Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 276/2019 de 18 de julio de 2019

Cuestión

Indemnización por Daños

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Consejera de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda en funciones del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Orden resolutoria del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación de indemnización formulada por (..), en nombre y representación de (..), la cual actúa en representación de la Comunidad de Herederos de (..), por daños ocasionados como consecuencia del funcionamiento del servicio público de atención de la dependencia.

Contestacion

Numero Expediente: 250/2019

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Belda Quintana

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 2 7 6 / 2 0 1 9

(Sección 2ª)

La Laguna, a 18 de julio de 2019.

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Consejera de Empleo, Políticas Sociales y

Vivienda en funciones del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de

Orden resolutoria del procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por

la reclamación de indemnización formulada por (...), en nombre y

representación de (...), la cual actúa en representación de la Comunidad de

Herederos de (...), por daños ocasionados como consecuencia del funcionamiento

del servicio público de atención de la dependencia (EXP. 250/2019 ID)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Se dictamina la Propuesta de Resolución, en forma de borrador de Orden, por

la que se resuelve un procedimiento de responsabilidad patrimonial incoado por la

Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda en funciones del Gobierno de

Canarias (exp. núm. 49/2016) tras presentarse reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños que se entienden sufridos a consecuencia del

funcionamiento del servicio público de atención a la dependencia.

2. La cuantía reclamada, inicialmente 59.723,39 euros y subsidiariamente, en

fase de alegaciones, 35.101,93 euros (cantidad determinada en el informe del

Servicio de Valoración y Orientación de Dependencia I, de 15 de abril de 2019,

calculada conforme a los criterios valorativos y datos proporcionados por el

reclamante) determina la preceptividad del dictamen, de acuerdo con lo dispuesto

en el art. 11.1.D.e) de la Ley 5/2002, de 5 de junio, del Consejo Consultivo de

Canarias (LCCC), estando legitimada para efectuarla la Sra. Consejera que la remite

(art. 12.3 LCCC).

* Ponente: Sr. Belda Quintana.

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3. En el análisis a efectuar de la adecuación jurídica de la Propuesta de

Resolución formulada son de aplicación tanto la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP),

como la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

(LRJSP), la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de autonomía personal y atención a las

personas en situación de dependencia (LD), de carácter básico, y el Decreto 54/2008,

de 25 de marzo, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la

situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del correspondiente

sistema en el ámbito de la Comunidad Autónoma, así como el Real Decreto-ley

20/2012, de 13 de julio, de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y

de fomento de la competitividad.

II

1. En cuanto a los antecedentes de hecho, se deduce de la documentación

incorporada al expediente que son los siguientes:

- El día 8 de abril de 2010, (...) presentó solicitud de reconocimiento de la

situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, dictándose

tras la tramitación del correspondiente procedimiento la Resolución de la

Viceconsejería de Bienestar Social e Inmigración núm. 1331/2011, de 8 de febrero,

por la que se le reconoció la situación de dependencia en Grado III, nivel 2.

- Sin embargo, el 15 de marzo de 2011 interpuso, a través de representante,

recurso de alzada contra la referida Resolución, el cual fue desestimado por la Orden

de la Consejera de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda núm.

LOR2011CA00868, de 14 de octubre de 2011.

- Consta también, informe del Servicio de Valoración y Orientación Dependencia

I, de 31 de octubre de 2011, en el cual se incluye la propuesta para el diseño del

Programa Individual de Atención (PIA), en el que, en primer lugar, se proponía la

concesión del servicio público de atención residencial y, en segundo, se considera

idónea la concesión de la prestación económica vinculada al servicio de atención

residencial.

2. Los interesados interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la

desestimación presunta, luego expresa, del recurso de alzada presentado el 15 de

marzo de 2011, el cual, tras su tramitación (procedimiento ordinario 0000025/2013),

finalizó con la Sentencia de 31 de julio de 2014, dictada por el Tribunal Superior de

Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera

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(JUR\2014\274205), que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo

formulado en nombre de (...) contra la desestimación presunta, luego expresa, del

citado recurso de alzada.

- Ello dio lugar a que se dictara la Resolución de la Dirección General de

Dependencia, Infancia y Familia LRS2014FA17075 de 20 de noviembre de 2014 por la

que se anuló en parte la anterior Resolución por la que se le reconoció a la causante

de los interesados la situación de dependencia en Grado III, nivel 2, retrotrayendo los

efectos del reconocimiento de la situación de dependencia y de prestaciones

asociadas, al 8 de abril de 2010, fecha de la solicitud de reconocimiento de la

situación de dependencia, tal y como establecía la sentencia dictada.

3. Posteriormente, el día 23 de diciembre de 2015 se produjo el fallecimiento de

(...), sin que se hubiera aprobado su PIA.

- El día 21 de diciembre de 2016, por parte de los representantes de la

comunidad hereditaria de (...), se presentó la reclamación de responsabilidad

patrimonial cuya Propuesta de Resolución es objeto del presente Dictamen.

- Asimismo, ante la constatación del fallecimiento de la persona dependiente, se

dictó Resolución de la Dirección General de Dependencia y Discapacidad n.º

LRS2017LL 15301, de 7 de junio de 2017, por la que se acordó la terminación del

procedimiento administrativo para el reconocimiento de la situación de dependencia

y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la

Dependencia seguido a instancia de (...) y se ordenó el archivo del expediente.

