Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 286/2022 de 13 de julio de 2022

Cuestión

Contratos Administrativos

Dictamen solicitado por el Sr. Presidente de la Mancomunidad de Municipios de Medianías de Gran Canaria en relación con la Propuesta de Resolución de la resolución del contrato de la obra denominada «Reforma de la Plaza del Monumento al Agricultor (Vega de San Mateo)», adjudicado a (..) y que tiene por objeto la «reforma de la plaza del monumento al Agricultor (Vega de San Mateo)».

Contestacion

Numero Expediente: 244/2022

Solicitante:

Mancomunidad de Municipios de Medianías de Gran Canaria

Ponente: Sr. Fajardo Spínola

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 8 6 / 2 0 2 2

(Sección 1.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 13 de julio de 2022.

Dictamen solicitado por el Sr. Presidente de la Mancomunidad de Municipios de

Medianías de Gran Canaria en relación con la Propuesta de Resolución de la

resolución del contrato de la obra denominada «Reforma de la Plaza del

Monumento al Agricultor (Vega de San Mateo)», adjudicado a (...) y que tiene

por objeto la «reforma de la plaza del monumento al Agricultor (Vega de San

Mateo)» (EXP. 244/2022 CA)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El presente Dictamen tiene por objeto examinar la adecuación jurídica del

Informe-Propuesta de Resolución formulado por la Mancomunidad de Municipios de

las Medianías de Gran Canaria, en cuya virtud se acuerda la resolución del contrato

administrativo de obra adjudicado al empresario individual (...) y que tiene por

objeto la «reforma de la plaza del monumento al Agricultor (Vega de San Mateo)».

2. La legitimación para solicitar la emisión del dictamen de este Consejo

Consultivo le corresponde al Presidente de la Mancomunidad de Municipios de las

Medianías de Gran Canaria (en adelante, la Mancomunidad), según lo dispuesto en el

art. 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias (en

adelante, LCCC), en relación con lo dispuesto en el art. 13 de los estatutos de la

Mancomunidad (Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas, n.º 1, de enero de

2016).

3. Es competencia del Consejo Consultivo la emisión, con carácter preceptivo,

de dictamen en los supuestos de « (...) nulidad, interpretación, modificación y resolución

de los contratos administrativos en los casos previstos en la normativa general de

contratación administrativa» [art. 11.1.D, apartado c) LCCC]. En este sentido, el art. 211.3,

* Ponente: Sr. Fajardo Spínola.

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letra a) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el

texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -en adelante, TRLCSP- (texto legal

aplicable al presente supuesto de acuerdo con lo establecido en el apartado segundo de la

Disposición transitoria primera en relación con la Disposición final decimosexta de la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al

ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -en adelante, LCSP-), señala que « (...)

será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la

Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: a) Interpretación, nulidad y resolución,

cuando se formule oposición por parte del contratista». Circunstancias estas que

concurren en el presente procedimiento administrativo -incluida la oposición del

contratista-.

4. La competencia para resolver el presente expediente de resolución

contractual le corresponde al órgano de contratación (art. 224.1 del TRLCSP en

relación con el art. 114.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por

el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia

de Régimen Local y el art. 18 de los estatutos de la Mancomunidad).

En el caso concreto analizado, dicha competencia le corresponde a la Presidencia

de la Mancomunidad (cláusula segunda del pliego de cláusulas administrativas

particulares).

5. En lo que se refiere al régimen jurídico aplicable, se han de efectuar las

siguientes consideraciones jurídicas:

5.1. Respecto a la regulación del contrato es oportuno traer a colación lo ya

indicado por este Consejo Consultivo, entre otros, en sus Dictámenes 233/2019, de

20 de junio, 391/2019, de 7 de noviembre, 320/2020, de 30 de julio, o 182/2022, de

5 de mayo, que distinguen el régimen sustantivo aplicable al contrato del régimen

procedimental aplicable a la resolución del contrato.

El primero viene determinado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de

noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del

Sector Público (TRLCSP), normativa vigente al tiempo de la adjudicación del contrato

administrativo de obra (véase la Disposición transitoria primera, apartado segundo,

de la LCSP).

Dentro del referido marco legal, el régimen al que han de ajustarse los efectos y

extinción del contrato es, según dispone el art. 19 TRLCSP, el establecido por la

propia Ley y sus disposiciones de desarrollo -actualmente, y a falta de tal desarrollo

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reglamentario, el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre-,

aplicándose supletoriamente las restantes normas de Derecho administrativo y, en su

defecto, las normas de Derecho privado.

