reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de

información y documentación clínica, enuncia en su art. 2, entre sus principios

básicos, la exigencia, con carácter general, del previo y preceptivo consentimiento

de los pacientes o usuarios para toda actuación en el ámbito de la sanidad, que debe

obtenerse después del que el paciente reciba una información adecuada y que se

hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley (apartado 2). Asimismo, queda

recogido el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, tras

recibir la información adecuada (apartado 3 del mismo precepto), y a negarse al

tratamiento, salvo en los casos previstos en la Ley (apartado 4). El art. 4 regula el

derecho a la información asistencial de los pacientes, como medio indispensable para

ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad,

correspondiendo garantizar esa información, con el contenido previsto en el art. 10,

al médico responsable del paciente, así como a los profesionales que le atiendan

durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento

concreto, reconociéndose también el derecho a no recibir información [aunque con

los límites contemplados en el art. 9.1]. Por lo que se refiere al consentimiento

informado, el art. 8 prevé que «toda actuación en el ámbito de la salud de un

paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que,

recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del

caso», y que, como regla general, se prestará verbalmente, salvo determinados

supuestos, como las intervenciones quirúrgicas, en las que se efectuará por escrito.

El consentimiento informado constituye así uno de los títulos jurídicos que obliga

al paciente a soportar que un acto médico correcto no haya alcanzado todos los

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objetivos terapéuticos que perseguía. De esta forma, los pacientes, en cuanto

asumen los beneficios que se derivan de una intervención quirúrgica, asumen

igualmente los riesgos cuya concreción resulte posible a pesar de que el acto médico

fuera correctamente practicado. El deber de soportar que no se alcance un éxito

terapéutico completo resulta de la asunción voluntaria de ese riesgo, por lo que, de

concretarse éste, la lesión no revestiría el carácter de antijurídica.

En este sentido, la jurisprudencia de manera constante ha venido sosteniendo

que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye una

infracción de la lex artis que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle

elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre

las diversas opciones vitales que se le presentan, como expresamente reconocen las

SSTS de 26 de febrero de 2004, 14 de diciembre de 2005, 23 de febrero y 10 de

octubre de 2007, 1 de febrero y 19 de junio de 2008, 30 de septiembre de 2009 y 16

de marzo, 19 y 25 de mayo, 4 de octubre de 2011, 30 de abril de 2013 y 26 de mayo

de 2015, entre otras.

En el presente caso, constan, como ya se ha indicado, los consentimientos

informados suscritos por el paciente con ocasión de cada una de las intervenciones

quirúrgicas que se le practicaron y en todos ellos figuran las complicaciones posibles

del tipo de intervención.

Así, por lo que se refiere a la cirugía de la rotura de tendón rotuliano, practicada

el 6 de noviembre de 2015, consta en el citado documento entre las complicaciones

más frecuentes que pueden darse en este procedimiento quirúrgico la infección de la

herida operatoria, la dehiscencia de sutura que puede requerir nueva cirugía y la

pérdida de movilidad de la rodilla, tanto para flexión como para extensión. También

en el documento de consentimiento informado suscrito con ocasión de la segunda

intervención se hizo constar entre las complicaciones la infección, el aflojamiento

del material de osteosíntesis y la rigidez muscular. Por último, en el documento

relativo a la tercera intervención constan las mismas complicaciones. En todos los

documentos figura además que la situación vital del paciente [diabetes, cardiopatía,

(...)] lleva implícita una serie de complicaciones comunes y potencialmente serias

que podrían requerir tratamiento complementarios, tanto médicos como quirúrgicos,

así como un mínimo porcentaje de mortalidad.

Así pues, el paciente tuvo conocimiento en cada ocasión de los posibles riesgos y

complicaciones que podía sufrir. Incluso su condición de diabético, sobre la que el SIP

apunta que podría haber influido en la evolución, consta en los documentos como

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uno de los factores que pueden influir en las complicaciones sufridas. En definitiva,

los riesgos posibles fueron conocidos y asumidos por el paciente en el momento en

que manifestó su consentimiento a las intervenciones, por lo que, desde esta

perspectiva, la asistencia sanitaria puede considerarse también ajustada a la lex

artis.

Se ha de concluir por ello que no concurren en el presente caso los requisitos

necesarios para que proceda la declaración de la responsabilidad patrimonial de la

Administración sanitaria y, en consecuencia, se estima conforme a Derecho la

Propuesta de Resolución.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución por la que se desestima la reclamación presentada se

considera conforme a Derecho.