- El día 21 de julio de 2017, (...), actuando en nombre y representación de los

herederos de (...), interpuso recurso de alzada contra la citada Resolución de

terminación del procedimiento, por el que solicitó que «(...) se proceda al

reconocimiento y abono de las cantidades resultantes de la prestación económica a favor de

(...) en el periodo comprendido entre el día ocho de abril de dos mil diez y el uno de octubre

de dos mil catorce, en el importe de veinte mil doscientos noventa y nueve euros con sesenta

y cinco céntimos de euros.

Subsidiario a lo anterior, resuelva este recurso junto con el procedimiento conexo de

petición de responsabilidad patrimonial».

4. Por último, es necesario para lograr una adecuada comprensión del objeto de

la reclamación efectuada, presentada el 21 de diciembre de 2016, por los

interesados, reproducir parcialmente el texto de la misma, sin perjuicio de lo que

luego se dirá, alegado a lo largo del procedimiento de responsabilidad patrimonial:

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«Tercero.- Como le consta a la Administración, (...) vivía en su domicilio siguiendo las

recomendaciones médicas de que, dada su enfermedad, se evitasen modificaciones en su

entorno habitual que puedan confundirla dejando de serle familiar su medio, al ser tales

cambios susceptibles de empeorar sus déficit cognitivos como los síntomas conductuales y

psicológicos de la demencia (documento número 6).

Para llevar a cabo esas recomendaciones médicas, se tuvo que contratar personal en

régimen de derecho laboral (empleados del hogar) para su cuidado diario como se acredita

con la copia del Informe de Ingresos de Cuotas de Empleados de Hogar realizadas, que se

aporta como documento número 7 [en que se advera que, cuando (...) presentó la solicitud

de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del

sistema, ya debía hacer uso de las empleadas (...) y (...)]; copia de la Resolución sobre el

reconocimiento de la Baja de la Seguridad Social de (...) con efectos desde el día 30 de

septiembre de 2011, que se adjunta como documento número 8; la copia de la Resolución

sobre el reconocimiento de Alta en la Seguridad Social de la siguiente cuidadora, (...), que se

aporta como documento número 9, y de su Baja en la Seguridad Social, tras el fallecimiento

de (...), que se aporta como documento número 1O.

Del mismo modo se tuvo que contratar a (...) para su cuidado desde el 1 de septiembre

de 2015 hasta el día de su fallecimiento, como se acredita con la copia de su primera nómina,

de su finiquito y de su Baja en la Seguridad Social (documentos números 11, 12 y 13).

Por los servicios que vinieron prestando sus cuidadoras, en jornada completa, (...) y sus

familiares tuvieron que afrontar un coste económico, que asciende a 700 euros mensuales,

más dos gratificaciones anuales por el mismo importe, así como el abono de la cuota de la

Seguridad Social correspondiente, de 135,96 euros mensuales, como se acredita con la copia

del pago de la nómina de (...), que se adjunta como documento número 14; copia del pago de

la nómina de (...), que se adjunta como documento número 15; copia del pago de la nómina

de (...), que se adjunta como documento número 16.

Tercero.- (sic) Ello supone un daño que no tenía que soportar como consecuencia del mal

funcionamiento de la Administración, y que comprende las mensualidades abonadas a las

cuidadoras de (...), así como los abonos mensuales de las cuotas de la Seguridad Social».

III

1. El procedimiento se inició el día 21 de diciembre de 2016, con la presentación

de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

2. La tramitación del presente procedimiento se ha realizado adecuadamente,

constando los siguientes trámites:

- El día 15 de abril de 2019, el Servicio de Valoración y Orientación de

Dependencia I, emitió informe acerca de la reclamación presentada.

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- El 8 de mayo de 2019 se dio trámite de audiencia a la reclamante, presentando

alegaciones el 4 de junio de 2019 (Registro de entrada n.º 889914).

- No consta la emisión de informe de la Viceconsejería de los Servicios Jurídicos,

lo que se justifica en la Propuesta de Resolución en que la misma ya ha emitido

informes sobre expedientes de responsabilidad patrimonial similares, por lo que, con

arreglo al art. 20.j) del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio

Jurídico del Gobierno de Canarias, aprobado por Decreto 19/1992, de 7 de febrero,

no es preciso solicitar nuevo informe.

- Por otro lado, si bien no consta la apertura de trámite probatorio, ello no

constituye vicio que determine la nulidad del procedimiento u obligue a retrotraer

las actuaciones, pues aunque la reclamante propuso prueba documental en su escrito

inicial, la Administración no cuestiona la realidad de los daños alegados por los

interesados y, además, los documentos precisos para la resolución del procedimiento

obran ya en el expediente, sin que se haya inadmitido ninguno, razones por las que

no se les causa indefensión (art. 77.2 LPACAP).

- El día 17 de junio de 2019 se emitió Informe- Propuesta de Resolución y el 24

de junio de 2019 se emitió el borrador de la Orden resolutoria de este procedimiento

administrativo, que se somete a dictamen de este Consejo, vencido el plazo

resolutorio, sin justificación para ello; no obstante, como se ha dicho, esta demora

no impide resolver expresamente [arts. 21.1 y 24.3.b) LPACAP].