5.2. Respecto al Derecho procedimental aplicable se ha de señalar lo siguiente:

5.2.1. Las normas de procedimiento aplicables serán las vigentes en el momento

de inicio del expediente administrativo encaminado a la resolución del contrato. Este

criterio se sustenta en lo establecido en la Disposición transitoria tercera de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (LPACAP) («a) A los procedimientos ya iniciados antes de la

entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la

normativa anterior»), norma de aplicación subsidiaria a los procedimientos en

materia de contratación, según establece el apartado primero de la Disposición Final

cuarta LCSP.

5.2.2. A la vista de lo anteriormente expuesto, y habiéndose iniciado el presente

procedimiento de resolución del contrato el día 14 de septiembre de 2016, bajo la

vigencia del TRLCSP es por lo que procede acudir, en primer lugar, a su art. 211,

relativo al «procedimiento de ejercicio» de las prerrogativas de la Administración

Pública en materia de contratación.

En dicho precepto se establecen como trámites preceptivos la audiencia al

contratista (art. 211.1) y, cuando se formule oposición por parte de este, el Dictamen

del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma

respectiva [art. 211.3, letra a)]. Trámites estos que han sido observados en la

tramitación del procedimiento.

Asimismo, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 109 del RGLCAP. A este

respecto, el apartado c) de tal precepto prevé la evacuación preceptiva del informe

de los Servicios Jurídicos. En el caso de las Entidades locales, y específicamente, en

el supuesto de la Mancomunidad -al amparo de lo establecido en los arts. 18 y 19 de

sus estatutos- resulta de aplicación lo establecido en la Disposición adicional

segunda, apartado 8º del TRLCSP: «Los informes que la Ley asigna a los servicios

jurídicos se evacuarán por el Secretario o por el órgano que tenga atribuida la

función de asesoramiento jurídico de la Corporación».

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Informe que consta debidamente evacuado en el expediente administrativo [art.

92 bis, apartado 1º, letra a) y apartado 2º, letra a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril,

Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, en relación con los arts. 18 y 19

de los estatutos de la Mancomunidad].

Por su parte, el art. 109.1, apartado b) del RGLCAP, prevé también la apertura

de un trámite de audiencia al avalista cuando se proponga la incautación de la

garantía depositada. Trámite este que, igualmente, ha sido observado en las

actuaciones.

6. En cuanto al plazo máximo para resolver el procedimiento administrativo de

resolución contractual, y a falta de norma específica reguladora de esta materia,

procede aplicar supletoriamente el plazo de tres meses previsto en el art. 42.3, letra

a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Disposición

final tercera del TRLCSP).

Sobre esta cuestión se volverá a incidir en el Fundamento IV de este documento

jurídico.

II

Los antecedentes que han dado origen al presente procedimiento administrativo

y que constan documentados en el expediente remitido son los siguientes:

1. Mediante Decreto n.º 150408-01 de la Presidencia de la Mancomunidad se

adjudica al empresario (...) el contrato administrativo de obra denominado «Reforma

de la plaza del monumento al Agricultor (Vega de San Mateo)», por un importe total

de 171.770,31 ? y un plazo de ejecución de tres meses a partir de la extensión del

correspondiente acta de replanteo.

Asimismo, y para responder del cumplimiento del contrato se constituyó una

fianza por importe de 8.026,65 ?.

2. Con fecha 11 de mayo de 2015 se firma el acta de replanteo e inicio de la

obra, siendo la fecha prevista para la conclusión de ésta el 11 de agosto de 2015.

3. Constan en el expediente la emisión de informe de 11 de abril de 2016 y 14 de

abril de 2016, del Director de las Obras y del técnico responsable de la

Mancomunidad, respectivamente, en los que se describe la situación de las obras.

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4. Con fecha 15 de abril de 2016 la Secretaria de la Mancomunidad evacua

informe jurídico en el que plantea la resolución del contrato administrativo de

referencia.

5. Mediante Decreto n.º 160415-02, de 15 de abril de 2016, emitido por la

Presidencia de la Mancomunidad, se acuerda incoar procedimiento administrativo de

resolución contractual.

Dicha resolución administrativa consta debidamente notificada al empresario

individual y a la entidad avalista.

6. Con fecha 27 de mayo de 2016 el contratista formula escrito de alegaciones,

oponiéndose a la resolución contractual pretendida por la Mancomunidad.

No consta la presentación de alegaciones por parte de la entidad avalista.

7. Con fecha 16 de junio de 2016 la Junta de la Mancomunidad aprueba

Propuesta de Resolución por la que se resuelve el contrato administrativo de

referencia, « (...) motivado por incumplimiento del plazo de ejecución, todo ello al

amparo de lo dispuesto en el artículo 223 y concordantes del Real Decreto

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de

la Ley de Contratos del Sector Público (...) »; y se incauta la garantía prestada por el

contratista.