3. Concurren los requisitos constitucional y legalmente establecidos para el

ejercicio del derecho indemnizatorio previsto en el art. 106.2 de la Constitución

(arts. 32 y ss. LRJSP).

4. Por último, se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la

desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, que se

sigue bajo el número 349/2018 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo

núm. 3, de Santa Cruz de Tenerife, lo que ni obsta, ni condiciona el cumplimiento de

la obligación legal de resolver el procedimiento (art. 21 LPACAP), salvo en los casos

en los que hubiera recaído Sentencia.

IV

1. La Propuesta de Resolución inadmite la reclamación formulada puesto que la

Administración considera que los reclamantes no están legitimados, alegando que los

servicios y prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia

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tienen un carácter personalísimo con arreglo a la Ley 39/2006, a lo que se añade que

la persona en situación de dependencia, (...), falleció antes de la aprobación del PIA

en el que se debía adjudicar una concreta prestación o servicio, exclusivamente a

ella.

Además, también se considera que los interesados no están legitimados porque

se aduce que «A mayor abundamiento, y a la vista de que la indemnización solicitada versa

sobre determinados gastos relativos a empleadas del hogar, acreditados en los documentos

aportados junto a la reclamación (que se citan en el Antecedente de Hecho Séptimo), se

observa que los mismos consisten en pagos a la Seguridad Social realizados por la fallecida

(...), en calidad de empleadora, y algunas transferencias, en concepto de nóminas,

efectuadas por una hija suya y por una clínica dental. Considerando que la empleadora era la

dependiente fallecida (que incluso fue quien abonó las cuotas a la Seguridad Social, y no sus

herederos), tampoco están legitimados sus herederos para reclamar por gastos relativos a las

empleadas de aquélla».

En relación con ello, en esta Propuesta de Resolución también se tiene en cuenta

lo manifestado en la Sentencia núm. 157/2014, de 31 de julio, de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictada

resolviendo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los interesados

contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto, a su vez, contra

la Resolución de la Viceconsejería de Bienestar Social e Inmigración núm. 1331/2011,

de 8 de febrero, por la que se le reconoció la situación de dependencia en Grado III,

nivel 2, afirmándose en la Propuesta que «se señala que los hoy reclamantes piden en el

apartado: ?(...) la condena de la Administración al abono desde esa fecha las cantidades

desembolsadas para el pago de las empleadas que se han hecho cargo de los cuidados?. Esto

es de (...), y que se contiene en el Antecedente de Hecho Primero de la Sentencia.

Concluye el Tribunal en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho citado ?(...), el

abono de esas cantidades no encaja en ninguna de las prestaciones reconocidas por la Ley de

Dependencia, (...)?.

?Lo que supone una inadmisibilidad por indebidas e improcedentes - la causa objeto de

responsabilidad patrimonial- en cuanto el apoyo de la reclamación conforme con el suplico

que se basa en los abonos a las empleadas del hogar, sin tener dichos extremos en cabida en

la citada Ley, reconocido ello, por Sentencia firme entre las partes que damos por

reproducida?.

?(...) Los citados Fundamentos han sido aceptados de contrario y determinan que la

reclamación instada sobre la base de abono de las cantidades pagadas a las empleadas de

hogar no tienen encaje en la Ley 39/2006, según señala el Tribunal y que no es y no ha sido

refutado de contrario.

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Al hilo de lo anterior es conveniente hacer referencia a los efectos de la citada Sentencia

en este procedimiento y que hacen inviable la reclamación cursada pues se trata de una

cuestión resuelta y conlleva a la declaración de indebidas de las citadas cantidades al efecto

hay que tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 23/01/2015, REC 1619/2012 al

recordar que la cosa juzgada es una institución procesal que produce dos efectos, uno

negativo que impide que una segunda sentencia entre sobre el fondo y un segundo efecto

positivo o prejudicial ?aplicable al presente supuesto?, por lo que las cantidades reclamadas

para el abono de las empleadas de hogar es del todo improcedente a tenor de la sentencia

31/07/2014 que damos por reproducida en cuanto a los hechos y los fundamentos de

derecho».

2. En primer lugar, es necesario reiterar lo ya manifestado por este Consejo

Consultivo acerca de las prestaciones que pueden ser consideradas intuitu personae y

las que no en el ámbito que nos ocupa, señalándose en el Dictamen de este

Organismo 501/2018, de 7 de noviembre, que:

«Cierto es, que este Consejo tiene declarado que la falta de legitimación activa es

predicable cuando los reclamantes, en calidad de herederos del dependiente, pretenden ser

resarcidos por la prestaciones dejadas de percibir por el fallecido, ya que tales prestaciones

forman parte de un derecho que, por estar vinculado a la atención de la persona

dependiente, se reconoce intuitu personae, por lo que se extingue con su muerte, sin que sea

posible su transmisión mortis causa ni la acción para reclamarlas, por lo que los herederos no

pueden reclamar las prestaciones por dependencia (Acuerdo de Pleno del Consejo Consultivo

de 15 de marzo de 2017).

(...) Distinto es el supuesto en el que los herederos del dependiente reclaman por otros

daños, sea por derecho propio (al haberlos sufrido el propio heredero, v.g., por haber

abonado gastos de asistencia a la persona dependiente o daños morales) o iure hereditatis,

por tratarse de daños sufridos en el patrimonio del dependiente fallecido que sí son

transmisibles mortis causa (v.g. por haberse detraído del patrimonio del dependiente pagos

para su atención, minorando así el haber hereditario)».

En el mismo sentido se había ya pronunciado este Consejo en su Dictamen

166/2017, de 18 de mayo, en el que se señalaba:

«Según este Consejo, cuya posición se fijó de manera definitiva en el Acuerdo del Pleno,

de fecha 15 de marzo de 2017, sobre doctrina en materia de responsabilidad patrimonial por

daños causados por el servicio público de dependencia, distinto es el supuesto en el que los

herederos del dependiente reclaman por otros daños, sea por derecho propio (por haberlos

sufrido los propios herederos, sea patrimonial o moralmente) o por iure hereditatis (por

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tratarse de daños sufridos en el patrimonio del dependiente fallecido que sí son transmisibles

mortis causa)».

Esta doctrina no venía sino a afianzar la ya apuntada, entre otros, en los

Dictámenes 106/2015, de 31 de marzo y 482/2015, de 28 de diciembre, sobre

legitimación de los herederos iure propio, y en los Dictámenes 272/2013, de 22 de

julio y 124/2016, de 21 de abril, sobre legitimación de los herederos iure hereditatis,

todos ellos en reclamaciones de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento

del servicio público de atención a la dependencia.

En el caso que nos ocupa se dan ambos supuestos, pues de los distintos escritos

presentados se desprende que los interesados reclaman, por un lado, por los daños

que la tardanza en la aprobación del PIA les produjo (los familiares tuvieron que

afrontar parte de los gastos de las cuidadoras), esto es, se trata de una reclamación

ex iure propio; por otro lado, también reclaman por los pagos a los que la persona

dependiente debió hacer frente para sus cuidados una vez declarada la situación de

dependencia y mientras no llegaba la aprobación del PIA, que han de ser

considerados, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, como detraídos del

patrimonio del dependiente, lo que minoró el haber hereditario, es decir, reclaman

ex iure hereditatis.

Por tanto, en este caso la Propuesta de Resolución no es conforme a Derecho

cuando inadmite la reclamación de responsabilidad patrimonial por falta de

legitimación de los interesados.

3. En este caso, se hace necesario manifestar que los interesados emplean la vía

de la responsabilidad patrimonial para reclamar nuevamente las cantidades

correspondientes a los gastos generados por las empleadas que contrató su causante

para su cuidado, lo que ya habían hecho con ocasión del recurso de alzada ya

referido y el recurso contencioso-administrativo entablado contra la desestimación

del mismo, considerando los interesados dicho gasto como propio de las prestaciones

incluidas en el ámbito de la Ley de Dependencia.

Así, en el antecedente de hecho primero, apartado I, puntos 1 y 2, de la referida

sentencia 157/2014, de 31 de julio (procedimiento ordinario 25/2013), Sala de lo

Contencioso-Administrativo (Sta. Cruz de Tenerife), Sección Primera, del Tribunal

Superior de Justicia de Canarias, se resume la petición de la parte demandante, al

citar que una vez formalizada la demanda en su escrito se terminó solicitando:

«1. Que la efectividad de los derechos de la actora a los servicios y prestaciones

correspondientes, se reconocen desde la fecha en la que presentó su solicitud, el 8 de abril

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de 2010, debiendo abonar la Administración desde esa fecha las cantidades desembolsadas

para el pago de las empleadas que se han hecho cargo de sus cuidados.

2. Subsidiario de lo anterior, que la efectividad de los derechos de la actora a los

servicios y prestaciones correspondientes, se reconozca transcurridos seis meses desde la

presentación de la solicitud el 8 de abril de 2010 (por tanto desde el 8 de octubre de 2010),

debiendo abonar la Administración desde esa fecha las cantidades desembolsadas para el

pago de las empleadas que se han hecho cargo de sus cuidados.

3. (...)».

Sobre estas dos concretas peticiones, en la mencionada sentencia, el

Fundamento de Derecho Tercero, argumenta lo siguiente:

«La pretensión articulada con carácter principal por la parte recurrente tiene un doble

contenido, en cuanto solicita (1) que el reconocimiento de la efectividad de los derechos de

la actora a los servicios y prestaciones correspondientes se reconozcan desde la fecha en la

que presentó su solicitud, el 8 de abril de 2010, y (2) la condena de la Administración al

abono desde esa fecha las cantidades desembolsadas para el pago de las empleadas que se

han hecho cargo de sus cuidados.

La primera petición resulta procedente, como se ha expuesto. Pero la segunda no,

porque el abono de esas cantidades no encaja en ninguna de las prestaciones reconocidas por

la Ley de Dependencia, que no tienen carácter indemnizatorio y su cuantía máxima está

predeterminada en el Real Decreto 727/2007, y modulada en atención al grado de

dependencia reconocida y de la capacidad económica de la persona afectada».