Asimismo, esta Propuesta de Resolución es objeto de traslado al Consejo

Consultivo de Canarias a efectos de la emisión de su dictamen preceptivo.

8. Con fecha 20 de julio de 2016 este Consejo Consultivo de Canarias inadmite la

solicitud de dictamen interesada, habida cuenta de la caducidad del procedimiento

administrativo tramitado.

9. Mediante Decreto n.º 160803-01 de la Presidencia de la Mancomunidad se

declara la caducidad del procedimiento de resolución contractual.

Este decreto consta convenientemente notificado al contratista y a la entidad

avalista.

10. Con fecha 23 de agosto de 2016 la Presidencia de la Mancomunidad solicita la

evacuación de informes por parte del Director de la Obra y del Técnico de la

Mancomunidad « (...) sobre el estado de la obra, si continúan las mismas

circunstancias que motivaron la incoación del expediente de Resolución de Contrato

y, en su caso, si resulta oportuno, la resolución del contrato».

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Dichos informes son emitidos con fechas 2 y 3 de septiembre de 2016,

respectivamente.

11. La Secretaria de la Mancomunidad emite informe jurídico con fecha 13 de

septiembre de 2016 en el que se propone, nuevamente, la resolución del contrato de

obras.

12. Mediante Decreto de la Presidencia de la Mancomunidad n.º 160914-01, de

14 de septiembre de 2016, se acuerda incoar procedimiento de resolución del

contrato administrativo de obras, concediendo al contratista y a la entidad avalista

un plazo de diez días naturales para que pudieran formular las alegaciones que

tuviesen por convenientes.

Consta en el expediente la notificación del presente Decreto a la entidad

avalista y al contratista.

13. Con fecha 26 de octubre de 2016 el contratista aporta a las actuaciones

informe pericial -suscrito por ingeniero técnico industrial el día 12 de septiembre de

2016-, en el que fundamenta su oposición a la resolución contractual planteada por

la Mancomunidad.

14. Con fecha 9 de noviembre de 2016 se dicta Decreto de la Presidencia de la

Mancomunidad n.º 161109-01, por el que se resuelve el contrato administrativo de

«reforma de la plaza del monumento al Agricultor (Vega de San Mateo)», por

incumplimiento del plazo de ejecución de las obras (art. 112 y concordantes del

TRLCSP), y se incauta la garantía -aval- constituida por el contratista.

Este decreto consta notificado al contratista y a la entidad avalista.

15. Con fecha 13 de enero de 2017 se extiende el «acta de recepción de obra

inacabada por resolución contractual acordada por la Administración».

16. Consta en el expediente remitido a este Organismo que el precitado Decreto

de la Presidencia de la Mancomunidad n.º 161109-01, de 9 de noviembre de 2016, fue

declarado nulo en virtud de Sentencia de 20 de abril de 2018, del Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo n.º 3 de Las Palmas de Gran Canaria; ratificada mediante

Sentencia de 5 de julio de 2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección

primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de

Gran Canaria.

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III

En cuanto a la tramitación del expediente de resolución contractual, constan

practicadas las siguientes actuaciones:

1. Con fecha 5 de febrero de 2021 se emite Decreto n.º 19/2021, de la

Presidencia de la Mancomunidad, por el que se acuerda «tomar conocimiento de la

sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo

del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 5 de julio de 2019 y de la

demanda de ejecución de sentencia interpuesta por (...)» y se ejecuta el fallo de la

precitada sentencia.

De esta manera, se acuerda «declarar la nulidad del Decreto de Presidencia n.º

161109-01 de fecha 9 de noviembre de 2016, por el que se acordó la resolución del contrato

suscrito con (...), para la ejecución de la obra denominada ?REFORMA DE LA PLAZA DEL

MONUMENTO AL AGRICULTOR (Vega de San Mateo)? por incumplimiento del plazo de

ejecución, imputable al contratista» y «retrotraer las actuaciones al momento anterior al

dictado del Decreto de Presidencia nº 161109-01, de fecha 9 de noviembre de 2016 declarado

nulo y tener por hechas las alegaciones por el contratista en el trámite oportuno a través del

informe pericial (...) de fecha 26 de octubre de 2016».

2. Una vez trasladado el expediente instruido al Consejo Consultivo de Canarias,

este Organismo inadmite la solicitud de dictamen con fecha 23 de febrero de 2021,

«(...) toda vez que el expediente no viene concluido de la preceptiva Propuesta de

Resolución del procedimiento tramitado, que ha de formularse por el órgano

instructor del mismo culminada dicha tramitación y que constituye el objeto del

Dictamen a emitir por este Consejo».