Esto implica que la reclamación de los gastos para el pago de las empleadas

contratadas para el cuidado de la dependiente les fue denegada por los motivos

expresados en la sentencia, es decir, porque los conceptos reclamados no encajan en

ninguna de las prestaciones reconocidas por la Ley de Dependencia y su cuantía

máxima excede de la prevista en la normativa de dependencia. Pero, no olvidemos,

que esta denegación se efectúa en el curso del procedimiento de reconocimiento de

la situación de dependencia y de las prestaciones asociadas a la misma, no como

indemnización, en el desarrollo de un procedimiento de responsabilidad patrimonial,

por los daños causados como consecuencia de la dilación indebida en la aprobación

del PIA y la falta de prestaciones de la situación de dependencia reconocida.

Esta sentencia ha sido declarada firme en virtud del Decreto emitido por la Sala

de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el día

9 de octubre de 2014 (páginas 233 y ss. del expediente), lo que implica que la misma

goza del efecto de cosa juzgada.

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4. Sin embargo, la Propuesta de Resolución no cita el contenido del Fundamento

de Derecho Cuarto de la referida sentencia, respecto a la petición subsidiaria que

consta en el antecedente de hecho Primero, apartado I, punto 3, de la sentencia,

que dice textualmente lo siguiente:

«3. Subsidiario de todo lo anterior, que se condene a que apruebe expresamente y con

efectos retroactivos desde la fecha de la solicitud del reconocimiento, 8 de abril de 2010, su

Plan Individual de Atención, por haber rebasado el plazo legalmente previsto, así como el

abono de la indemnización correspondiente».

Esta petición es abordada en el Fundamento de Derecho Cuarto, de la siguiente

manera:

«CUARTO.- Del anterior reconocimiento resulta que de las pretensiones articuladas con

carácter subsidiario, quedaría por resolver la petición de condena a que se apruebe

expresamente y con efectos retroactivos desde la fecha de la solicitud, su Plan Individual de

Atención (PIA), por haber rebasado el plazo legalmente previsto, así como el abono de la

indemnización correspondiente.

Ahora bien, la obligación de resolver de manera expresa y notificar es una obligación

legal establecida con carácter general en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, disposición que además establece un plazo máximo de seis meses (el

artículo 5 del Real Decreto Ley 8/2010, modificó, con fecha de efectos 1 de junio de 2010, la

Disposición final primera, apartados 22 y 32 de la Ley 39/2006, fijando para esta materia el

plazo máximo de seis meses entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de

reconocimiento de la prestación de dependencia, con independientemente de que la

administración competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el

reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones).

No resulta procedente la condena a una obligación ya establecida por la Ley, pero no se

oculta a la Sala la gran dilación que se produce en la tramitación del expediente, pues

presentada la solicitud el 8 de abril de 2010, el reconocimiento de la situación de

dependencia tiene lugar el 8 de febrero de 2011, ya superado el plazo legalmente previsto, y

la aprobación del Programa individual de atención, hasta la que quedan suspendidos sus

efectos jurídicos, a la fecha de presentación del recurso el 3 de mayo de 2012, no se había

aprobado, ni se ha tenido noticia de su aprobación durante la tramitación.

Ante esta situación, la Ley 39/2006 de 14 de diciembre, cuya aprobación decía su

exposición de motivos que respondía a «uno de los principales retos de la política social», no

se ha traducido en acciones concretas para la actora, reconocida en situación de dependencia

desde febrero de 2011.

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De aprobarse el PIA y reconocer una prestación económica, es evidente que se puede

retrotraer sus efectos a la fecha reconocida por la sentencia de presentación de la solicitud,

el 8 de abril de 2010. Pero en otro caso, no parece que sea posible. Entonces cabe a la parte

reclamar los daños y perjuicios que considere se le han ocasionado. Como también procedería

ante la situación expuesta pero mediando reclamación de daños y perjuicios a la

Administración, lo que no es posible articular en este recurso que se inició frente a la

desestimación, primero presunta luego expresa, del recurso alzada dirigido a postular el

carácter retroactivo de los efectos del reconocimiento de dependencia al momento de

presentación de la solicitud.

La pretensión indemnizatoria, por tanto, tampoco resulta procedente reconocerla».

Es decir, la propia sentencia, que es firme, remite, respecto a esta cuestión a

una reclamación de daños y perjuicios contra la Administración por retraso o dilación

indebida en la aprobación del PIA, que no es posible resolver en esa sentencia porque

la misma va dirigida contra un acto concreto en el seno del procedimiento de

reconocimiento de la situación de dependencia (concretamente, el recurso de alzada

contra el acto de reconocimiento de la situación de dependencia y sus efectos). En

definitiva, será en el procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial

contra la Administración por retraso en la aprobación del PIA, donde habrá de

ventilarse si existe esa responsabilidad y, en su caso, la cuantía indemnizatoria que

corresponda.

Esto es, precisamente, lo que han efectuado los herederos de (...) con la

presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial en 2016, antes de que

transcurriera un año desde el fallecimiento de la persona a la que fue reconocida la

situación de dependencia.

5. Por tanto, los efectos de la cosa juzgada se circunscriben a la petición de

resarcimiento, en el seno del procedimiento de reconocimiento de la situación de

dependencia, por los gastos de las empleadas contratadas para su cuidado, pero, en

ningún caso, afectan a los gastos que pudieran ser reclamados, en su caso, en

concepto indemnizatorio, en el marco del presente procedimiento de responsabilidad

patrimonial.

Lógicamente, los herederos solicitan en esta reclamación de responsabilidad

patrimonial que la cuantía indemnizatoria se corresponda con los gastos, que han

desembolsado tanto ellos como su causante, por la contratación de las empleadas

que la cuidaron en sus últimos años de vida, una vez reconocida la situación de

dependencia y ante la falta de respuesta en prestaciones por parte de la

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Administración, pero tampoco se debe olvidar que, tras el fallecimiento de (...),

cuando por parte de la Administración se dio por terminado, por Resolución de la

Dirección General de Dependencia y Discapacidad de 7 de junio de 2017, el

procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las

prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, se presentó

recurso de alzada en el que se solicitaba expresamente el reconocimiento y abono de

las cantidades resultantes de la prestación económica a favor de (...) y que

subsidiariamente se resolviera el recurso junto con el procedimiento conexo de

responsabilidad patrimonial, que ya había sido presentado desde 2016.

Tampoco debe olvidarse que en el escrito de alegaciones finales de los

interesados, presentadas el 4 de junio de 2019, dentro del procedimiento de

responsabilidad patrimonial, cuando se refiere a la cuantía indemnizatoria por

aplicación de la doctrina de la restituio in integrum, consistente, según los

reclamantes, en los gastos de las empleadas que cuidaron a (...), también se solicita

subsidiariamente el importe de 28.684,79 euros, más 6.417,14 euros (páginas 5 y 6 de

dicho escrito de alegaciones), que coincide, precisamente, con la cuantificación de

la indemnización que realiza el Servicio de Valoración y Orientación de Dependencia I

en su informe de 15 de abril de 2019, cuando en su apartado Quinto se refiere al

importe de la reclamación, que ascendería, para el caso de que se estime la

pretensión a un importe total de 35.101,93 euros, que se detallan en 28.684,79 euros

por prestaciones económicas, más 6.417,14 de intereses legales.

Así, por tanto, aun cuando en el escrito de reclamación sólo se reclamó

inicialmente por los gastos de las empleadas contratadas para el cuidado de la

persona dependiente, a lo largo del procedimiento de responsabilidad patrimonial los

interesados también han solicitado, subsidiariamente, como indemnización por el

retraso indebido en la aprobación del PIA, las cuantías que, conforme a la normativa

de la Ley de Dependencia, le hubieran correspondido a la persona dependiente y que

han sido valoradas por la propia Administración.

Es pues, en estos términos, en los que debe acotarse la petición de

indemnización en el procedimiento de responsabilidad patrimonial, puesto que el

principio de cosa juzgada al que se refiere la Propuesta de Resolución sólo afecta a la

petición efectuada en el procedimiento de reconocimiento de la situación de

dependencia, que se refiere a los gastos de las empleadas contratadas para el

cuidado de la persona dependiente, siendo en este caso el título que sirve de base al

derecho reclamado (prestaciones de la Ley de Dependencia), diferente al que sirve

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de base en la presente reclamación (instituto de la responsabilidad patrimonial de la

Administración, por defectuoso funcionamiento de la misma -el retraso en la

aprobación del PIA-), por lo que la causa petendi no es la misma en ambos supuestos,

debiendo existir identidad en ésta en ambos procedimientos para que se pueda

apreciar los efectos de la cosa juzgada material desde el punto de vista de sus

límites objetivos (SSTS 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001) -si bien

sobre este extremo volveremos más adelante-, ya que no es lo mismo reclamar el

pago de unas determinadas prestaciones por razón de un reconocimiento de

dependencia, que una indemnización por un anormal funcionamiento de la

Administración, cuyo importe podrá venir determinado por diversos criterios, y, en

ningún caso, podrá afectar a la indemnización que se cuantifique de acuerdo con la

cantidad que debiera haberle correspondido por aplicación de la legislación de

dependencia, con todos sus límites, debiendo, en virtud de lo dispuesto en el art.

88.1 LPACAP, resolverse sobre todas las cuestiones planteadas por los interesados, lo

que no se ha cumplido en la Propuesta de Resolución.

6. En relación con la realidad y efectividad del daño por el que se reclama, este

Consejo Consultivo continúa manteniendo lo afirmado ya desde el Dictamen

450/2012, de 8 de octubre, que se ha mantenido reiteradamente en Dictámenes

posteriores, pues se considera que el derecho -que los reclamantes estiman

vulnerado por la omisión de la Administración, lo que le supone la pérdida de las

prestaciones que conlleva, que aunque sean asistenciales y no económicas, son

evaluables económicamente- nace de forma plena y efectiva en el momento en que

se reconoce la situación de dependencia por parte de la Administración, sin que la

normativa reguladora de la materia permita entender que su efectividad queda

condicionada a la aprobación del PIA.

En dicho Dictamen, con un razonamiento de plena aplicación al supuesto

analizado, se afirma que:

«En este caso, justamente, se obsta a que, con incumplimiento de la normativa

aplicable, particularmente sobre la aprobación y notificación del PIA, la interesada disfrute

de protección y de unas prestaciones a las que tiene derecho, como consecuencia del

reconocimiento de su situación de dependencia, a partir del 1 de enero de 2009; lo que,

tratándose de un derecho que debió tener efectividad en tal fecha, supone la producción de

un daño efectivo, que, en cuanto tal, no requiere para su efectividad, que se apruebe, con

injustificada dilación, el PIA meses o años después de cuando debió serlo.