3. Mediante Providencia del Presidente de la Mancomunidad fechada el día 25 de

febrero de 2021 se dispone la solicitud de informe a los Servicios Técnicos de la

Mancomunidad sobre las alegaciones presentadas por el contratista, así como la

evacuación de informe jurídico por parte de la Secretaría de la Mancomunidad.

Ambos informes constan emitidos con fecha 10 de marzo de 2021.

4. Con fecha 17 de marzo de 2021 se da traslado del expediente instruido al

Consejo Consultivo de Canarias para que este Organismo emita el correspondiente

dictamen sobre la resolución contractual planteada.

5. Mediante auto judicial de 18 de marzo de 2021, emitido por el Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo n.º 3 de Las Palmas de Gran Canaria, se procede a « (...)

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declarar ejecutada en sus propios términos la sentencia dictada en este

procedimiento y en consecuencia, proceder al archivo de esta pieza (...) ».

6. Con fecha 27 de mayo de 2021 el Consejo Consultivo de Canarias acuerda, por

tercera vez, inadmitir la petición de dictamen formulada por la Mancomunidad, en

atención a las circunstancias que se recogen en el acuerdo del Pleno.

7. Con fecha 27 de mayo de 2022 se formula Informe-Propuesta de Resolución

por la que se plantea la resolución del « (...) contrato administrativo de las obras

contenida en el proyecto técnico denominado ?REFORMA DE LA PLAZA DEL MONUMENTO AL

AGRICULTOR (VEGA DE SAN MATEO)? por causa culpable imputable únicamente al contratista

y contenidas en los antecedentes y fundamento de derecho primero de la presente

resolución, por incumplimiento de la obligación principal del contrato, ya que a fecha 11 de

agosto de 2015 no es taban finalizadas las obras objeto del contrato»; proponiendo,

asimismo, la incautación de « (...) la garantía definitiva prestada ante la Tesorería

Municipal, mediante aval por importe de 8.026,65 ?, asegurado por la mercantil

(...)».

8. Mediante oficio de 14 de junio de 2022 (con registro de entrada en este

Organismo consultivo ese mismo día), la Presidencia de la Mancomunidad solicita la

emisión del dictamen preceptivo del Consejo Consultivo al amparo de lo dispuesto en

la LCCC.

IV

Una vez examinado el contenido del expediente de resolución contractual

remitido a este Consejo Consultivo se advierte la existencia de circunstancias que

impiden la emisión de un juicio de adecuación jurídica respecto al tema de fondo.

Así, resulta oportuno señalar la caducidad del procedimiento administrativo de

resolución contractual tramitado.

En efecto, teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto n.º 19/2021, de 5 de

febrero de 2021, de la Presidencia de la Mancomunidad, por el que, entre otras

cuestiones, se acuerda «retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado

del Decreto de Presidencia nº 161109-01, de fecha 9 de noviembre de 2016 declarado

nulo y tener por hechas las alegaciones por el contratista en el trámite oportuno a

través del informe pericial (...) de fecha 26 de octubre de 2016»; y dado el tiempo

transcurrido desde ese concreto momento procedimental, se constata que se ha

superado con creces el plazo de tres meses previsto en el art. 42.3, letra a) de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

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del Procedimiento Administrativo Común (Disposición final tercera del TRLCSP) para

la resolución de los procedimientos administrativos de resolución contractual. Por lo

que resulta obligado concluir que el presente procedimiento administrativo se halla

caducado.

Así pues, resulta inexcusable declarar expresamente la caducidad del

procedimiento administrativo de referencia por parte de la Mancomunidad,

procediéndose al archivo de las actuaciones; ello sin perjuicio de poder incoar un

nuevo procedimiento de resolución contractual, con igual pretensión y la misma o

diferente causa, manteniendo, por aplicación del principio de economía

procedimental, los actos (conservación) que se estimen necesarios, siendo

indispensable, una vez concluido y antes de la remisión, en su caso, del expediente

de nuevo a este Consejo Consultivo, otorgar nueva audiencia al contratista y al

avalista (en caso de que se proponga la incautación de la garantía), una vez

concluida la instrucción. La Administración dispondrá del plazo de tres meses que,

para instruir, resolver y notificar resolución expresa, tal y como contempla el art.

21.3 LPACAP, en atención a la reciente doctrina de este Consejo Consultivo,

establecida a partir del Dictamen 154/2022, de 21 de abril, aprobado por el Pleno de

este Organismo (cuyo contenido se da por íntegramente reproducido), como

consecuencia a su vez de la STC 68/2021, de 18 de marzo.

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución sometida al parecer jurídico de este Consejo

Consultivo de Canarias, se entiende que no es conforme a Derecho por los motivos

indicados en el Fundamento IV de este Dictamen.