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Por tanto, no estamos ante una mera expectativa de derecho o de un derecho futuro no

nacido ni exigible en el momento de la producción del hecho lesivo, el incumplimiento de la

norma aplicable, con la no aprobación del PIA que lo hacía efectivo, sino de un derecho que

lo era en su eficacia entonces y, por tanto, de una lesión real al no abonarse las

correspondientes prestaciones».

Consecuentemente, en el momento en el que se dicta tal Resolución surge el

derecho a percibir las correspondientes prestaciones, que ciertamente se deben

concretar mediante el PIA. Sin embargo, su falta de aprobación dentro del plazo

establecido en la normativa reguladora de la materia (tres meses desde la

notificación de la Resolución del Reconocimiento, a tenor del art. 12 del Decreto

54/2008, de 25 de marzo, por el que se regula el procedimiento para el sistema de

reconocimiento de la situación de dependencia y de las prestaciones del sistema para

la autonomía y la atención a la dependencia, estableciéndose que, en todo caso, el

procedimiento ha de estar concluido a los seis meses de presentarse la solicitud por

el interesado), origina la producción del hecho lesivo y del consiguiente daño

continuado, pues con la omisión de la Administración, se impidió a la persona

dependiente disfrutar de las prestaciones a las que tenía derecho en atención a la

situación de dependencia que le había sido reconocida. Esta privación supone la

producción de un daño continuado consistente en las prestaciones que le

correspondían conforme a su situación personal y al grado de dependencia

reconocido, que, de haberse aprobado en su momento, se podría decir de manera

incontestable que surte efectos el sistema asistencial previsto en la LD.

Por el contrario, esta omisión de la Administración provocó que la familia y la

propia dependiente tuvieran que asumir las prestaciones debidas, provocando un

daño que no cesó hasta que se produjo su fallecimiento.

Por todo ello, cabe afirmar que en el presente caso existe un daño resarcible, no

cabiendo afirmar que antes de la aprobación del PIA no hubiera aquel daño.

La aprobación del PIA debió haberse producido en el plazo de seis meses desde la

presentación de la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia

(Decreto 54/2008, de 25 de marzo, por el que se regula el procedimiento para el

reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del

correspondiente sistema en el ámbito de la Comunidad Autónoma); esto es, puesto

que aquélla se presentó el 8 de abril de 2010, el PIA debió estar aprobado el 8 de

octubre de 2010, fecha a la que, en principio, debía retrotraerse el abono de las

prestaciones, sin perjuicio de que la fecha de efectos económicos de las mismas

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deban retrotraerse a la fecha de la solicitud, 8 de abril de 2010, tanto porque así lo

establecía la redacción que estaba vigente de la Disposición Final Primera de la Ley

39/2006, al tiempo de la solicitud, en virtud de la disposición transitoria tercera del

R.D. Ley 8/2010, de 20 de mayo, relativo a la solicitud de prestaciones de la Ley

39/2006, de 14 de diciembre, como porque así lo ha dispuesto expresamente la

sentencia 157/2014, de 31 de julio (procedimiento ordinario 25/2013), Sala de lo

Contencioso-Administrativo (Sta. Cruz de Tenerife), Sección Primera, del Tribunal

Superior de Justicia de Canarias, que ha ejecutado la Administración anulando

parcialmente y modificando la resolución de reconocimiento de la situación de

dependencia inicial.

Asimismo, como ya señalamos en nuestros recientes Dictámenes 265/2018, de 7

de junio, 500/2018, de 7 de noviembre y 260/2019, de 4 de julio, ha de advertirse

que no resulta aplicable la disposición transitoria novena del RDL 20/2012, por

haberse presentado la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia

antes de la entrada en vigor de aquel RDL (lo que se produjo el 15 de julio de 2012),

no quedando las prestaciones económicas derivadas de ello sujetas al plazo

suspensivo de dos años desde el transcurso de seis meses a contar desde la

presentación de la solicitud sin dictarse y notificarse la resolución.

7. Respecto de la cuantía indemnizatoria, debe indicarse que, si bien, aunque

hasta la aprobación del PIA no se habría concretado la cuantía o prestación que

corresponde a la persona dependiente, tal y como hemos señalado en nuestros

dictámenes en la materia (entre otros muchos, Dictámenes 450/2012, 439/2014 y

448/2014), se trata de un daño que puede cuantificarse. Así, en el Dictamen

448/2014 indicábamos:

«6. Por supuesto, ningún problema existe sobre la individualización del daño, que es

patente, aunque algo pudiera plantearse sobre la cuantificación o evaluación.

Al respecto ha de tenerse en cuenta el Real Decreto 727/2007, asimismo antes citado,

pero también la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este punto en el ámbito de la

responsabilidad patrimonial.

Así, la STS de 3 de febrero de 1989, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, sostiene

que se ha declarado reiteradamente que la imposibilidad de evaluar, cuantitativamente y con

exactitud, el daño material y moral sufrido por el administrado implica que la fijación de la

cuantía de la indemnización se efectúe generalmente, de un modo global; esto es,

atemperándose al efecto los módulos valorativos convencionales utilizados por las

jurisdicciones civil, penal o laboral, sin que además haya de reputarse necesario en ningún

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caso que la cantidad globalmente fijada sea la suma de las parciales con las que se

cuantifique cada uno de los factores o conceptos tomados en consideración.

En este contexto, ha de considerarse la aplicación del principio de reparación integral

del daño, propio de la responsabilidad patrimonial. En este sentido, la STS de 11 de

noviembre de 2011, también de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª,

recuerda que múltiples Sentencias del propio Tribunal Supremo han proclamado,

insistentemente, que la indemnización debe cubrir todos los daños o perjuicios sufridos, hasta

conseguir la reparación integral de los mismos y, con ello, la indemnidad del derecho

subjetivo o interés lesionado.

7. A la luz de lo expuesto, es claro que en este caso cabe determinar -si bien que como

cuantía mínima revisable a posteriori cuando se apruebe el PIA- la cantidad que corresponde

percibir al interesado desde la terminación del plazo de suspensión de aprobación del PIA. Por

tanto, será a partir de tal fecha (25 de septiembre de 2010), sin perjuicio de lo antedicho y

como eficacia de un derecho que necesariamente se materializará en el futuro, la que inicie

el cómputo de lo que deba abonarse como indemnización».

Por su parte, también hacíamos referencia a la cuantificación del daño en el

Dictamen 476/2015, donde aclarábamos que, aunque la prestación que pudiera

corresponder no fuera finalmente una prestación económica, sino un servicio de

atención domiciliaria (o de atención residencial, como sucede en el presente caso),

puede -a efectos de determinación de la cuantía que correspondería en concepto de

indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración como

consecuencia de la dilación indebida en la aprobación del PIA- cuantificarse o

«traducirse» económicamente a posteriori la eventual ayuda que no pudo disfrutarse

in natura por no haberse aprobado el PIA en el plazo legalmente exigible.

Así, señalábamos:

«Y es que, sea del tipo que sea, cualquier prestación es cuantificable económicamente;

de hecho, en este caso, si bien no se concede a la interesada una prestación económica para

cuidado en el entorno familiar (que es lo que deseaba la interesada, al venir siendo cuidada

por su hijo), se concede una prestación económica en sustitución de la prestación de servicio

a domicilio por la imposibilidad de acceder al mismo en el momento de su concesión, si bien

vinculada a la adquisición de tal servicio, otorgada tras examinar sus circunstancias. Tal

prestación se cuantifica, según comunicación de revisión del PIA de 12 de junio de 2014, en

426,12 euros, cantidad que se haría efectiva una vez se acreditara por la interesada la

adquisición del servicio reconocido.

Tal cuantificación nos permite determinar la indemnización que corresponde a la

interesada por los perjuicios sufridos por el retraso en la aprobación del PIA, al menos desde

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el 27 de mayo de 2010 (tres meses desde la resolución de reconocimiento de la situación de

dependencia) (...)».

La anterior doctrina es trasladable al presente caso.

No obstante, los interesados han reclamado, en primer lugar, por los gastos

derivados de la contratación de las empleadas que cuidaron a la dependiente hasta

su fallecimiento, pero estos gastos, considerados por ellos como indemnización «in

integrum» no pueden quedar al criterio de la interesada o de la propia familia,

prescindiendo de las ayudas, cuantificables económicamente, le hubieran

correspondido a la persona dependiente, en función de los límites que resultan de

aplicar la normativa sobre dependencia.

Por tanto, la indemnización consistente en los citados gastos, por el retraso en la

aprobación del PIA, no es la que procede en opinión de este Consejo, no por

aplicación del principio de cosa juzgada, como ya advertimos con anterioridad, sino

porque el criterio que ha mantenido constantemente este Consejo es que la cuantía

de la indemnización debe corresponderse con las prestaciones que efectivamente le

correspondían a la persona dependiente en función de su situación individual,

cuantificada económicamente con arreglo a la normativa y límites del sistema de

dependencia, sin perjuicio de que pudieran también considerarse como

indemnizables otros daños morales distintos a los materiales.

En este caso, la propia Administración, en el informe del Servicio de Valoración y

Orientación de Dependencia I, de 15 de abril de 2019, ha cuantificado que, según la

normativa aplicable sobre dependencia, a la interesada le correspondía una

prestación de 494,66 euros/mes desde el 8 de abril de 2010 hasta el 15 de julio de

2012, y de 368,26 euros/mes desde el 16 de julio de 2012 hasta el 23 de diciembre

de 2015, lo que suma 28.684,79 euros, a los que hay que adicionar 6.417,14 euros en

concepto de intereses legales, obteniéndose un total, por tanto, de 35.101,93 euros,

que coincide con la cantidad solicitada con carácter subsidiario por los interesados

en su escrito de alegaciones finales.

Por todo lo expuesto, procede estimar la reclamación de responsabilidad

patrimonial en cuanto a los daños derivados de la falta de aprobación del PIA en el

plazo legalmente establecido, con una indemnización total de 35.101,93 euros.

Tal cantidad, además, deberá actualizarse a la fecha en que se ponga fin al

procedimiento de responsabilidad patrimonial, con arreglo a lo señalado en el art.

34.3 LRJSP.

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C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución no es conforme a Derecho, ya que no procede la

inadmisión de la reclamación formulada, sino su estimación en los términos señalados

en el Fundamento IV.